Uitspraak 2014-363 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2014-363 d.d. 2 oktober 2014
(mr. P.A. Offers, voorzitter, mr. E.M. Dil-Stork en dr. B.C. de Vries, leden en mr. I.M.L. Venker, secretaris)

Samenvatting

Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Mededelingsplicht. Consument heeft in het jaar voorafgaand aan de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering knieklachten gehad en is een aantal maanden arbeidsongeschikt geweest. Gelet op de duidelijke en expliciete bewoordingen waarin de vragen in de gezondheidsverklaring zijn gesteld en de toelichting die in de gezondheidsverklaring is gegeven, had Consument ten tijde van de aanvraag van de verzekering kunnen en moeten begrijpen dat hij melding had moeten maken van de knieklachten en arbeidsongeschiktheid. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend acht de Commissie voldoende aannemelijk dat Consument de bedoeling heeft gehad, door geen melding van deze omstandigheden te maken, zich een verzekering te verschaffen die hij bij een juiste beantwoording van de vragen niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verkregen en dat sprake is van opzettelijk handelen door Consument. Aangeslotene heeft de persoonsgegevens van Consument terecht en op juiste gronden intern en extern laten registreren. Geen sprake van door Aangeslotene onrechtmatig verkregen bewijs. Vordering afgewezen.

Consument,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen Aangeslotene.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– de brief met bijlagen van de gemachtigde van Consument, ontvangen op 4 maart 2013;
– de brief van de gemachtigde van Consument van 25 maart 2013 met daarbij het door Consument ondertekende vragenformulier;
– een door Consument ondertekende medische machtigingsverklaring;
– het verweerschrift van Aangeslotene met bijlagen;
– de repliek van Consument;
– de dupliek van Aangeslotene.

2. Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.

Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van het geschil geleid.
Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 30 juni 2014 alwaar zij zijn verschenen.

3. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:

3.1. Consument heeft bij Aangeslotene met een aanvraagformulier op 10 november 2009 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de verzekering) aangevraagd. Consument heeft in het aanvraagformulier op de hierna vermelde vragen geantwoord:
Welk beroep/functie oefent u uit? – behandeling, verzorging, begeleiding van patiënten
Welk(e) beroep(en) heeft u voorheen uitgeoefend? – hetzelfde dus Arts
Welke (beroeps)opleidingen heeft u genoten? – geneeskundige, HBO
Bent u momenteel arbeidsongeschikt of bent u de afgelopen 60 dagen arbeidsongeschikt geweest? – nee
Consument heeft ten behoeve van de verzekering op 10 november 2009 een gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend. De gezondheidsverklaring bevat onder het kopje “3 Uw gezondheidstoestand” in de aanhef en onder I. de volgende vraag:
3 Uw gezondheidstoestand
Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u:
– een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;
– (…)
– nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt;
(…)
(…)
I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?
(…)
Consument heeft geen rubriek aangekruist en in antwoord op de vraag “Heeft u hierboven een of meer categorieën aangekruist?”, “Nee” aangekruist.
Onder het kopje “4 Werkzaamheden” van de gezondheidsverklaring is onder meer de volgende vraag opgenomen:
Heeft u de laatste 5 jaar twee weken of langer achtereen geheel of gedeeltelijk niet kunnen werken?
Consument heeft deze vraag met “Nee” beantwoord.
Verder staat in de gezondheidsverklaring direct boven de handtekening van Consument het volgende:
“Ondergetekende verklaart dat hij/zij kennis heeft genomen van de bij dit formulier behorende Toelichting op de gezondheidsverklaring, dat de antwoorden op bovenstaande vragen en de eventueel bijgevoegde bijlage(n) door hem/haar zijn gegeven en naar waarheid en volledig zijn vermeld, dat hij/zij zich ervan bewust is dat een onjuistheid of onvolledigheid in deze gezondheidsverklaring kan leiden tot verval van de rechten uit de overeenkomst en dat hij/zij geen bezwaar heeft tegen het gebruik van medische gegevens voor de acceptatie van de met het bijbehorende aanvraagformulier aangevraagde verzekering(en).”
3.2. Aangeslotene heeft naar aanleiding van het aanvraagformulier bij de tussenpersoon van Consument nader geïnformeerd naar het beroep van Consument. De tussenpersoon heeft per e-mail van 16 november 2009 aan Aangeslotene het volgende bericht:
“Hij gaf aan dat hij een Algemene basis Arts is dus geen specialist of huisarts en hij heeft geen eigen praktijk”
3.3. De verzekering is met ingang van 1 december 2009 tot stand gekomen. Op het polisblad staat als beroep van Consument ‘arts’ vermeld.
3.4. Consument heeft middels een schadeaangifteformulier gemeld per 26 augustus 2010 arbeidsongeschikt te zijn op grond van ziekte. Hij heeft op het formulier ingevuld:
Welke beperkingen ervaart u in uw werk als gevolg van deze ziekte/het ongeval? – kan niet te lang op de benen staan. Voelt pijn bij elke beweging
Ingeval van ziekte:
heeft u ooit eerder aan deze ziekte geleden? – Nee.
3.5. Een door Aangeslotene ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft, na een gesprek met Consument op 9 september 2010 gerapporteerd. Hij heeft de mate van arbeidsongeschiktheid van Consument per 26 augustus 2010 geschat op 80-100% en geadviseerd om de medisch adviseur te vragen informatie in te winnen bij de behandelend huisarts.
3.6. Aangeslotene heeft Consument verzocht om de huisarts te machtigen om medische informatie aan haar te verstrekken. De op 9 september 2010 door Consument ondertekende machtiging bevat de volgende tekst:
“Ondergetekende [Consument] (…) machtigt [de huisarts] aan de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden informatie te verstrekken die van belang kan zijn voor de beoordeling van zijn gezondheidstoestand, respectievelijk arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van hartklachten, hoge bloeddruk en vocht in de knie. Van belang zijnde informatie betreft de ziektegeschiedenis vanaf 26 augustus 2010, onder andere de bevindingen van de behandelend arts, specialist of andere behandelaar, de gestelde diagnose, de ingestelde behandeling en het beloop tot heden. (…)”
3.7. Volgens de informatie van de huisarts bij brief van 20 december 2010 heeft Consument in 2008 knieklachten gehad waarvoor hij naar een orthopedisch chirurg en reumatoloog is geweest. Bij brief van 18 februari 2011 heeft de medisch adviseur van Aangeslotene Consument als volgt geïnformeerd:
“Echter, uit het beschikbare rapport van uw huisarts (…) van 20 december 2010 blijkt dat u in 2008 al knieklachten had en daarvoor een orthopedisch chirurg en reumatoloog hebt geraadpleegd. Tevens blijkt hieruit dat u in 2008 bekend was bij het UWV. Dit was niet bekend bij aanvang van de verzekering op 1 december 2009. Indien dit wel bekend was geweest, zou het bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken zijn.
Om alsnog te beoordelen of het bovenstaande geleid zou hebben tot een ander acceptatieadvies is nadere informatie van uw huisarts, de orthopedisch chirurg, de reumatoloog en het UWV noodzakelijk. (…)
Daarom verzoek ik u de bijgaande machtigingsformulieren volledig ingevuld en ondertekend aan mij te retourneren in bijgevoegde antwoordenvelop.”
Aangeslotene heeft de machtigingen voor de specialisten, de verzekeringsarts van het UWV en de huisarts bijgevoegd waarmee Consument hen machtigt tot het verstrekken van informatie betreffende zijn ziektegeschiedenis vanaf 1 januari 2008. Consument heeft deze machtigingen op 12 maart 2011 ondertekend.
3.8. Uit de ontvangen informatie van de huisarts, de specialisten en het UWV is Aangeslotene gebleken dat Consument in 2008 gedurende langere periode knieklachten had en tegen de pijnklachten medicijnen gebruikte en dat hij langer dan twee weken arbeidsongeschikt is geweest. Consument heeft in de periode van 30 januari 2008 tot en met 31 oktober 2008 een aantal keer het UWV bezocht in verband met een ziekmelding voor het eigen werk en is door de verzekeringsgeneeskundige op 31 oktober 2008 hersteld verklaard. Volgens de informatie van het UWV verplaatste Consument zich over langere afstanden in een rolstoel en maakte hij bij het bezoek aan het UWV gebruik van een kruk. In het laatste contact met het UWV op 28 oktober 2008 heeft Consument aangegeven dat de klachten aanhouden en dat hij nog zo nu en dan gebruik maakt van een rolstoel. De medisch adviseur van Aangeslotene heeft in zijn advies van 5 september 2011 opgenomen dat, als Consument de klachten bij aanvraag van de verzekering gemeld had hij, gelet op het recente optreden van de klachten en het fysiek belastende beroep van Consument, Aangeslotene zou hebben geadviseerd de verzekeringsaanvraag niet te accepteren.
3.9. Op 22 november 2011 is in opdracht van Aangeslotene een rapport inzake een toedrachtonderzoek opgemaakt door een onderzoeksbureau. Consument heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“Ik wil u nogmaals duidelijk maken dat de knieklachten nooit een groot probleem zijn geweest. Men dacht toen aan reuma maar dit bleek niet het geval te zijn. Het betrof waarschijnlijk een ontsteking. Ik heb de vraagstelling niet zo beoordeeld dat ik dit in het formulier op heb laten nemen.”
3.10. Bij brief van 6 januari 2012 heeft Aangeslotene Consument erover geïnformeerd dat zij op grond van artikel 7:928 in samenhang met artikel 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) de verzekering opzegt en met onmiddellijke ingang beëindigt en de reeds verstrekte uitkering met aftrek van de reeds vooruit betaalde premie, een totaalbedrag van € 24.303,65, van Consument terugvordert. Tevens deelt zij daarin mede dat zij de gegevens van Consument heeft geregistreerd in het interne verwijzingsregister van Aangeslotene en in het externe verwijzingsregister van de Stichting CIS en het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (CBV) over de registratie heeft geïnformeerd.
3.11. In het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen van 3 maart
2011 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“2 Begripsbepalingen:
In dit Protocol wordt verstaan onder:
(…)
Incident een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn (…).
(…)
3.1 Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister
3.1.1 Iedere Deelnemer heeft een Incidentenregister, waarin door de betreffende Deelnemer gegevens van (rechts)personen worden vastgelegd ten behoeve van het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident. (…)
3.1.2 Aan het Incidentenregister is het Extern Verwijzingsregister gekoppeld. Dit Extern Verwijzingsregister (…) bevat uitsluitend Verwijzingsgegevens die onder strikte voorwaarden conform artikel 5.2 Protocol door de Deelnemers mogen worden opgenomen.
(…)
4.1 Doel Incidentenregister
4.1.1 Met het oog op het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem is iedere Deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het vastleggen van gegevens in het Incidentenregister te hanteren:
“Het geheel aan verwerkingen ten aanzien van het Incidentenregister heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, van de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, van de financiële instelling zelf, alsmede van haar cliënten en medewerkers;
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, alsmede haar cliënten en medewerkers;
• op het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.
(…)
5.2 Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister
5.2.1 De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachten wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.
(…)
7. Deelname aan het Waarschuwingssysteem
(…)
7.1.2 Bij toetreding dient door de Financiële instelling een toetredingsverklaring te worden
getekend, waarin de Financiële instelling verklaart het Protocol te zullen naleven en over een vergunning te beschikken op grond van de financiële toezichtwetgeving.”

4. De vordering en grondslagen

4.1. Consument vordert voortzetting van de verzekering, voortzetting van de uitkering onder de verzekering en doorhaling van de interne en externe registraties van zijn persoonsgegevens.
4.2. Deze vordering steunt op de volgende grondslagen:
– Consument heeft de vragen in het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring naar waarheid beantwoord.
– Aangeslotene heeft haar standpunt gebaseerd op medische informatie waarvoor geen machtiging was verstrekt. De door Consument ondertekende medische machtiging ten behoeve van het opvragen van informatie bij de huisarts door de medisch adviseur van Aangeslotene had betrekking op de periode vanaf 26 augustus 2010. Aangeslotene heeft onzorgvuldig gehandeld doordat zij de huisarts hierop niet heeft gewezen. De huisarts heeft ook informatie uit de daaraan voorafgaande periode verstrekt. Naar aanleiding van deze informatie, waar Aangeslotene dus geen gebruik van mocht maken, heeft zij Consument gevraagd om medische machtigingen te ondertekenen voor de periode vanaf 2008 teneinde nadere medische informatie op te kunnen vragen. Aangeslotene heeft vervolgens ook medische informatie ontvangen uit 2007. Aangeslotene mocht zich alleen beroepen op de informatie in de brief van de huisarts van 20 december 2010 voor zover die brief ziet op medische gegevens van na 26 augustus 2010. Op grond van die informatie had Aangeslotene de uitkering niet mogen weigeren. Aangeslotene heeft ook onvoldoende gemotiveerd waarom deze informatie niet heeft geleid tot premieopslag, het opnemen van een uitsluiting of een andere dekkingsbeperking.
– In 2008 heeft Consument korte tijd knieklachten gehad en deze klachten hebben nauwelijks invloed gehad op het functioneren van Consument. Hij heeft de gezondheidsvragen niet zo hoeven begrijpen dat hiermee ook werd gedoeld op die futiele en tijdelijke knieklachten, temeer ook omdat werd gevraagd naar aandoeningen en de tijdelijke ontsteking waardoor Consument klachten had geen aandoening is.
– Consument heeft op grond van artikel 7:930 lid 2 BW onverkort recht op uitkering omdat er geen causaal verband bestaat tussen de knieklachten die Consument in 2008 had en het risico dat zich heeft verwezenlijkt. De verzekering is dus ook ten onrechte beëindigd.
– Consument heeft niet opzettelijk gehandeld. Hij is bij de aanvraag van de verzekering bijgestaan door een tussenpersoon. Deze heeft hem onvoldoende geïnformeerd over de reikwijdte van de vragen waardoor niet alle informatie is besproken.
– Omdat Consument niet in strijd met de mededelingsplicht heeft gehandeld, en indien zulks wel wordt aangenomen in ieder geval niet het opzet heeft gehad Aangeslotene te misleiden, is registratie van zijn persoonsgegevens in interne en externe registers niet terecht.
4.3. Aangeslotene heeft de volgende verweren gevoerd:
– Consument is zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet nagekomen. In de gezondheidsverklaring werd in vraag 3 specifiek naar klachten gevraagd en Consument wist, althans behoorde ook gelet op de toelichting op vraag 3 te weten, dat het voor de beoordeling van het risico voor de verzekeraar van belang was om kennis te hebben van de knieklachten en arbeidsongeschiktheid van Consument. Consument heeft deze feiten bij de aanvraag van de verzekering desondanks niet gemeld.
– Consument heeft Aangeslotene opzettelijk misleid zodat Aangeslotene op grond van artikel 7:930 lid 5, niet gehouden is om tot uitkering over te gaan en de verzekering mocht opzeggen op grond van artikel 7:929 lid 2 BW. Consument heeft kort voor de aanvraag van de verzekering knieklachten gehad en is arbeidsongeschikt geweest. Consument heeft tegenover het onderzoeksbureau verklaard dat de knieklachten voor hem niet een groot probleem waren en dat hij de vraagstelling in de gezondheidsverklaring niet zo heeft begrepen dat hij van de knieklachten melding had moeten maken. Hieruit blijkt dat het een bewuste keuze van Consument is geweest om de klachten niet te vermelden. De registratie van de persoonsgegevens van Consument is derhalve terecht en proportioneel en Aangeslotene heeft gehandeld conform de regels die het Protocol ‘Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen’ haar voorschrijft.
– Bij kennis van de ware stand van zaken zou de medisch adviseur Aangeslotene hebben geadviseerd om de aanvraag niet te accepteren. Op grond van artikel 7:930 lid 4 BW is Aangeslotene geen uitkering verschuldigd en heeft zij het recht de verzekering te beëindigen. Causaal verband tussen de verzwegen feiten en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is hiervoor niet vereist.
– Aangesloten heeft in haar brief en in de medische machtiging haar verzoek om medische informatie voldoende duidelijk en concreet geformuleerd. Aangeslotene heeft zorgvuldig gehandeld door naar aanleiding van de informatie die zij van de huisarts had ontvangen nadere informatie op te vragen en Consument hierover, bij brief van 18 februari 2011, te informeren. Aangeslotene heeft de medische machtiging van Consument rechtmatig gebruikt. Indien de in eerste instantie van de huisarts ontvangen informatie niet rechtmatig verkregen was, is een gebrek in de machtiging in ieder geval verholpen met de machtiging die Consument op 12 maart 2011 heeft ondertekend. Verder geldt dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad ‘onrechtmatig verkregen bewijs’, gelet op het belang van waarheidsvinding, niet terzijde hoeft te worden gesteld.
– De tussenpersoon heeft namens Consument opgetreden zodat diens handelen aan Consument moeten worden toegerekend.

5. Beoordeling

Medische machtiging
5.1. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of Aangeslotene de medische informatie over Consument op rechtmatige wijze heeft verkregen en zij haar beslissing over de terugvordering van de uitkering en de opzegging van de verzekering daarop heeft mogen baseren.
5.2. Gegevens betreffende de gezondheid van een verzekerde mogen door een (huis)arts eerst dan aan derden worden verstrekt wanneer de betrokkene hiervoor toestemming heeft verleend. Ingevolge de door de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: de Gedragscode), die een uitwerking vormt van de Wet Bescherming Persoonsgegevens, is het een financiële instelling slechts toegestaan om gezondheidsgegevens te verwerken indien daarvoor uitdrukkelijk toestemming door de betrokkene is verleend. Aangeslotene heeft bij brief van 1 oktober 2010, met daarbij een door Consument ondertekende medische machtiging voor het verstrekken van informatie over de periode vanaf 26 augustus 2010, medische informatie over Consument bij de huisarts opgevraagd. De huisarts heeft vervolgens ook medische informatie over Consument verstrekt uit 2008. De medisch adviseur van Aangeslotene heeft in de van de huisarts ontvangen informatie aanleiding gezien nadere informatie op te vragen bij de huisarts, bij specialisten en bij het UWV en daarom Consument, bij brief van 18 februari 2011, gevraagd om de daartoe vereiste machtigingen te ondertekenen. Met ondertekening van die machtigingen heeft Consument de betreffende artsen toestemming verleend gegevens over zijn gezondheid in de periode vanaf 1 januari 2008 aan Aangeslotene te vertrekken. Aangeslotene heeft bij brieven van 29 juli 2011, onder toezending van de door Consument ondertekende machtigingen, medische informatie opgevraagd bij de specialisten en het UWV en aanvullende medische informatie opgevraagd bij de huisarts. Doordat Aangeslotene medische informatie over Consument die de huisarts bij brief van 20 december 2010 heeft verstrekt heeft ingezien en daarin aanleiding zag om nadere medische informatie op te vragen, heeft zij de gezondheidsgegevens verwerkt in de zin van de Gedragscode. Daarmee heeft zij, nu voor het verstrekken van die informatie door de huisarts voor zover die betrekking heeft op de periode voor 26 augustus 2010 de van Consument vereiste toestemming ontbrak, gehandeld in strijd met deze Gedragscode. Dit brengt naar het oordeel van de Commissie mee dat sprake is van een inbreuk op het recht van eerbiediging van de persoonlijk levenssfeer van Consument door Aangeslotene hetgeen in beginsel onrechtmatig is (vgl. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).
5.3. De Commissie staat vervolgens voor de vraag of sprake is van een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter aan de inbreuk kan ontnemen. Of dit het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:AD9609). De aard en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst kunnen hierbij mede van belang zijn. Bij deze beoordeling acht de Commissie van belang dat de huisarts meer informatie heeft verstrekt dan waartoe hij gemachtigd was en Aangeslotene dit pas kon vaststellen op het moment dat zij die informatie inzag terwijl zij niet behoefde te verwachten dat de huisarts meer informatie zou verstrekken dan waarom Aangeslotene had gevraagd en waartoe de huisarts door Consument was gemachtigd. Weliswaar heeft Aangeslotene de informatie verwerkt in de zin van de Gedragscode zonder daartoe gerechtigd te zijn maar de Commissie is van oordeel dat het Aangeslotene niet kan worden verweten dat zij die informatie onder ogen kreeg. De Commissie acht verder van belang dat de medisch adviseur van Aangeslotene Consument vervolgens heeft gevraagd aanvullende en toereikende machtigingen te ondertekenen waaraan Consument zijn medewerking heeft verleend. Gelet hierop en op de belangen die met het gebruiken van de medische informatie door Aangeslotene zijn gediend, te weten het belang van waarheidsvinding en het uitvoeren van de overeenkomst van verzekering met Consument, is de Commissie van oordeel dat het onrechtmatige karakter aan het handelen van Aangeslotene is ontnomen zodat de door Aangeslotene ontvangen informatie van de huisarts bij de verdere behandeling van de claim van Consument mocht worden gebruikt.
Mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW
5.4. Aan de orde is vervolgens de vraag of Consument zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering heeft geschonden door de onder 3.1 geciteerde vragen in de gezondheidsverklaring naar zijn gezondheid en arbeidsongeschiktheid met ‘nee’ te beantwoorden en zo ja, of Consument daarmee heeft gehandeld met het opzet Aangeslotene te misleiden, althans of de aanvraag niet zou zijn geaccepteerd bij kennis van de ware stand van zaken.
Ingevolge artikel 7:928 lid 1 BW is de verzekeringnemer verplicht om vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. Indien een verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, geeft de verzekeraar daarmee te kennen dat de gestelde vragen feiten betreffen waarvan de aspirant-verzekeringnemer moet begrijpen dat daarvan de beslissing van de verzekeraar of en, zo ja, op welke voorwaarden hij de verzekering wil sluiten, afhangt of zou kunnen afhangen. Bij de vraag of de verzwegen feiten voor de verzekeraar relevant zijn voor de acceptatiebeslissing geldt als uitgangspunt een toetsing aan het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar. Dat Aangeslotene een ander acceptatiebeleid hanteert waarover zij Consument voor het sluiten van de verzekering heeft geïnformeerd, is gesteld noch gebleken zodat daarvan bij de verdere beoordeling niet hoeft te worden uitgegaan.
5.5. Op grond van het medisch dossier neemt de Commissie als vaststaand aan dat Consument in 2008 knieklachten had waarvoor hij medicatie gebruikte en waardoor hij voor het afleggen van langere afstanden gebruik maakte van een rolstoel.
Consument heeft zich voor deze klachten gewend tot zijn huisarts en vervolgens tot medisch specialisten en heeft voor deze klachten medicatie gebruikt. Verder kan de Commissie op basis van het medisch dossier aannemen dat Consument in 2009 langer dan twee weken arbeidsongeschikt is geweest.
Gelet op de duidelijke en expliciete bewoordingen waarin de onder punt 3.1. geciteerde vragen in de gezondheidsverklaring zijn gesteld en de toelichting die bij vraag 3 van de gezondheidsverklaring is gegeven en ook gelet op het beroep dat Consument volgens de aanvraag uitoefent, is de Commissie van oordeel dat Consument ten tijde van de aanvraag van de verzekering in 2009 had kunnen en moeten begrijpen dat hij die vragen niet met ‘nee’ kon beantwoorden omdat de knieklachten en arbeidsongeschiktheid voor Aangeslotene als redelijk handelend verzekeraar, relevant waren voor de beoordeling van het risico. Het argument van Consument dat hij meende de klachten niet te hoeven melden omdat deze slechts futiel en van voorbijgaande aard waren en zijn functioneren nauwelijks werd beïnvloed door de klachten kan hem niet baten. De vraag onder 3i in de gezondheidsverklaring kan in redelijkheid niet zo worden uitgelegd dat van futiele klachten van voorbijgaande aard geen melding behoeft te worden gemaakt terwijl het overigens ook niet aannemelijk is dat Consument de klachten zo heeft ervaren nu hij voor deze klachten medicijnen gebruikte en zo nu en dan gebruik maakte van een rolstoel.
De Commissie concludeert dan ook dat Consument bij het aanvragen van de verzekering zijn mededelingsplicht heeft geschonden. De omstandigheid dat Consument de aanvraag van de verzekering samen met zijn tussenpersoon heeft ingevuld, doet aan het voorgaande niet af, nu het handelen van de tussenpersoon aan Consument als diens opdrachtgever moet worden toegerekend. .
Opzet tot misleiding?
5.6. Aangeslotene heeft zich erop beroepen dat Consument zijn mededelingsplicht met opzet niet is nagekomen en een beroep op art. 7:929 lid 2 en art. 7:930 lid 5 gedaan. De onder 5.5 genoemde omstandigheden met betrekking tot de gezondheid van Consument in 2008 zijn naar het oordeel van de Commissie niet te rijmen met de verklaring van Consument tegenover het onderzoeksbureau dat de knieklachten nooit een groot probleem zijn geweest. Gelet hierop en op de korte periode die is gelegen tussen deze klachten en de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid en de aanvraag van de verzekering op 10 november 2009, de heldere formulering van de vragen in de gezondheidsverklaring en het beroep van Consument waarvoor hij de verzekering wenste af te sluiten, is de Commissie van oordeel dat er geen ruimte is voor de stelling van Consument dat hij de vraag zo heeft mogen begrijpen dat de door hem verzwegen feiten en omstandigheden niet behoefden te worden meegedeeld. De Commissie acht daarmee voldoende aannemelijk dat Consument de bedoeling heeft gehad, door geen melding van deze omstandigheden te maken, zich een verzekering te verschaffen die hij bij een juiste beantwoording van de vragen niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verkregen. Hieraan kan naar het oordeel van de Commissie niet afdoen dat Consument het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring met een tussenpersoon heeft ingevuld omdat Consument beide formulieren heeft ondertekend. Ook in dit verband geldt dat handelingen van de tussenpersoon aan Consument als opdrachtgever moeten worden toegerekend.
5.7. Dit leidt tot de slotsom dat Aangeslotene een geslaagd beroep op art. 7:929 lid 2 en 7:930 lid 5 BW toekomt en Aangeslotene de verzekering met dadelijke ingang mocht opzeggen en geen uitkering verschuldigd is. Het hiervoor overwogene betekent ook dat het beroep van Consument op het causaliteitsbeginsel van lid 2 van artikel 7:930 niet op gaat.
Registratie persoonsgegevens in het interne en externe verwijzingsregister
5.8. Tenslotte moet worden onderzocht of Aangeslotene in redelijkheid tot de registratie van de persoonsgegevens van Consument in het interne en externe verwijzingsregister (hierna: IVR en EVR) heeft kunnen besluiten. Het onder 3.11. aangehaalde Protocol geeft – onder meer – criteria voor de verwerking van persoonsgegevens in het IVR en het EVR en Aangeslotene heeft zich verplicht bij het laten opnemen van persoonsgegevens in de hiervoor genoemde registers te handelen conform het Protocol.
5.9. Onder 5.4. en 5.5. is reeds vastgesteld dat Consument vragen in de gezondheidsverklaring niet naar waarheid heeft beantwoord, waarmee sprake is van een tegen Aangeslotene gerichte schending door Consument van een wettelijke voorschrift, te weten artikel 7:928 BW, en dat Consument daarbij de bedoeling heeft gehad om Aangeslotene te misleiden. Deze gedraging van Consument vormt een bedreiging, althans kan een bedreiging vormen, voor cliënten en/of medewerkers van Aangeslotene in de zin van art. 5.2.1 onder a van het Protocol. Dit brengt naar het oordeel van de Commissie mee dat Aangeslotene er een gerechtvaardigd belang bij had de persoonsgegevens van Consument in de voormelde registers op te nemen. Daarmee is voldaan aan de in art. 4.1.1 en 5.2.1 van het Protocol opgenomen criteria, waaronder ook het proportionaliteitsbeginsel van art. 5.2.1 onder c van het Protocol, zodat de opname van de persoonsgegevens van Consument in het Incidentenregister en het EVR gerechtvaardigd is.
5.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Consument wordt
afgewezen. Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen
niet tot een ander oordeel leiden en zullen derhalve onbesproken blijven.
5.11. De Commissie beslist tevens dat het belang van het onderhavige geschil rechtvaardigt dat op grond van artikel 43.1 van het Reglement van de Commissie in verband met artikel 5.6 van het Reglement van de Commissie van Beroep zowel voor Consument als Aangeslotene beroep open staat tegen de hierboven verwoorde beslissing van de Commissie ongeacht of wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5 leden 1 en 3 van het Reglement van de Commissie van Beroep.

6. Beslissing

De Commissie wijst bij wege van bindend advies de vordering van Consument af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor kifid.nl/consumenten/wie-behandelt-mijn-klacht/4#stappen-plan.