Niet-Bindende Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 114
d.d. 28 april 2011
(mr. J. Wortel, voorzitter, en de heer J.C. Buiter en de heer drs. L.B. Lauwaars RA)
Samenvatting
Vermogensbeheerovereenkomst. Consument stelt dat Aangeslotene hem heeft gegarandeerd dat de beleggingswaarde van zijn beleggingsportefeuilles maximaal 10% kon dalen in enig jaar. Consument heeft evenwel te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd die zijn stelling ondersteunen. De Commissie moet er dan ook vanuit gaan dat Aangeslotene die garantie, die in de branche ongebruikelijk zou zijn, niet heeft gegeven.
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende
stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het verzoek tot geschilbeslechting met bijlage, ontvangen op 2 februari 2010 en gecompleteerd
op 20 juli 2010;
– het antwoord van Aangeslotene d.d. 16 september 2010;
– de repliek van Consument d.d. 20 oktober 2010;
– de dupliek van Aangeslotene d.d. 19 november 2010;
– de ter de ter hoorzitting overgelegde, op 8 april 2011 ondertekende, verklaring van de
hypotheekadviseur van Consument.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening
niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat Aangeslotene niet bereid is het advies van de Commissie als
bindend te aanvaarden. Uit artikel 11 lid 5 van haar Reglement volgt zodoende dat het oordeel
van de Commissie niet-bindend zal zijn.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op
13 april 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 In oktober 2007 heeft Consument ervoor gekozen een deel van zijn hypothecaire
maandlasten te bekostigen met inkomsten uit beleggingen. Op advies van zijn
hypotheekadviseur heeft Consument zich vervolgens gewend tot Aangeslotene met wie
hij een vermogensbeheerovereenkomst aanging en overeenkwam dat zij voor hem twee
beleggingsportefeuilles zou beheren.
2.2 Op 22 augustus 2007 ondertekende of parafeerde Consument voor beide
beleggingsportefeuilles afzonderlijk de navolgende documenten:
– het aanvraagformulier;
– de vermogensbeheerovereenkomst (waarin onder meer de strekking van het beheer, het beleggingsbeleid en de tarieven zijn omschreven);
– de voorwaarden X;
– het Reglement van X Beleggingsrekening; en
– de beleggingsprofielbepaler.
Deze documenten zijn tevens ondertekend door de partner van Consument, de
hypotheekadviseur van Consument en door Aangeslotene.
2.3 Aan de hand van een “beleggingsprofielbepaler” is ervoor gekozen het beleggingsbeleid
voor één portefeuille te baseren op een neutraal beleggingsprofiel en voor de tweede
portefeuille op een, iets risicovoller, dynamisch beleggingsprofiel. Aangeslotene duidt de
beleggingsportefeuille die op een neutraal beleggingsprofiel is gebaseerd aan als
“portefeuille Y”. De beleggingsportefeuille die op een dynamisch beleggingsprofiel is
gebaseerd, duidt zij aan als “portefeuille Z”.
2.4 Aangeslotene heeft voor Consument beleggingsrekeningen geopend waarop de twee
A beleggingsportefeuilles zijn geadministreerd.
2.5 In portefeuille Y heeft Consument bij aanvang een eerste storting gedaan van € 400.000.
Op het aanvraagformulier heeft Consument aangegeven vanaf november 2008 jaarlijks en
bedrag van € 29.040,– te willen onttrekken van zijn beleggingsrekening.
2.6 In portefeuille Z heeft Consument bij aanvang een eerste storting gedaan van € 40.000.
2.7 Aangeslotene heeft voor iedere portefeuille een persoonlijke website voor Consument
geopend. Hierdoor kan hij dagelijks de ontwikkelingen in zijn beleggingsportefeuilles
volgen. Consument bezocht deze websites gemiddeld eenmaal per week.
2.8 Op 18 december 2008 heeft Consument met een “opdrachtformulier voor stortingen en
onttrekkingen A” voor portefeuille Y kenbaar gemaakt de periodieke onttrekking te
willen stopzetten.
3. Geschil
3.1. Consument vordert nakoming van de afspraak ten aanzien van het maximaal mogelijke
verlies op de beleggingen, die hij met Aangeslotene stelt te hebben gemaakt en
vergoeding van de schade die hij door het niet-nakomen van die afspraak door
Aangeslotene stelt te hebben geleden, bestaande uit de beleggingsverliezen boven het
volgens Consument door Aangeslotene gegarandeerde maximaal mogelijke verlies.
3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende stellingen.
– Bij monde van haar medewerker B heeft Aangeslotene Consument bij aangaan van de
vermogensbeheerovereenkomst gegarandeerd dat de beleggingswaarde van zijn
beleggingsportefeuilles maximaal 10% kon dalen in enig jaar en 20% kon stijgen. De
beleggingsportefeuille van Consument is in 2009 evenwel met meer dan 10% in
waarde gedaald, namelijk met ca. 40%.
3.3. Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
– Aangeslotene is met Consument geen garantie ten aanzien van het maximaal
mogelijke verlies overeengekomen, noch heeft haar medewerker B toezeggingen in
die zin gedaan of blijkt zulks uit andere door Aangeslotene aan Consument
verstrekte informatie. Aangeslotene concludeert dat Consument op grond van haar
informatie niet in de veronderstelling kan hebben verkeerd dat Aangeslotene de
beleggingsverliezen van Consument boven bepaald percentage zou vergoeden;
– Aangeslotene heeft overeenkomstig de contractueel vastgelegde afspraken
gehandeld. De beleggingsstrategie, de wijze van beleggen en de daaraan verbonden
risico’s zijn uitgebreid met Consument en zijn echtgenote besproken en vervolgens
schriftelijk gedocumenteerd;
– Consument was op de hoogte van de ontwikkeling in zijn portefeuille via de website
en kwartaaloverzichten (die hij ontving vanaf 28 januari 2008). Op deze overzichten
zijn zowel de positieve als negatieve resultaten van het beheer zichtbaar. Indien de
ontwikkelingen in de portefeuille Consument niet bevielen, bijvoorbeeld op het
moment dat sprake was van een verlies van meer dan 10%, had hij moeten ingrijpen.
Dat heeft hij evenwel nagelaten;
– Consument heeft bij zijn berekening van het beleggingsverlies ten onrechte geen
rekening gehouden met de onttrekkingen en kosten. Zijn werkelijke beleggingsverlies
bedraagt niet 40%, zoals Consument stelt, maar 17,08%.
4. Ter zitting
4.1 Ter zitting heeft Consument verklaard dat de directeur van Aangeslotene hem heeft
geadviseerd zijn klacht voor te leggen aan het Klachteninstituut Financiële
Dienstverlening. Hij zou hem daarbij hebben toegezegd dat Aangeslotene het advies van
de Commissie als bindend zou aanvaarden. Aangeslotene heeft desgevraagd aan de
Commissie aangegeven dat zij het advies van de Commissie als niet-bindend aanvaard.
4.2 Ter zitting heeft Consument toegelicht dat zijn hypotheekadviseur wegens
gezondheidsproblemen niet bij de hoorzitting aanwezig kon zijn. De hypotheekadviseur
heeft een verklaring opgesteld die Consument in het geding wenst te brengen.
Aangeslotene maakt daartegen bezwaar. De voorzitter deelt als beslissing van de
Commissie mee dat het inbrengen van de verklaring van de hypotheekadviseur, die
verhinderd bleek ter zitting aanwezig te zijn, niet in strijd is met de goede procesorde
zodat het bezwaar van Aangeslotene wordt verworpen en de overgelegde verklaring tot
de gedingstukken behoort.
5. Beoordeling
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en hetgeen door hen tijdens de
hoorzitting naar voren is gebracht, overweegt de Commissie als volgt.
5.1 Consument heeft ter hoorzitting aan de Commissie bevestigd dat zijn klacht alleen ziet
op het niet-nakomen door Aangeslotene van de gemaakte afspraak ten aanzien van het
maximaal mogelijke verlies.
5.2 Consument stelt dat Aangeslotene hem bij aangaan van de
vermogensbeheerovereenkomst heeft gegarandeerd dat de beleggingswaarde van zijn
beleggingsportefeuilles maximaal 10% kon dalen in enig jaar. Aangeslotene heeft het
bestaan van deze afspraak gemotiveerd betwist. Hieruit vloeit voort dat Consument, als
de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de gesteld gemaakte afspraak, de
bewijslast draagt. De Commissie heeft geen aanleiding om een andere verdeling van de
bewijslast vast te stellen.
5.3 Consument heeft ten bewijze van zijn stelling aangevoerd dat zijn echtgenote en zijn
hypotheekadviseur bij het maken van de bewuste afspraak aanwezig waren. Ter
hoorzitting heeft Consument een verklaring van zijn hypotheekadviseur overgelegd,
waarin deze bevestigt dat de bewuste afspraak is gemaakt. Verder stelt Consument dat
de afspraak ten aanzien van het maximaal mogelijke verlies voor zijn echtgenote reden
was de vermogensbeheerovereenkomst aan te gaan.
5.4 De bewijsvoering van Consument overtuigt de Commissie niet. Zij neemt daarbij in
aanmerking dat een afspraak zoals door Consument gesteld niet uit de overgelegde
stukken blijkt, en in de branche als ongebruikelijk beschouwd moet worden. Bovendien
heeft de Commissie ter hoorzitting vastgesteld dat de hypotheekadviseur van
Consument, althans diens werkgever, als remisier van Aangeslotene fungeerde, en ervan
op de hoogte was dat Aangeslotene van het door Consument afgenomen
beleggingsproduct ook een variant met een hoofdsomgarantie aanbiedt, zodat
Consument, indien hij zo een garantie wenste een daarbij passend product had kunnen
afsluiten. Daarvoor is evenwel niet gekozen, noch is een afwijkende afspraak door
partijen op schrift vastgelegd.
Mocht de afspraak voor maximering van het verlies toch aan de orde zijn geweest, dan
zou gezien het voorgaande van de hypotheekadviseur, die medeondertekenaar van de
overeenkomst is, verwacht mogen worden dat hij deze wezenlijke afwijking van de
uitgangspunten die Aangeslotene blijkens de stukken voor de onderhavige contracten
hanteert expliciet had laten vastleggen, hetgeen niet is geschied.
Deze overwegingen in ogenschouw nemende, acht de Commissie de door Consument
overgelegde verklaring van zijn hypotheekadviseur onvoldoende overtuigend bewijs voor
zijn stelling dat een afspraak zoals door Consument gesteld, is gemaakt.
5.5 De Commissie wordt in haar opvatting gesterkt door de aanvankelijk afwachtende
houding van Consument na overschrijding van het volgens hem met Aangeslotene
overeengekomen maximale verliespercentage. Consument is door middel van toezending
van de kwartaalrapportages door Aangeslotene op de hoogte gehouden van de
ontwikkelingen in zijn portefeuilles. Tevens heeft Consument de ontwikkelingen in zijn
portefeuille via de website van Aangeslotene kunnen volgen, hetgeen hij ook
daadwerkelijk deed. De Commissie concludeert dat Consument derhalve zelf heeft
kunnen constateren dat zijn portefeuille op enig moment een verlies van meer dan 10%
liet zien. Uitgaande van de veronderstelling waarin Consument stelt te hebben verkeerd,
namelijk dat hij met Aangeslotene was overeengekomen dat een maximaal verlies van
10% mocht worden geleden, lag het in de rede dat Consument Aangeslotene erop zou
aanspreken dat de met hem gemaakte afspraken waren geschonden. Dat heeft
Consument evenwel niet gedaan.
5.6 De stelling van Consument tenslotte, dat de afspraak ten aanzien van het maximaal
mogelijke verlies voor zijn echtgenote reden was de vermogensbeheerovereenkomst aan
te gaan, is niet verder onderbouwd.
5.7 Resumerend stelt de Commissie vast dat Consument te weinig feiten en omstandigheden
heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat door Aangeslotene
een garantie als omschreven in alinea 5.2 is gedaan. De Commissie moet er dan ook
vanuit gaan dat die garantie, die in de branche ongebruikelijk zou zijn, niet is gegeven. De
klacht moet daarom ongegrond worden geacht en de vordering moet worden
afgewezen.
6. Beslissing
De Commissie wijst, als niet-bindend advies, de vordering af.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.
Bekijk de volledige uitspraak