Mijn Kifid
Mijn Kifid

Uitspraak 2011-63

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 58
d.d. 24 maart 2011
(de heer mr. J. Wortel, voorzitter, en de heren R.H.G. Mijné en H. Mik RA)

Samenvatting

Betreft de vraag of Aangeslotene had dienen te waarschuwen omtrent de verslechterende positie van de uitgevende bank. De vraag of het door Aangeslotene gegeven advies een advies is dat, alle omstandigheden in aanmerking nemend, door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur destijds gegeven had mogen worden beantwoordt de Commissie bevestigend.
1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– de brief van de gemachtigde van Consument van 20 oktober 2009;
– het door Consument ingevulde vragenformulier en de door hem ingevulde verklaring,
ontvangen 20 oktober 2009;
– het verweer van Aangeslotene van 25 maart 2010;
– de repliek van Consument van 11 mei 2010;
– de dupliek van Aangeslotene van 2 juni 2010.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 13 oktober 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Tussen Consument en Aangeslotene bestaat een adviesrelatie. Consument houdt bij Aangeslotene een portefeuille aan die verschillende notes bevat. In maart 2005 koopt Consument na advies van Aangeslotene voor een bedrag van € 9.975,– 9.500 stuks van de X-Notes, welk product een kapitaalgarantie van 100% op de einddatum in 2012 kent en uitgegeven is door Y dat tevens garantieverstrekker is. Inschrijving op de notes vindt plaats via de website van Aangeslotene. Daarna schaft Consument op 1 december 2005 voor een bedrag van €10.000,– een andere note, de Z-Notes aan, welke een andere uitgevende instelling kennen, geen kapitaalgarantie geven en op 24 november 2008 aflopen.
2.2 In juni 2008 hebben Consument en Aangeslotene telefonisch contact. Op 16 juni voert Consument met een medewerker van Aangeslotene een gesprek dat er – kort gezegd – op neer komt dat Consument wordt aangeraden over te stappen van de X-notes naar de A-Notes alsmede te overwegen zogenaamd notesbeheer aan te gaan. Verder vraagt Consument om een brochure en deelt hij mee dat hij op dat moment nog geen overstap wil maken. Aangeslotene stuurt Consument daarop een brief op welke Consument met een brief van 19 juni 2008 reageert en die inhoudt dat hij niet van zins is wijzigingen toe te passen in zijn financiën en dat hij, zover daar behoeften aan ontstaan, wel contact met Aangeslotene op zal nemen.
2.3 Een volgend telefoongesprek heeft plaats op 30 juni 2008. Daarin wordt onder meer door de medewerker van Aangeslotene gezegd dat product A hetzelfde product is als product X en dat product A momenteel onder pari noteert, hetgeen, bezien tegen de achtergrond van een kapitaalgarantie van 100%, daarmee al winst oplevert voor Consument. Voorts wordt gesproken over het feit dat er, naast het voldoen van de transactiekosten, na verkoop van product X geen extra geld hoeft te worden bijgestort om product A aan te schaffen.
2.4 Consument stemt daarop in met de verkoop van zijn belang in product X voor een bedrag van € 12.879,11en de aanschaf van product A. Met deze aanschaf verwerft Consument 14.000 stuks van deze notes voor een bedrag van € 12.606,10. Dit product kent een kapitaalgarantie van 100% op de einddatum in 2014, is uitgegeven door B terwijl C als garantieverstrekker fungeert. C heeft op het moment van aanschaf een A+ rating. De verkoop van de ene note en de aanschaf van de andere wordt aangeduid als de switch-transactie.
2.5 In september 2008 vragen zowel B als C uitstel van betaling aan. Ten tijde van de deconfiture van deze rechtspersonen heeft Consument product A nog in zijn portefeuille.

3. Geschil

3.1 Consument vordert nietig verklaring dan wel vernietiging van de overeenkomst. Voor zover de overeenkomst in stand gehouden wordt, dienen de gevolgen ongedaan gemaakt te worden. Consument vordert vergoeding van de door hem geleden schade, bestaande uit de verloren gegane belegging, door hem begroot op een bedrag van €12.606,10, zijnde het aankoopbedrag van de notes, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede restitutie van de gemaakte aan- en verkoopkosten, gederfd rendement over de periode 1 juli 2008 tot en met heden en van gemaakte kosten, waaronder advieskosten.
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
Consument beschouwt de door hem bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening ingediende klacht in de procedure bij de Commissie als ingelast en herhaald. Deze bestond uit de volgende punten:
– Het initiatief tot herbelegging in een risicovol product van een in zwaar weer verkerende beleggingsmaatschappij is van Aangeslotene uitgegaan, zonder dat zij Consument alternatieven heeft aangeboden of hem gewezen heeft op actuele gebeurtenissen rondom C en daaraan verbonden risico’s.
– Het zijn van een niet-professionele belegger en Consuments beleggingsdoel indiceren dat er niet al te offensief belegd diende te worden.
Daaraan is in de procedure bij de Commissie het nodige toegevoegd dan wel in andere bewoordingen uiteengezet waarvan de kern zich in vier punten laat samenvatten.
1. Voorafgaand aan de switch-transactie had Aangeslotene zich beter moeten vergewissen van de persoonlijke omstandigheden van Consument. Dan was duidelijk geworden dat het product niet aansloot op zijn doelrisicoprofiel. Het feit dat het product een kapitaalgarantie kende wil nog niet zeggen dat het ook voor alle soorten beleggers geschikt is.
2. Aangeslotene had Consument beter te dienen informeren. Nu was er sprake van onvolledige, onjuiste en eenzijdige informatieverstrekking door Aangeslotene. Zo is geen brochure overgelegd voor de totstandkoming van de overeenkomst, althans Aangeslotene kan niet aantonen dat de brochure van product A is verstuurd. Daarmee heeft Aangeslotene niet voldaan aan de geldende wet en regelgeving bij het tot stand komen van de overeenkomst, meer specifiek artikel 58f lid 1 Bgfo (er zijn geen bijzonderheden verstrekt over de garantie en de garantgever) en artikel 49a lid 2 Bgfo (de beleggingsinstelling kan pas volstaan met verschaffen van informatie via internet nadat de cliënt er toestemming voor heeft verleend).
Hierdoor beschikte Consument over onvoldoende beleggingsinformatie om een beleggingsbeslissing te kunnen nemen.
3. Ten tijde van de switch-transactie was het Aangeslotene bekend dat C in zwaar weer verkeerde. Zij had deze informatie met Consument moeten delen.
4. De telefoongesprekken van 16 en 30 juni 2008 werden gevoerd door een adviseur van Aangeslotene die onvoldoende bekwaam was en geen opleiding tot beleggingsadviseur had afgerond. Dit blijkt te meer uit het feit dat deze adviseur onvoldoende is ingegaan op argumenten en vragen die Consument stelde. Bovendien is Consument in die gesprekken onder druk gezet om het product aan te schaffen.
Consument ziet een causaal verband tussen het gegeven advies en de voor hem ontstane schade, gebaseerd op het voorgaande. Aangeslotene heeft haar bijzondere zorgplicht geschonden en zij heeft niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur opgetreden.
3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende weren aangevoerd.
Aangeslotene houdt onverminderd vast aan het door haar gevoerde verweer in de Ombudsmanfase. Daarin merkte zij op dat product A een kapitaalgarantie op einddatum had en daarmee ook voor de behoudende belegger een geschikt product was. Het risico dat zich heeft gerealiseerd kwam onverwacht maar is een algemeen bekend beleggersrisico waarvoor Aangeslotene niet aansprakelijk is. Aangeslotene betwijfelt of het kenmerk van de garantieverstrekker voor Consument zo essentieel was. Indien dit zo was, had hij daarover navraag dienen te doen. Voorts neemt in een beleggingsadviesrelatie de belegger zelf de beslissingen over het uitvoeren van transacties na daarover (al dan niet) door de beleggingsadviseur te zijn geadviseerd. Consument heeft zijn eigen verantwoordelijkheid voor zijn beleggingen niet genomen. Hij had zichzelf op de hoogte moeten stellen van de voorwaarden en tijdig moeten verkopen.
Uit de ter beschikking gestelde informatie kon Consument weten dat de uitgevende instelling van de notes van geval tot geval kon verschillen. Consument heeft daarnaast het boekje Notes aan de Man gekregen waarin uitleg gegeven wordt over de verschillende producten. Aangeslotene acht het niet aannemelijk dat Consument de brochure niet heeft gehad, zoals hij stelt. Consument moet derhalve bekend worden verondersteld met de risico’s die waren verbonden aan de belegging in product A, inclusief gegevens over de uitgevende instelling en de garantieverstrekker.
Aangeslotene weet dat er in juli al wat berichten over C in de pers waren verschenen maar dat er geenszins sprake was van een onvermijdelijk faillissement. Zij zag geen aanleiding haar cliënten hieromtrent te informeren. Deze berichten golden immers voor de gehele sector.
Ter zitting merkt Aangeslotene op dat van het uitoefenen van druk op Consument haar niet is gebleken. Er zaten twee weken tussen de twee gesprekken en ook de transcripten wijzen haars inziens niet op enige druk.
Er is geen toerekenbare tekortkoming (geen schending van de zorgplicht door Aangeslotene) noch sprake van causaal verband tussen de schade en de (indien deze al wordt aangenomen) gestelde toerekenbare tekortkoming.
Aangeslotene heeft inmiddels een advocatenkantoor ingeschakeld om beleggers bij te staan in het indienen van hun claim bij de curator van C.

4. Beoordeling

4.1 Tussen partijen bestaat een adviesrelatie, zodat uitgangspunt moet zijn dat Consument zelf het beleggingsbeleid bepaalt en verantwoordelijk is voor aan- en verkoopbeslissingen en voor de samenstelling van de effectenportefeuille. De aansprakelijkheid van Aangeslotene is beperkt tot adviezen die een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur niet had mogen geven.
4.2 De Commissie begrijpt dat de klachten van Consument er op neer komen dat Aangeslotene, gezien de negatieve berichtgeving inzake C, hem niet had mogen adviseren om over te stappen van product X naar product A. Daartoe stelt Consument dat hij voorafgaand aan het geven van de opdracht tot aankoop van product A onvolledig, onjuist en eenzijdig door Aangeslotene is geïnformeerd, in het bijzonder over de uitgevende instelling en de garantieverstrekker.
4.3 Op grond van negatieve berichten in de media over een uitgevende instelling behoeft een beleggingsadviseur echter niet noodzakelijk af te zien van een advies tot aankoop van door die instelling uitgegeven financiële instrumenten. Aangeslotene heeft onweersproken gesteld dat de rating agencies in de desbetreffende periode een hoge waardering aan C toekenden, en ook zijn blijven toekennen tot de dag waarop die instelling uitstel van betaling vroeg.
4.4 Van een beleggingsadviseur als Aangeslotene kan in het algemeen niet worden verwacht dat zij de kredietwaarderigheid van een emittent van financiële waarden zelfstandig onderzoekt. Voor dat onderzoek is ook een beleggingsadviseur in de regel afhankelijk van anderen, en naar het oordeel van de Commissie heeft Aangeslotene aan de hoge waardering van de rating agencies groter belang kunnen toekennen dan aan de wisselende berichten in de media. Het advies tot aankoop van product A kan dan ook niet worden gekwalifi¬ceerd als een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur niet had mogen geven.
4.5 Met betrekking tot de wijze waarop dit advies is gegeven bestaat tussen partijen onenigheid over de vraag of de brochure van te voren aan Consument is verstrekt. De Commissie kan niet met zekerheid vaststellen of Consument de betreffende brochure tevoren heeft ontvangen. De Commissie kan dat evenwel in het midden laten, omdat Consument niet aannemelijk heeft kunnen maken dat (kennisneming van) de inhoud van die brochure voor hem bepalend zou zijn geweest voor zijn beslissing de notes al dan niet aan te kopen. Het feit dat hij reeds een note van een andere uitgevende instelling in zijn portefeuille had wijst daar naar het oordeel van de Commissie niet op.
4.6 Ook de stelling van Consument dat de werknemer van Aangeslotene die als adviseur optrad (mogelijk) niet aan alle eisen van vakbekwaamheid voldeed laat de Commissie in het midden. Zelfs als dat niet het geval is geweest kan namelijk, zoals hiervoor reeds werd overwogen, niet gezegd worden dat het advies er een was dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet had mogen geven.
4.7 Resumerend is de klacht in alle onderdelen ongegrond, zodat de vordering van de Consument moet worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie stelt bij bindend advies vast dat de vordering van Consument wordt afgewezen.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

Bekijk de volledige uitspraak

Heeft u een vraag?

070 - 333 8 999

Bereikbaar op werkdagen van 09:00 tot 17:00

consumenten@kifid.nl

Stuur ons een e-mail

Mijn Kifid

Gemakkelijk de behandeling van uw klacht volgen
Contact