Uitspraak 2015-069

Niet-bindende Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening
nr. 2015-069 d.d. 5 maart 2015
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. mr. M.L. Hendrikse en de heer J.C. Buiter, leden en mr. J.J. Guijt, secretaris)

Consument,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top Quality Lifestyle B.V., gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen Aangeslotene.

1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het door Consument ondertekende vragenformulier met bijlage d.d. 14 oktober 2013;
– de brief van de gemachtigde van Consument d.d. 31 oktober 2013;
– het verweerschrift van Aangeslotene;
– de repliek van Consument;
– de dupliek van Aangeslotene;
– de ter zitting door de gemachtigde van Consument overgelegde pleitnota; en
– de ter zitting op verzoek van de voorzitter overgelegde ‘Inkomensverklaring Hypotheek’ d.d. 18 oktober 2007.

De Commissie betrekt in de beoordeling tevens hetgeen partijen naar aanleiding van de hierna te noemen brief van de voorzitter van de Commissie van 17 juli 2014 aan haar hebben medegedeeld.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid en dat beide partijen het advies als niet-bindend zullen aanvaarden. Ter zake van de hierna te vermelden feiten heeft Consument niet alleen een klacht tegen Aangeslotene ingediend, maar eveneens tegen de aanbieder van de hypothecaire geldlening en tegen de aanbieder van de effectenlease-overeenkomst. De Commissie heeft deze klachten gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld en doet in elke zaak afzonderlijk uitspraak.
Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 6 november 2014 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Consument en zijn echtgenote hebben zich in 2002 voor advies tot Aangeslotene gewend omdat zij op zoek waren naar een goedkopere hypotheek. Zij waren destijds beiden 57 jaar oud en hadden op dat moment een aflossingsvrije hypothecaire geldlening bij ING Bank N.V. gesloten voor een bedrag van € 58.991,- en daarnaast een hypothecaire geldlening met een spaarcomponent bij Rabobank voor een bedrag van
€ 28.407,-. Laatstgenoemde hypothecaire geldlening had een looptijd tot en met september 2009. De totale bruto maandlast voor deze hypothecaire geldleningen bedroeg € 484,18.
2.2 Na advisering en bemiddeling door Aangeslotene zijn beide hypothecaire geldleningen in 2002 afgelost en hebben Consument en zijn echtgenote een nieuwe hypothecaire geldlening gesloten bij Hooge Huys voor een bedrag van € 113.445,- en met een looptijd van 15 jaar. De bruto maandlast voor deze hypothecaire geldlening bedroeg € 406,13.
2.3 Tevens hebben Consument en zijn echtgenote op advies van Aangeslotene een effectenlease-overeenkomst ‘Aegon Optimum VliegwielVermogen’ (hierna: ‘de effectenlease-overeenkomst’) bij Aegon Financiële Diensten (hierna: AFD) gesloten (met contractnummer 19500016) voor een periode van 180 maanden. Consument en zijn echtgenote hebben voorts op advies van Aangeslotene een spaarpolis bij Interpolis afgekocht en het in verband daarmee ontvangen bedrag van € 11.344,51, tezamen met gelden die vrijgekomen waren uit de nieuwe hypothecaire geldlening, aangewend voor een eenmalige storting van € 28.800,- bedoeld als inleg voor de eerste 90 maanden van de met de effectenlease-overeenkomst gemoeide leasesom van € 37.874,12.
2.4 In het door Aangeslotene opgestelde analyse- en adviesrapport van januari 2002 staat, voor zover hier relevant:
“Resterend bedrag uit nieuwe hypotheek FL. 52.400,00 € 23.778,08
Spaarpolisrestant Interpolis FL. 25.000,00 € 11.344,51
Totaal vrij beschikbaar FL. 77.400,00 € 35.122,59
Hiervan stoppen we FL. 63.466,84 € 28.800,00 in een optimum vliegwiel van [AFD] waarmee we over 15 jaar de gehele hypotheek van FL. 250.000,00 € 113.445,05 af kunnen lossen op basis van een voorbeeldpercentage van 8%.
Er resteert dan nog een bedrag van FL.13.933,16 € 6.322,59 wat voor u vrij beschikbaar is en waar u in de toekomst een eventuele renteverhoging mee kunt compenseren.”
2.5 In 2007 heeft Aangeslotene Consument en zijn echtgenote geadviseerd de hypothecaire geldlening bij Hooge Huys over te sluiten naar SNS Bank N.V. (hierna: SNS) vanwege een rentevoordeel van 0,65% per jaar. Op 17 oktober 2007 heeft SNS Consument en zijn echtgenote een aanbieding voor een hypothecaire geldlening gedaan. In totaal is een bedrag van € 115.275,- aangeboden en door Consument en zijn echtgenote geaccepteerd. De rentevast periode bedraagt tien jaar, het rentepercentage bedraagt 5,15% en de verschuldigde bruto maandlast is € 494,72. Deze lening is wederom tot stand gekomen door advisering en bemiddeling door Aangeslotene.
2.6 In de bij SNS ingediende ‘Aanvraag hypothecaire geldlening’ is, voor zover hier relevant, het volgende ingevuld:
“Gegevens aanvrager Mede-aanvrager
(..)
Bruto-jaarinkomen € 24.141 Bruto-jaarinkomen € 23.250
Gegevens onderpand
af te lossen lening(en) € 113.445
Executiewaarde € 180.000
VOV-waarde € 200.000
Leninggegevens
Bedrag gevraagde hypotheek € 115.275
Afsluitkosten € 1.152”.
Als verwacht pensioeninkomen is voor Consument € 24.000,00 ingevuld en voor zijn echtgenote € 23.000,00.
2.7 Bij brief van 3 juni 2009 heeft AFD Consument medegedeeld dat op 24 juli 2009 de vooruitbetaalperiode van 90 maanden zou aflopen en dat voor de resterende looptijd van de effectenlease-overeenkomst € 400,- per maand moest worden voldaan. De echtgenote van Consument heeft naar aanleiding daarvan op 4 juni 2009 telefonisch contact opgenomen met AFD. AFD heeft bij brief van 8 juni 2009 op de vragen van Consument en zijn echtgenote gereageerd. Bij brief van 12 juni 2009 heeft Consument zich schriftelijk bij AFD over de effectenlease-overeenkomst beklaagd. Bij brief van 30 juni 2009 heeft AFD op de brief van Consument gereageerd. Op 6 oktober 2009 is op verzoek van Consument de effectenlease-overeenkomst vroegtijdig beëindigd. De opbrengst bedroeg € 2.688,44. Dit bedrag heeft AFD aan Consument en zijn echtgenote betaald. In totaal hebben Consument en zijn echtgenote een bedrag van € 28.800,- aan inleg ten behoeve van de
effectenlease-overeenkomst betaald.
2.8 In januari 2013 heeft Consument zich bij Aangeslotene beklaagd over het door haar gegeven advies en vervolgens heeft Consument in februari 2013 een klacht bij Kifid ingediend.

3. Vordering, grondslagen en verweer

3.1 Consument vordert vernietiging van de ‘Vliegwielhypotheekconstructie’ en vordert hoofdelijke veroordeling van Aangeslotene, AFD en SNS tot vergoeding van:
– 80% van zijn inleg (door hem begroot op 80% van € 28.800,-) in de
effectenlease-overeenkomst, vermeerderd met 3,5% fictief rendement;
– het verschil tussen de oude hypothecaire geldleningen (bij ING en Rabobank) en de nieuwe hypothecaire geldleningen (door hem begroot op € 29.047,-); en
– de kosten van voortzetting van de hypotheek na 1 augustus 2017 (door hem begroot op € 54.454,-)
Daarnaast vordert Consument een vergoeding voor juridische kosten en wettelijke rente vanaf ingangsdatum van de ‘Vliegwielhypotheekconstructie’.
3.2 Deze vordering steunt, naar de Commissie begrijpt, op de volgende grondslagen.
– Consument stelt dat het aan het tekort¬schieten van Aangeslotene is te wijten dat hij bij het aangaan van de ‘Vliegwielhypotheekconstructie’ heeft gedwaald doordat misleidende informatie is verstrekt, om welke reden de effectenlease-overeenkomst en de hypothecaire geldleningsovereenkomsten moeten worden vernietigd.
– In ieder geval heeft Aangeslotene bij het aanbieden en het afsluiten van de ‘Vliegwielhypotheekconstructie’ haar zorg- en informatieplicht verzaakt, zodat zij jegens Consument toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en de daardoor door Consument geleden schade moet vergoeden. Volgens Consument is hem voorgehouden dat hij na vijftien jaar de gehele hypothecaire lening bij elkaar gespaard zou hebben zodat die alsdan kon worden afgelost.
– Aangeslotene heeft Consument een niet-passend advies verstrekt. De inkomensgegevens van Consument en zijn echtgenote waren onvoldoende om de geadviseerde constructie te adviseren. Ter onderbouwing hiervan heeft Consument een Biljet van Proces van Consument over 2002 overgelegd waaruit een inkomen van Consument van € 22.974,- bruto blijkt en een jaaropgave UWV waaruit een uitkering van € 6.843,55 voor de echtgenote van Consument blijkt. Consument en zijn echtgenote moeten sinds eind 2010 (sinds hun 65e) rondkomen van € 1.400,- AOW per maand. Daarbij past een woonquote van hooguit 2-25% ofwel € 350,- inclusief aflossing en geen netto maandlast van € 938,86 (5,7 % basisrente + Vliegwiel van € 400,- per maand) zonder aflossing en met een restschuldrisico.
3.3 Aangeslotene heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Op de stellingen die Aangeslotene aan haar verweer ten grondslag legt, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Ter zitting

4.1 SNS heeft ter zitting op verzoek van de voorzitter overgelegd een door haar bij de door Consument gedane aanvraag van de hypotheek ontvangen ‘Inkomensverklaring Hypotheek’, gedateerd 18 oktober 2007. Hierin staat een jaarinkomen van Consument opgenomen van € 24.141,- en van zijn echtgenote van € 23.250,-. Als inkomen vanaf pensioendatum staan dezelfde bedragen vermeld. Consument heeft ter zitting de juistheid betwist van de bedragen die in de inkomensverklaring zijn ingevuld. Consument heeft wel ter zitting erkend dat de handtekeningen die daaronder zijn gezet van hem en zijn echtgenote zijn. Aangeslotene heeft aangevoerd dat de inkomensverklaring wel is ingevuld door Consument en zijn echtgenote zelf.
4.2 Consument heeft ter zitting nog medegedeeld dat zijn echtgenote in 2000 een hersenbloeding heeft gehad en nadien slechts een uitkering ontving en geen pensioen ontvangt. Voorts heeft hij medegedeeld dat hij nu slechts een bescheiden inkomen ontvangt en dat zijn echtgenote nu geen inkomen meer heeft.

5. Beoordeling

5.1 De gemachtigde van Consument noemt de effectenlease-overeenkomst en de hypothecaire geldleningsovereenkomst gezamenlijk een “Vliegwielhypotheekconstructie’ en stelt dat sprake is van een combinatieproduct. Naar het oordeel van de Commissie is in het onderhavige geval evenwel sprake van twee separate rechtsverhoudingen: de
effectenlease-overeenkomst met AFD en de hypothecaire geldleningsovereenkomst met SNS. Consument heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de hypotheekverstrekking onderdeel is van de aandelenleaseconstructie. Het enkele feit dat Aangeslotene in haar advies heeft medegedeeld dat met de opbrengst uit de effectenleaseovereenkomst de hypothecaire geldlening kon worden afgelost is daarvoor onvoldoende.
Voor zover de vordering tegen Aangeslotene berust op de stelling dat Aangeslotene hoofdelijk aansprakelijk is voor de tekortkoming(en) van de andere financiële instellingen tegen wie Consument een klacht heeft gericht, berust zij op een onjuist begrip van ‘dezelfde schade’ als bedoeld in artikel 6:102 BW.
5.2 Voor zover Consument vernietiging van de hypothecaire geldlening en
effectenlease-overeenkomst vordert, geldt dat het beroep op dwaling niet jegens Aangeslotene kan worden gedaan nu Aangeslotene geen partij is bij deze overeenkomsten.
5.3 Inzake de vraag of Aangeslotene toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Consument, overweegt de Commissie het volgende.
Consument en zijn echtgenote hebben zich tot Aangeslotene gewend met een verzoek om advies. Aangeslotene was als adviseur en (assurantie)tussenpersoon krachtens artikel 7:401 BW jegens Consument en zijn echtgenote gehouden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht moet kunnen worden. De Commissie is van oordeel dat dit in ieder geval meebrengt dat Aangeslotene erop toe diende te zien dat het door haar verstrekte advies zou passen bij de persoonlijke omstandigheden en doelstellingen van haar cliënt en in overeenstemming met diens belangen zou zijn.
5.4 Aan die maatstaf voldoet het door Aangeslotene gegeven advies naar het oordeel van de Commissie niet. Het verzoek om advies – in dit geval een hypotheekadvies met het oog op lagere lasten en/of grotere zekerheid aangaande de (termijn van) aflossing – bracht naar zijn aard mee dat Consument en zijn echtgenote binnen een zekere periode een voor hen dwingende doelstelling zouden moeten behalen. Aangeslotene diende derhalve tot uitgangspunt te nemen dat een bepaalde, vaste verhouding tussen (debet)rente en rendement voor Consument en zijn echtgenote wezenlijk was. Een constructie waarin effectenlease is opgenomen, kan per definitie niet aan dit vereiste voldoen, gelet op de onzekerheid aangaande koersontwikkelingen die aan effectenlease verbonden zijn.
5.5 Daarbij komt dat Aangeslotene uit de van Consument ontvangen gegevens aanstonds heeft kunnen afleiden dat Consument en zijn echtgenote een oplossing zochten voor de omstandigheid dat het gezinsinkomen enige tijd tevoren reeds was gedaald, en op afzienbare termijn nog verder zou dalen door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Aangeslotene moet uit deze gegevens redelijkerwijs hebben kunnen afleiden dat Consument en zijn echtgenote niet in staat waren beleggingen over een zodanig lange periode aan te houden dat eventuele koersverliezen zouden kunnen worden goedgemaakt.

Voorts volgt uit die voor Aangeslotene ten tijde van haar advisering beschikbare gegevens dat Consument en zijn echtgenote niet over verdere financiële middelen beschikten waarmee zij een tegenvallend resultaat van de effectenleaseconstructie zouden kunnen opvangen. Er was immers sprake van een daling van het gezinsinkomen doordat de echtgenote van Consument korte tijd vóór de advisering arbeidsongeschikt was geworden. Daarnaast kwam voor Consument en zijn echtgenote de pensioengerechtigde leeftijd in zicht en was er dus sprake van een korte beleggingshorizon.
Het voorgaande klemt in dit geval temeer omdat het de Commissie reeds uit de aan haar overgelegde stukken, maar bovenal bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht onmiskenbaar duidelijk is geworden dat de achtergrond en het opleidingsniveau van Consument en zijn echtgenote hen niet in staat stellen om zonder indringende begeleiding en voorlichting enig inzicht te krijgen in de mogelijke consequenties van overeenkomsten als de onderhavige. Naar het oordeel van de Commissie moet dat ook voor Aangeslotene aanstonds zichtbaar zijn geweest.
Aldus ten overvloede overweegt de Commissie dat de bewering van Aangeslotene dat de (hogere) hypothecaire geldlening door gebruik van de effectenlease-overeenkomst na
15 jaar had kunnen worden afgelost – daargelaten dat een dergelijke periode voor deze cliënten geen realistische maatstaf was – naar deskundig inzicht niet voor juist kan worden gehouden.
5.6 Door te adviseren tot, en bemiddelen bij, de effectenlease-overeenkomst en de hypothecaire geldleningsovereenkomst is Aangeslotene jegens Consument en zijn echtgenote derhalve ernstig tekortgeschoten.
5.7 Gelet op het voorgaande, dient de Commissie te beoordelen of de door Consument gevorderde schade met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst en de hypothecaire geldleningsovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt. De Commissie gaat ervan uit dat Consument en zijn echtgenote hun destijds bestaande hypothecaire geldleningen zouden hebben behouden indien Aangeslotene zich van het ondeugdelijke advies zou hebben onthouden. Dan laat de bij Consument en zijn echtgenote opgetreden schade zich begroten als het verschil tussen de bedragen (voor zover van toepassing: aflossing en rente) die zij zonder het ondeugdelijke advies zouden zijn blijven betalen, en de bedragen die Consument ten gevolge van de door Aangeslotene geadviseerde producten verschuldigd is geworden. De aan de Commissie overgelegde stukken maken een nauwkeurige schadebegroting onmogelijk. Met het oog op een voortvarende afdoening van dit geschil zal de Commissie de schade op de voet van artikel 6:97 BW begroten. De Commissie oordeelt daarbij naar billijkheid dat de door Consument geleden schade gelijk is aan het verschil tussen de rentekosten die Consument gehad zou hebben indien de oude hypothecaire geldleningen doorgelopen zouden hebben en de rentekosten en het beleggingsresultaat van de door Aangeslotene geadviseerde producten.
5.8 De Commissie stelt vast dat Consument voor de destijds bestaande hypothecaire geldlening (spaarhypotheek) bij de Rabobank vanaf ingangsdatum tot einddatum
(1 september 2009) aan premie totaal ongeveer € 10.500,- verschuldigd zou zijn geworden en voor de (aflossingsvrije) hypothecaire geldlening bij ING over de periode januari 2002 tot oktober 2009 ongeveer € 18.500,- aan rente. Voor het tijdvak na oktober 2009 schat de Commissie – gezien de toen geldende rente bij vergelijkbare producten – de rentelast op € 1.800,- per jaar.
De Commissie stelt voorts vast dat Consument voor de door Aangeslotene geadviseerde effectenlease-overeenkomst € 12.486,- heeft ingelegd voor aflossing, doch daarvan na ontbinding van het contract € 2.688,- heeft terugontvangen. Aan rente heeft Consument vanaf januari 2002 tot oktober 2009 € 15.908,- betaald.
Voor de door Aangeslotene geadviseerde hypothecaire geldlening bij Hooge Huys is Consument over de periode 2002 tot 2007 ongeveer € 22.700,- aan rente verschuldigd geworden. Ten behoeve van vrije besteding heeft Consument op deze hypothecaire lening evenwel € 6.322,- ontvangen.
Voor de door Aangeslotene geadviseerde hypothecaire geldlening bij SNS is Consument over de periode 2007 tot oktober 2009 ongeveer € 9.200,- verschuldigd geworden. Na oktober 2009 schat de Commissie de door Consument verschuldigde rente op
€ 3.500,- per jaar.
Niet duidelijk is hoe lang de hypothecaire geldlening bij ING lening doorgelopen zou hebben en hoe lang de hypothecaire geldlening bij SNS door zal lopen. De Commissie neemt naar redelijkheid en billijkheid aan dat de hypothecaire geldlening bij ING gelijktijdig met de hypothecaire geldlening bij Rabobank – derhalve op 1 september 2009- beëindigd zou zijn en dat de hypothecaire geldlening bij SNS als einddatum dezelfde datum heeft als de effectenlease-overeenkomst.
De totale kosten voor de destijds bestaande hypothecaire geldleningen kunnen derhalve tot oktober 2009 worden geschat op € 29.000,- (€ 10.500,- + € 18.500,-); de totale kosten van de door Aangeslotene geadviseerde producten tot oktober 2009 op
€ 51.284,- (€ 9.798,- + € 15.908,- + € 22.700,- -/- € 6.322,- + € 9.200,-). Na oktober 2009 schat de Commissie de extra kosten van de door Aangeslotene geadviseerde producten op € 1.700,- (€ 3.500,- -/- € 1.800,-) per jaar. Ervan uitgaande dat de looptijd van de nieuwe hypothecaire geldleningen met ongeveer tien jaar is verlengd ten opzichte van de oude situatie neemt de Commissie deze extra rentelast in haar berekening van de schade mee voor een periode van tien jaar.
De door Aangeslotene te vergoeden schade wordt derhalve naar billijkheid vastgesteld op € 39.284,- (€ 51.284,- + € 17.000,- -/- € 29.000,-).
5.9 De Commissie ziet geen aanleiding om het in 5.8 genoemde bedrag te verminderen vanwege eigen schuld van Consument. Dat Consument en zijn echtgenote in 2007 de Inkomensverklaring Hypotheek voor juist hebben ondertekend kan hen niet worden tegengeworpen nu deze verklaring geen rol heeft gespeeld bij het reeds in 2002 door Aangeslotene gegeven advies. Ook het voortijdig beëindigen van de
effectenlease-overeenkomst kan, anders dan Aangeslotene stelt, Consument niet worden tegengeworpen. In juli 2009 werden Consument en zijn echtgenote immers opeens onverwacht geconfronteerd met het feit dat hij (na de vooruitbetaalperiode van
90 maanden) voor de resterende looptijd van de effectenlease-overeenkomst € 400,- per maand moest gaan voldoen. Het is, gelet op het hiervoor overwogene, aannemelijk dat Consumenten deze betalingsverplichting als ondraaglijk konden beschouwen, waardoor zij noodgedwongen de effectenlease-overeenkomst voortijdig hebben moeten beëindigen.
5.10 De schade die voor vergoeding in aanmerking komt, dient te worden vermeerderd met rente gelijk aan de wettelijke rente.
Deze rente moet worden berekend met ingang van de dag waarop de klacht aan Aangeslotene is voorgelegd, zijnde 4 januari 2013, tot aan de dag waarop Aangeslotene volledig aan haar in dit niet-bindend advies vastgestelde betalingsverplichting heeft voldaan.
5.11 Voorts dient Aangeslotene als overwegend in het ongelijk gestelde partij aan Consument te vergoeden een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand. De Commissie begroot de bijdrage in de kosten van rechtsbijstand, uitgaande van twee punten volgens het
Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven, op € 2.842,-. Daarnaast dient Aangeslotene aan Consument te vergoeden de eigen bijdrage in de kosten van behandeling van dit geschil, zijnde € 50,-.
5.12 Hetgeen Consument meer of anders vordert, wordt afgewezen. De overige stellingen van partijen kunnen niet tot een andere beslissing van de zaak leiden en behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking.

6. Beslissing

De Commissie stelt bij niet-bindend advies vast dat Aangeslotene binnen een termijn van vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd aan Consument vergoedt:
1) een bedrag gelijk aan het in 5.8 vermelde bedrag , vermeerderd met rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf 4 januari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
2) een bedrag van € 2.842,-, zijnde een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand; en
3) de door Consument betaalde eigen bijdrage van € 50,- aan de behandeling van dit geschil.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/wie-behandelt-mijn-klacht-1/4#stappen-plan.