Uitspraak 2009-21

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening – Postbus 93257 – 2509 AG – Den Haag –
Tel. 070 333 89 60 – Fax 070-3338969 – www.kifid.nl
Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 21 d.d. 2 april 2009
(mr. M.M. Mendel, voorzitter, mr. E.M. Dil – Stork en mr. B. Sluijters)
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende
stukken:
– de klacht met bijlagen, ontvangen op 28 februari 2008;
– het door één van Consumenten ingevulde en op 10 april 2008 ondertekende
vragenformulier;
– het antwoord van Aangeslotene van 11 augustus 2008;
– de repliek van Consumenten van 1 september 2008;
– de dupliek van Aangeslotene van 15 september 2008;
– de pleitnotitie van Consumenten, ingediend tijdens de nader te noemen zitting van 2
februari 2009.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële
Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft voorts vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen
aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op
maandag 2 februari 2009.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1. Consumenten hebben bij Aangeslotene een rechtsbijstandverzekering afgesloten. In
artikel 5 b van de op de verzekering van toepassing zijnde bijzondere polisvoorwaarden was
bepaald:
‘(Aangeslotene) vergoedt de uit rechtsbijstand voortvloeiende externe kosten tot ten
hoogste € 12.500,- per geschil. Dit kostenmaximum geldt niet voor (…) een opdracht aan
een advocaat, indien verzekerde heeft gekozen voor de door (Aangeslotene) voorgestelde
advocaat.’
Artikel 5 van de op de verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden bepaalt:
‘(…)
6. Als (Aangeslotene) een opdracht geeft aan een advocaat om de belangen van de
2/6
verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te behartigen, volgt
(Aangeslotene) de keuze van de verzekerde. (…)
7. De opdrachten worden steeds namens de verzekerde gegeven. De verzekerde machtigt
(Aangeslotene) hiertoe onherroepelijk. (Aangeslotene) is niet verplicht om in het kader van
eenzelfde verzoek om rechtsbijstand aan meer dan één advocaat (al dan niet in loon-dienst
van {Aangeslotene}) of (andere) externe deskundige een opdracht te verstrekken.’
In een geschil met een assurantietussenpersoon hebben Consumenten Aangeslotene om
rechtsbijstand verzocht. Aanvankelijk heeft Aangeslotene zelf de rechtsbijstand verleend,
maar later is de rechtshulpverlening voortgezet door een niet tot haar advocatennetwerk
behorende advocaat.
Naar aanleiding van Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs van 3 januari 2005 van de Raad van
Toezicht Verzekeringen heeft Aangeslotene een clausule op de verzekering van toepassing
verklaard waarbij de laatste zin van artikel 5 b van de bijzondere polisvoorwaarden is
vervallen.
3 Geschil
3.1. Consumenten vorderen: vergoeding van de kosten van hun advocaat door
Aangeslotene ook boven het door haar gestelde kostenmaximum van € 12.500,-.
3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende
grondslagen.
Volgens artikel 5 b van de bijzondere polisvoorwaarden geldt het kostenmaximum van
€ 12.500,- niet als de verzekerde heeft gekozen voor een door Aangeslotene voorgestelde
advocaat. Consumenten en hun advocaat zijn steeds ervan uitgegaan dat dit laatste het geval
was omdat Aangeslotene op 20 maart 2006 aan de advocaat schreef: ‘Ik verzoek u hierbij
dan ook de belangen van verzekerde te behartigen’ en aan Consumenten schreef: ‘Een kopie
van de opdrachtbrief treft u bijgaand aan’.
Daarom hebben zij bezwaar gemaakt tegen het kostenmaximum. Aangeslotene is bij brief
van 11 april 2006 verzocht dat als deze blijft stellen dat (toch) geen sprake is van een door
haar ingeschakelde advocaat, Consumenten gebruik willen maken van de mogelijkheid dat
Aangeslotene een advocaat aanwijst. Toen kon nog gemakkelijk van advocaat worden
geswitcht. Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs en artikel 5.7 van de algemene polisvoorwaarden
stonden daaraan niet in de weg. Aangeslotene is echter niet ingegaan op de voorgestelde
switch. Als redelijk handelend verzekeraar had zij dat wel moeten doen. Zij liet bovendien in
haar correspondentie onduidelijkheid over het geldende kostenmaximum ontstaan en had
onvoldoende oog voor de financiële belangen van Consumenten.
In haar brief van 2 mei 2006 heeft Aangeslotene bericht dat artikel 5 b van de bijzondere
polisbepalingen inmiddels is aangepast als gevolg van Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs.
3/6
Consumenten hebben daartegen bezwaar gemaakt, met name omdat Aangeslotene zo de
verzekeringsovereenkomst eenzijdig verandert door ook bij de keuze voor een advocaat
binnen haar netwerk een kostenmaximum van € 12.500,- te hanteren, terwijl bij het aangaan
van de verzekeringsovereenkomst deze beperking niet is overeengekomen. De wijziging is in
de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De premie is ook niet gebaseerd op deze beperking. Ook is de wijziging in strijd met de aard
en de bedoeling van Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs doordat de positie van de verzekerden
verslechtert.
In haar brief van 30 november 2007 erkende Aangeslotene dat op het gedane verzoek om
rechtsbijstand de oude polisvoorwaarden van toepassing zijn waarin is bepaald dat het
kostenmaximum niet geldt voor een door haar voorgestelde advocaat.
Reeds door de brief van 11 april 2006 wist zij dat Consumenten van mening zijn dat sprake
was van een door Aangeslotene voorgestelde advocaat en dat als zij dat standpunt niet zou
volgen, Consumenten alsnog wilden kiezen voor een door haar voorgestelde advocaat.
Daaraan doet niet af haar ongefundeerde twijfel of een aanbod van een netwerkadvocaat
door Consumenten zou zijn opgevolgd. Aannemelijk is dat zij niet gebonden wilden zijn aan
het kostenmaximum van € 12.500,- als zij in deze complexe zaak alsnog gebruik hadden
kunnen maken van het advocatennetwerk van Aangeslotene. Deze had hen tot een advocaat
van dat netwerk moeten toelaten, als al geoordeeld zou moeten worden dat hun advocaat
niet een door haar aangezochte advocaat is waarvoor het kostenmaximum van € 12.500,-
niet geldt.
3.3. Standpunt Aangeslotene
Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
1 Is de advocaat voorgesteld door Aangeslotene?
De advocaat van Consumenten was reeds ruim voordat uitbesteding van de zaak aan de
orde was, op hun initiatief actief bij de zaak betrokken. Op 4 november 2005 heeft
Aangeslotene de tussenpersoon van Consumenten geantwoord dat de zaak in geval van een
procedure inderdaad zou worden behandeld door een advocaat naar keuze van
Consumenten en dat de kosten conform de polisvoorwaarden vergoed zouden worden.
Toen later besloten werd de zaak uit te besteden, is daartoe de opdracht verstrekt aan deze
advocaat. In de opdrachtbrief van 20 maart 2006 is het voorafgaande overleg met
Consumenten bevestigd. De advocaat is hun keuze. Aangeslotene heeft hem niet
voorgesteld. De advocaat is niet aangesloten bij haar advocatennetwerk. Dat Aangeslotene
de opdracht gaf, berust op artikel 5.6 en 5.7 van de algemene polisvoorwaarden.
2 Voorstel andere advocaat
Consumenten zijn gewezen op de polisvoorwaarden. Zij maakten ook daarna expliciet hun
keuze kenbaar. Conform hun verzoek is de zaak aan deze advocaat uitbesteed. Op grond van
artikel 5.7 van de algemene polisvoorwaarden is Aangeslotene niet verplicht de zaak nadien
nog aan een andere advocaat uit te besteden.
4/6
Uit de brief van 20 maart 2006 (Aangeslotene bedoelt: 11 april 2006) van de advocaat, die
volgde op uitbesteding van de zaak, heeft Aangeslotene bovendien niet afgeleid of behoeven
afleiden, dat Consumenten wilden switchen naar een door haar voorgestelde advocaat.
Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs staat haar niet toe om een verzekerde te sturen richting een
netwerkadvocaat. Daarom heeft zij zich daarvan onthouden, om iedere schijn van
beïnvloeding te vermijden.
3 Beroep op kostenmaximum en wijziging polisvoorwaarden niet toelaatbaar
Volgens Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs is het onderscheid tussen een door Aangeslotene
voorgestelde (netwerk)advocaat en een door een verzekerde zelf gekozen advocaat niet
toelaatbaar. Hieraan heeft Aangeslotene uitvoering gegeven door haar polisvoorwaarden aan
te passen en te bepalen dat in beide gevallen het kostenmaximum van toepassing is.
Consumenten stellen dat deze aanpassing een voor hen nadelige wijziging van de
(verzekerings)overeenkomst inhoudt, die naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is. De aanpassing zou in strijd zijn met de aard van Uitspraak Nr.
2005/006 Rbs. In Uitspraak Nr. 2006/069 Rbs van 13 november 2006 heeft de Raad van
Toezicht Verzekeringen echter uitgesproken dat de aanpassing een toelaatbare
gevolgtrekking is van Uitspraak Nr. 2005/006 Rbs.
Overigens is de aanpassing hier niet relevant. Aangeslotene past in deze zaak de oude
polisvoorwaarden toe, met daarin de uitzondering op het kostenmaximum bij keuze voor
een door haar voorgestelde advocaat.
Verdere overwegingen van Aangeslotene
De advocaat is door Consumenten in de zaak betrokken toen uitbesteding ervan nog niet in
beeld was en zonder voorafgaand overleg met Aangeslotene. Al in een vroeg stadium maakte
hun tussenpersoon melding van de wens van Consumenten tot uitbesteding aan deze
advocaat. Daarbij verzocht de tussenpersoon om vergoeding van de kosten, ‘voor zover
deze vallen binnen de polisvoorwaarden’, waarmee zij er blijk van gaf te begrijpen dat deze
kosten niet altijd ongelimiteerd vergoed worden. In reactie daarop heeft Aangeslotene
aangegeven dat uitbesteed kon worden aan de door Consumenten gekozen advocaat,
waarbij de kosten ‘conform de polisvoorwaarden’ zouden worden vergoed. Daarna kozen
Consumenten andermaal voor deze advocaat en de advocaat zelf heeft de keuze bevestigd
op 20 februari 2006. Deze advocaat heeft dan ook niet te gelden als een door Aangeslotene
voorgestelde advocaat.
Ruim voordat uitbesteding aan de orde was, zijn Consumenten bekend gemaakt met de
consequentie van hun keuze: het kostenmaximum. Aangeslotene heeft dat vervolgens nog
bevestigd in haar brieven van 20 maart 2006 aan de advocaat en aan Consumenten.
Zij was niet verplicht de zaak na uitbesteding aan de advocaat aan een andere advocaat uit te
besteden en het stond haar bovendien niet vrij Consumenten te sturen in hun keuze door
netwerkkantoren voor te stellen. Zij vroegen daar ook niet om. Het was hun advocaat die
het kostenmaximum ter discussie stelde, daarbij redenerend dat, indien Aangeslotene niet
meer wil betalen dan het kostenmaximum, zij andere advocatenkantoren moet voorstellen.
5/6
Hierop heeft Aangeslotene geantwoord dat zij de advocaat niet heeft voorgesteld en dat het
kostenmaximum van toepassing is en blijft. De advocaat is echter voor Consumenten blijven
optreden, wetende dat de kosten het kostenmaximum kunnen overschrijden.
4. Zitting
4.1. Ter zitting hebben Consument en Aangeslotene hun standpunten nader toegelicht.
5. Beoordeling
5.1. In artikel 5 b van de toepasselijke bijzondere polisvoorwaarden rechtsbijstand van
Aangeslotene (hierboven geciteerd in 2.1.) wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds een
opdracht aan een advocaat indien verzekerde heeft gekozen voor een door Aangeslotene
voorgestelde advocaat, in welk geval een kostenmaximum van € 12.500,- per geschil niet
geldt, en anderzijds een opdracht aan een advocaat die door verzekerde is voorgesteld, in
welk geval genoemd kostenmaximum wèl geldt. Het dossier bevat weinig tot geen
aanknopingspunten voor de stelling dat het Aangeslotene was die in de onderhavige zaak de
advocaat heeft voorgesteld. Veeleer wijst het dossier er op dat Consumenten bedoelde
advocaat hebben voorgesteld. Zie o.a. de e-mail van deze advocaat van 20 februari 2006 aan
Aangeslotene waarin wordt gezegd: ‘Zoals u weet, ben ik als advocaat benaderd door
(Consumenten) te Utrecht’. De Commissie is dan ook van oordeel dat Aangeslotene zich
terecht op het standpunt stelt dat niet zij maar Consumenten de advocaat hebben
voorgesteld.
5.2. Dit in artikel 5 b gemaakte onderscheid houdt een beperking van financieel-selectieve
aard in en is daarmee in strijd met de in artikel 4:67 van de Wet op het financieel toezicht
gewaarborgde vrijheid van advocaatkeuze bij een gerechtelijke of administratieve procedure.
Zie ook Raad van Toezicht Verzekeringen 3 januari 2005, Nr. 2005/006 Rbs met betrekking
tot artikel 60 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (oud). Na de uitspraak van 3 januari
2005 heeft Aangeslotene artikel 5 b in die zin veranderd dat het reeds genoemde
kostenmaximum van € 12.500,- over de hele linie kwam te gelden, dus ongeacht wie de
advocaat had voorgesteld.
5.3. Het bezwaar van Consumenten dat Aangeslotene de verzekeringsovereenkomst
eenzijdig verandert door ook bij de keuze van een advocaat binnen het netwerk van
Aangeslotene een kostenmaximum van € 12.500,- te hanteren, terwijl partijen bij het
aangaan van de verzekeringsovereenkomst deze beperking niet zijn overeengekomen, kan
Consumenten niet baten. Zij hebben bij het aanvoeren daarvan geen belang omdat hun
advocaat, zoals hiervoor in 5.1. is overwogen, door henzelf is gekozen en niet door
Aangeslotene was voorgesteld, voor welke situatie ook de ‘oude’ polisvoorwaarden een
6/6
kostenmaximum inhielden.
5.4. Consumenten hebben zich er nog over beklaagd dat Aangeslotene niet is ingegaan op
het haar in de brief van de advocaat van Consumenten van 11 april 2006 gedane verzoek een
andere advocaat voor te stellen (voor wie het kostenmaximum niet zou gelden) indien de in
feite optredende advocaat niet als door Aangeslotene voorgesteld zou kunnen gelden. De
gevolgen van dit verzuim behoort Aangeslotene te dragen, aldus Consumenten. Dit betoog
kan Consumenten reeds om deze reden niet baten dat de toepasselijke voorwaarden
Aangeslotene niet verplichten een dergelijk verzoek van Consumenten in te willigen en
artikel 5 lid 7 van de algemene voorwaarden (geciteerd hierboven in 2.1.) zelfs een argument
vormt tegen het aannemen van een dergelijke verplichting van Aangeslotene.
6. Beslissing
De Commissie wijst, bij wijze van bindend advies, de klacht af.