Uitspraak 2015-059 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2015-059 d.d.
23 februari 2015
(mr. P.A. Offers, voorzitter, mr. B.F. Keulen en C.E. Polak, leden en
mr. F.E. Uijleman, secretaris)

Consument,

tegen

DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen Aangeslotene.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– de brief van Consument van 25 augustus 2014;
– het door Consument ondertekende klachtformulier Geschillencommissie met bijlagen;
– het verweerschrift van Aangeslotene van 21 oktober 2014;
– de repliek van Consument van 5 november 2014;
– de dupliek van Aangeslotene van 19 november 2014.

2. Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.
Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van het geschil geleid. Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.
Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 4 februari 2015 en zijn aldaar verschenen.

3. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
3.1. Consument had in 2009 een rechtsbijstandverzekering lopen bij Aangeslotene.
3.2. In verband met een reorganisatie is Consument met ingang van 14 februari 2009 door zijn toenmalige werkgever (hierna genoemd: de werkgever) boventallig verklaard. Consument heeft Aangeslotene daarop verzocht om rechtsbijstand. Aangeslotene heeft de zaak in behandeling genomen en in overleg met Consument uitbesteed aan een externe rechtshulpverlener (hierna genoemd: mr. R.).
3.3. De werkgever heeft Consument bij brief van 13 juni 2010 twee voorstellen gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het eerste voorstel hield in dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij het UWV en dat de arbeidsovereenkomst per 14 februari 2011 zou worden opgezegd. Consument zou in dat geval de eerste
8 maanden een WW-uitkering ter hoogte van 100% van zijn laatstverdiende loon ontvangen. De daarop volgende 8 maanden zou de WW-uitkering op basis van het Sociaal Plan worden aangevuld tot 90% van het laatstverdiende loon en de resterende termijn tot 80%. Het andere voorstel hield in dat Consument en de werkgever de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2010 zouden beëindigen met wederzijds goedvinden. Consument zou ter compensatie een beëindigingsvergoeding ontvangen van € 40.000,- bruto.
3.4. Mr. R. heeft Consument bij brief van 12 juli 2010 geadviseerd niet akkoord te gaan met de inhoud van het tweede beëindigingsvoorstel. Consument heeft dit advies opgevolgd.
3.5. Bij brief van 20 januari 2011 heeft de werkgever Consument bericht dat hij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij de kantonrechter. Consument heeft daarop contact opgenomen met mr. R. Deze heeft Consument bericht dat hij de zaak niet verder kan behandelen omdat Aangeslotene heeft aangegeven dat zij de behandeling van het dossier zelf wenst voort te zetten. Aangeslotene heeft de behandeling overgedragen aan mr. G.
3.6. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan Consument van € 8.000,- netto.
3.7. Op aandringen van Consument heeft mr. G. bij brief van 22 augustus 2011 de werkgever bericht dat hij bij de eindafrekening van het verkeerde bruto loon is uitgegaan. Mr. G. heeft daarbij aangegeven dat het bruto loon geen € 3.022,16 per maand bedraagt maar
€ 3.329,65.
3.8. De werkgever heeft mr. G. bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij geen aanleiding ziet zijn berekening van het bruto loon aan te passen.
3.9. Bij brief van 2 april 2012 heeft mr. G. Consument bericht dat de berekening, die de werkgever heeft gemaakt met het oog op de maandelijkse aanvulling van de WW-uitkering, in zijn voordeel is en dat zij het daarom niet verstandig vindt om dit punt bij de werkgever verder aan te kaarten. Mr. G. heeft haar standpunt in de brief nader toegelicht.
3.10. In 2012 heeft een collega van mr. G. een procedure bij de kantonrechter gestart tegen de werkgever van Consument. In deze procedure is op basis van het Sociaal Plan uitbetaling gevorderd van ongebruikte verlofuren en betaling van een eenmalige uitkering van
€ 40.000,- bruto. De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 mei 2013 de eerste vordering toe- en de tweede afgewezen.
3.11. Tussen Aangeslotene en Consument is nadien een verschil van mening ontstaan over de haalbaarheid van de tweede vordering in hoger beroep. In overleg met Consument heeft Aangeslotene een externe advocaat verzocht advies uit te brengen over de vraag of de vordering ter zake van de eenmalige uitkering in hoger beroep haalbaar is. De advocaat heeft Consument bij e-mail van 19 september 2013 bericht dat de door Consument gewenste procedure in hoger beroep volgens hem geen redelijke kans van slagen heeft. Daarop is het hoger beroep, dat al was ingesteld om de termijn veilig te stellen, met instemming van Consument ingetrokken.
4. De vordering en grondslagen

4.1. Consument vordert dat Aangeslotene
a) een bedrag van € 1.632,06 bruto betaalt als vergoeding voor misgelopen loon;
b) een bedrag van € 40.000,- bruto betaalt als vergoeding voor de misgelopen eenmalige uitkering;
c) een vergoeding betaalt voor de misgelopen aanvulling op de WW-uitkering; en
d) een vergoeding voor misgelopen pensioen.
4.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de grondslag dat Aangeslotene toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Consument voert in dit kader het volgende aan:
– Mr. G. heeft zijn belangen onvoldoende behartigd ten tijde van de ontbindingsprocedure. Ten eerste voert Consument aan dat mr. G. een vordering had moeten instellen teneinde het bruto loon ad € 1.632,06 dat in de maand maart 2011 te weinig was uitgekeerd, alsnog betaald te krijgen. Voorts voert Consument aan dat mr. G. een vordering had moeten instellen ter verkrijging van een eenmalige vergoeding van € 40.000,- bruto. Consument stelt dat hij hier recht op had ingevolge het Sociaal Plan. Tot slot voert Consument aan dat mr. G. de kantonrechter had moeten informeren dat hij gedurende de opzegtermijn van drie maanden geen WW-uitkering en daarmee geen inkomen zou ontvangen. Door dit na te laten, zo stelt Consument, heeft de kantonrechter met deze schade geen rekening kunnen houden.
– De werkgever is bij zijn berekening van de aanvulling op de WW-uitkering uitgegaan van verkeerde bedragen. Aangeslotene heeft hier desondanks geen actie op ondernomen.
– Aangeslotene had Consument moeten afraden om bij het bereiken van de leeftijd van
61 jaar met prepensioen te gaan. Doordat Aangeslotene dit niet heeft gedaan is het prepensioen 18 maanden eerder ingegaan dan nodig was, waardoor Consument minder pensioen ontvangt.
4.3. Aangeslotene voert tegen de stellingen van Consument verweer en concludeert dat de vordering van Consument moet worden afgewezen. Op de stellingen die Aangeslotene aan haar verweer ten grondslag legt wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. Beoordeling

5.1. De vraag die door de Commissie moet worden beantwoord is of Aangeslotene jegens Consument toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst en, zo ja, of Consument daardoor schade heeft geleden.
5.2. De Commissie moet daartoe beoordelen of Aangeslotene heeft gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelend rechtsbijstandverlener. Consument meent dat dit niet het geval is en voert in de kern 3 klachten aan. De klachten zullen hieronder afzonderlijk worden behandeld.
Belangenbehartiging tijdens ontbindingsprocedure
5.3. De eerste klacht houdt kort gezegd in dat mr. G. tekort is geschoten in de uitvoering van de rechtsbijstand door tijdens de ontbindingsprocedure een drietal schadeposten niet te vorderen. In de eerste plaats voert Consument aan dat mr. G. een vordering had moeten instellen teneinde het door de werkgever te weinig uitgekeerde salaris van € 1.632,06 bruto alsnog betaald te krijgen. Ter zitting heeft Consument echter aangegeven dat hij deze stelling niet langer handhaaft. De Commissie zal dit onderdeel van de vordering daarom buiten beschouwing laten.
5.4. Verder voert Consument aan dat mr. G. een vordering had moeten instellen tot betaling van een eenmalige uitkering van € 40.000,- bruto. Volgens Consument kon hier op grond van het Sociaal Plan aanspraak op worden gemaakt maar is mr. G. hieraan voorbij gegaan omdat zij meende dat Consument daar niet voor in aanmerking kwam. Aangeslotene betwist dat Consument op basis van het Sociaal Plan aanspraak kon maken op een eenmalige uitkering van € 40.000,- bruto. Zij voert aan dat zij bedoelde vordering in 2012 alsnog aan de kantonrechter heeft voorgelegd en dat de kantonrechter deze vordering bij vonnis van 1 mei 2013 heeft afgewezen. Verder wijst Aangeslotene erop dat ook de externe advocaat, die in het kader van de geschillenregeling in de verzekeringsvoorwaarden is gevraagd een bindend advies uit te brengen over de haalbaarheid van de vordering in hoger beroep, tot de conclusie is gekomen dat de vordering geen redelijke kans van slagen heeft. Daarop is met instemming van Consument het hoger beroep, dat was ingesteld om termijnverlies te voorkomen, ingetrokken.
5.5. Het centrale punt in de klacht van Consument is dat Aangeslotene ten onrechte heeft nagelaten het genoemde bedrag van € 40.000,- bruto in de ontbindingsprocedure te vorderen. Aangeslotene heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij dit niet heeft gedaan.
Bij deze stand van zaken had het op de weg van Consument gelegen om de gestelde schade nader toe te lichten. Consument heeft dit echter niet gedaan. De Commissie moet de vordering daarom afwijzen.
5.6. Tot slot voert Consument aan dat mr. G. de kantonrechter erover had moeten informeren dat hij gedurende de opzegtermijn van drie maanden geen WW-uitkering en daarmee geen inkomen zou ontvangen. Doordat dit niet is gebeurd heeft de kantonrechter hier bij het vaststellen van de vergoeding geen rekening mee kunnen houden. Aangeslotene betwist dit. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat de door de kantonrechter toegewezen vergoeding van € 8.000,- ook diende als vergoeding voor het WW-gat zodat Consument al voor het gemis aan inkomen is gecompenseerd.
5.7. De Commissie overweegt dat Consument ook dit onderdeel van zijn vordering tegenover de betwisting door Aangeslotene onvoldoende heeft onderbouwd. Als bewijs voor zijn stelling voert Consument enkel en alleen zijn eigen verklaring aan, hetgeen onvoldoende is om zijn standpunt als juist te aanvaarden. Daar komt nog bij dat Consument er kennelijk niet voor heeft gekozen om zelf de procedure in hoger beroep door te zetten; bij succes zou Aangeslotene op grond van de geschillen-regeling zijn advocatenkosten alsnog hebben vergoed. Ook dit onderdeel van de vordering zal de Commissie mitsdien afwijzen.
Berekening aanvulling op WW-uitkering
5.8. De tweede klacht van Consument komt erop neer dat Aangeslotene geen moeite heeft gedaan om te bewerkstelligen dat de werkgever bij de berekening van de aanvulling op de WW-uitkering uit zou gaan van het juiste dagloon. De Commissie begrijpt het standpunt van Consument aldus dat de werkgever ten onrechte is uitgegaan van een dagloon van
€ 153,09. Aangeslotene erkent weliswaar dat de werkgever is uitgegaan van een verkeerd dagloonbedrag maar stelt daartegenover dat dit voor Consument heeft geleid tot een gunstiger uitkomst. Meer in het bijzonder voert zij aan dat de werkgever er in zijn berekening van uit is gegaan dat Consument gedurende de eerste twee maanden een bedrag van € 2.497,23 bruto aan WW-uitkering ontving terwijl dit in werkelijkheid
€ 3.081,10 bruto was. Het bedrag aan aanvulling had volgens Aangeslotene daarom lager moeten zijn dan dat wat Consument heeft ontvangen. Vaststaat dat Consument zich hier verder niet meer over heeft uitgelaten. De Commissie beschikt derhalve niet over gegevens die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.
Ingangsdatum prepensioen
5.9. De Commissie begrijpt de derde klacht van Consument aldus dat Aangeslotene hem had moeten afraden om bij het bereiken van de leeftijd van 61 jaar met prepensioen te gaan. Ter onderbouwing voert Consument aan dat het voor hem veel gunstiger was geweest als hij de ingangsdatum met 18 maanden had uitgesteld.
5.10. Vaststaat dat Consument een niet nader genoemd bedrag vordert wegens het te vroeg ingaan van zijn prepensioen. De Commissie oordeelt dat het niet haar taak is zelfstandig na te gaan of een bedrag, en zo ja welk bedrag, Consument terzake zou kunnen toekomen. De vordering wordt reeds daarom afgewezen.
5.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Aangeslotene ten aanzien van de uitvoering van de rechtsbijstand geen verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen van Consument zijn in al hun onderdelen ongegrond en zullen door de Commissie worden afgewezen.

6. Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vorderingen van Consument af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/wie-behandelt-mijn-klacht-1/4#stappen-plan.