Uitspraak 2016-044 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2016-44 d.d.
26 januari 2016
(mr. R.J. Paris, voorzitter en mw. mr. Nijland, secretaris)

Samenvatting

De Bank stelt dat Consument een geldautomaat van haar heeft gemanipuleerd en daarnaast als money mule heeft gefungeerd. De Commissie is van oordeel dat de door de Bank overgelegde informatie onvoldoende bewijs vormt voor de stelling dat Consument betrokken is geweest bij het manipuleren van de automaat. Consument is begunstigde geworden van een frauduleuze betaalopdracht op haar bankrekening. Een gedeelte van dit bedrag is opgenomen met gebruikmaking van haar betaalpas en de juiste pincode. De bank heeft de gedupeerde rekeninghouder schadeloos gesteld en de personalia van Consument opgenomen in het Incidentenregister. De Commissie oordeelt dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Consument. Bovendien heeft Consument grof nalatig gehandeld in de zin van de voorwaarden. Ten aanzien van de opname in het Incidentenregister heeft de Bank aan de hand van concrete feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk gemaakt waarom Consument betrokken is geweest bij de frauduleuze overboeking. De Commissie is daarom van oordeel dat Aangeslotene in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot opname van de persoonsgegevens van Consument in het Incidentenregister. De vorderingen van Consument worden daarom afgewezen.

Consument;

en

ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen de Bank.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het verzoek tot geschilbeslechting van Consument van 16 april 2015;
– het verweerschrift van de Bank;
– de repliek van Consument; en
– de dupliek van de Bank.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid en dat Consument haar klacht daarom aan de Commissie heeft voorgelegd. De Commissie zal het geschil schriftelijk afdoen zoals bedoeld in artikel 37.7 van haar reglement. Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.

2. Feiten

2.1. Consument houdt een betaalrekening aan bij de Bank.

2.2. Op 11 maart 2013 om 9:59 uur is een bedrag van € 1.000,- op de rekening van Consument gestort.

2.3. Diezelfde dag is het bedrag om 10:17 uur opgenomen bij een geldautomaat van de Bank. Een en ander met behulp van de originele bankpas en pincode van Consument.

2.4. De geldautomaat heeft geregistreerd dat (een deel van) het bedrag niet is uitgenomen, waarna het weer is ingenomen door de automaat. Als gevolg daarvan is de opname op
12 maart 2013 gecorrigeerd door het bedrag van € 1.000,- bij te schrijven op de rekening van Consument. Diezelfde dag is dit bedrag om 9:05 uur bij een geldautomaat van de Bank opgenomen.

2.5. Een maand later, op 12 april 2013 is een bedrag van € 1.250,- bijgeschreven op de rekening van Consument. De rekeninghouder van de rekening waar het bedrag van is afgeschreven, had geen toestemming voor deze transactie gegeven.

2.6. Vrijwel direct na de bijschrijving is een bedrag van € 1.000,- van de rekening van Consument opgenomen. Kort daarna op diezelfde dag is nog een bedrag van € 250,- van de rekening opgenomen. Beide opnames zijn met behulp van de bankpas en pincode van Consument verricht.

2.7. In een proces-verbaal van politie d.d. 18 april 2013 is vermeld dat Consument op 16 april 2013 omstreeks 12:00 uur heeft ontdekt dat zij haar bankpas miste. Zij heeft dit niet bij de Bank gemeld.

2.8. De Bank heeft de onder 2.5. bedoelde rekeninghouder schadeloos gesteld en vordert dit bedrag van Consument.

2.9. Omdat Consument begunstigde is geweest van een frauduleuze overboeking heeft de Bank de bancaire relatie met Consument opgezegd en haar persoonsgegevens voor een periode van acht jaar opgenomen in het (interne) Incidentenregister met het daaraan gekoppelde Externe Verwijzingsregister (hierna: het EVR).

2.10. De Bank heeft de bepalingen van het Protocol ‘Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële instellingen’ 2013 (hierna: ‘Protocol’) onderschreven, is daarmee Deelnemer geworden en is op grond daarvan gerechtigd om onder bepaalde voorwaarden gegevens van betrokkenen vast te leggen in het daarbij behorende Incidentenregister en EVR. Het Protocol bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 2 Begripsbepaling
[…]
Incident een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.

Incidentenregister de gegevensverzameling(en) van de Deelnemer, waarin gegevens zijn vastgelegd voor het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident;
[…]
3.1 Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister
3.1.1 Iedere Deelnemer heeft een Incidentenregister, waarin door de betreffende Deelnemer gegevens van (rechts)personen worden vastgelegd ten behoeve van het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident. Dit Incidentenregister is door de
betreffende Deelnemer gemeld bij het CBP. Onder verantwoordelijkheid van de Deelnemer treedt
Veiligheidszaken op als (sub)beheerder van het Incidentenregister.
3.1.2 Aan het Incidentenregister is het Extern Verwijzingsregister gekoppeld. Dit Extern Verwijzingsregister is raadpleegbaar door de Deelnemers, alsmede de Organisatie van de Deelnemers via een Verwijzingsapplicatie en bevat uitsluitend Verwijzingsgegevens die onder strikte voorwaarden conform artikel 5.2 Protocol door de Deelnemers mogen worden opgenomen.
[…]
4.1 Doel Incidentenregister
4.1.1Met het oog op het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem is iedere Deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het vastleggen van gegevens in het Incidentenregister te hanteren:
Het geheel aan verwerkingen ten aanzien van het Incidentenregister heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, van de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, van de financiële instelling zelf, alsmede van haar cliënten en medewerkers;
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche waar de financiële instelling
deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, alsmede haar cliënten en medewerkers;
• op het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.
[…]
5.2 Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister
5.2.1 De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachte wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.”

3. De vordering en grondslagen

3.1. Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld tot het:
(i) verwijderen van haar persoonsgegevens uit het Incidentenregister en EVR;
(ii) herstellen van de bancaire relatie;
(iii) opheffen van de blokkade van rekeningnummer [nr. 1] ten name van Consument; en
(iv) intrekken van haar vordering op Consument.

3.2. Aan deze vorderingen legt Consument ten grondslag dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht jegens haar. Consument is niet betrokken geweest bij fraude en de Bank onderbouwt haar stellingen op geen enkele wijze. Consument is geen enkel bedrag verschuldigd aan de Bank.

3.3. De Bank heeft de stellingen van Consument weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

4.1. Consument vordert dat de Bank haar personalia uit de registers verwijdert, de bankrelatie herstelt, de blokkade van de rekening opheft en haar vordering intrekt. Deze vordering hangt samen met de stelling van de Bank dat Consument een rol heeft gespeeld bij twee incidenten, te weten de manipulatie van een geldautomaat en het fungeren als zogenoemde geldezel. De Commissie zal deze incidenten hieronder afzonderlijk bespreken.

1. Manipuleren geldautomaat
4.2. De Bank stelt zich op het standpunt dat Consument de geldautomaat heeft gemanipuleerd door bij haar geldopname van € 1.000,- slechts een bedrag van € 960,- uit te nemen en een bedrag van € 40,- in de uitgiftebak van de automaat te laten liggen. Omdat geldautomaten (op dat moment nog) geen onderscheid in uitgenomen biljetten maakten heeft de bewuste automaat daarom ten onrechte geregistreerd dat het gehele bedrag van € 1.000,- niet zou zijn uitgenomen. De opname is vervolgens ten onrechte gecorrigeerd.

4.3. Uit intern onderzoek van de Bank blijkt dat bij de kasopmaak slechts sprake was van een kasoverschot van € 100,-. Indien het volledige bedrag van € 1.000,- weer door de automaat zou zijn ingenomen, zou sprake zijn geweest van een kasoverschot van (minimaal)
€ 1.000,-. De Bank heeft ter onderbouwing van haar standpunt een afschrift van de kasopmaak van de bewuste automaat overgelegd. Uit het interne onderzoek van de Bank is voorts gebleken dat in de periode tussen de laatste kasopmaak voor de foutopname en de volgende kasopmaak na de foutopname er in totaal zeven foutopnames zijn geweest.
Een bedrag van € 60,- van het overschot hield verband met de andere foutopnames en
€ 40,- met de transactie van Consument. Dit betekent dat zij € 40,- in de automaat heeft laten liggen en € 960,- heeft uitgenomen.
Bovendien heeft Consument geen enkele verklaring gegeven voor het opmerkelijke transactiepatroon. De logrol van de bewuste opname heeft de Bank niet overgelegd.

4.4. De Commissie is van oordeel dat de door de Bank overgelegde informatie onvoldoende bewijs vormt voor de stelling dat Consument betrokken is geweest bij het manipuleren van de automaat. De Bank baseert haar stelling op haar eigen onderzoek dat zij niet met bewijsstukken, – afgezien van een afschrift van de kasopmaak – kan onderbouwen. Nu uit het afschrift van de kasopmaak blijkt dat in de bewuste periode sprake is geweest van meerdere foutopnames, is dan ook niet zonder meer te zeggen dat het overschot en dus de frauduleuze opname aan Consument gekoppeld kan worden. Hiervoor heeft de Bank onvoldoende bewijsstukken aangeleverd.

2. Rol als geldezel

4.5. 2.1. Vordering van de Bank
De Commissie stelt vast dat op 12 april 2013 een bedrag van € 1.250,- is bijgeschreven op de rekening van Consument. Daarnaast staat vast dat datzelfde bedrag in twee bedragen vrijwel direct is opgenomen. Beide opnames zijn met behulp van de bankpas en pincode van Consument verricht.

4.6. De Bank stelt zich op het standpunt dat zij een vordering uit hoofde van
ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) op Consument heeft; zij stelt verarmd te zijn omdat zij aan de benadeelde het bedrag van
€ 1.250,- heeft vergoed. Consument vordert dat de Bank deze vordering intrekt.

4.7. De Commissie overweegt als volgt. Het vermogen van Consument is op
12 april 2013 vergroot met een bedrag van € 1.250,- doordat dit bedrag op haar
betaalrekening is bijgeschreven. Op dat moment heeft Consument een vordering op
de Bank verkregen. Dit betekent dat Consument op 12 april 2013 is
verrijkt met een bedrag van € 1.250,-. Consument heeft onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat dit bedrag niet tot haar beschikking is gekomen. Gelet op het feit dat dit
bedrag op haar bankrekening was geboekt, was het aan haar om aannemelijk te maken dat zij daarvan geen profijt heeft gehad. Nu het bedrag met behulp van haar betaalpas en pincode is opgenomen, is Consument daarin niet geslaagd. Vergelijk
Geschillencommissie Kifid 2012/87, 2012/219 en 2012/260.

4.8. Voorts is niet betwist dat sprake is van een verarming aan de zijde van de Bank. De Bank heeft als gevolg van de frauduleuze overboeking een bedrag van € 1.250,- aan de gedupeerde rekeninghouder vergoed. Hierdoor is zij verarmd. Er bestaat voldoende causaal verband tussen de verrijking van Consument en de verarming van de Bank. Zie Geschillencommissie Kifid 2012/87 en 2012/219.

4.9. Bovendien is de verrijking ongerechtvaardigd. De overboeking van € 1.250,- is het gevolg van fraude. De gedupeerde rekeninghouder heeft immers geen toestemming gegeven voor het overboeken van dit bedrag. Daarnaast heeft Consument niet gesteld dat hij enige aanspraak op het overgeboekte bedrag kon maken.
Voor de verrijking is dus geen redelijke grond aanwezig. Consument heeft de stelling van de Bank op dit punt onvoldoende weersproken. De Commissie concludeert derhalve dat in dit geval sprake is van een vordering van de Bank op Consument uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Vergelijk Hof Amsterdam, 17 mei 2011, LJN: BQ6852 en Geschillencommissie Kifid 2012/87 en 2012/219.

2.2. Opname interne Incidentenregister
4.10. Ondanks het feit dat Consument iedere betrokkenheid bij de overboeking op haar rekening ontkent, is de Commissie van oordeel dat de Bank aan het feit dat Consument begunstigde van de onder 2.5. bedoelde betaalopdracht was, in redelijkheid het vermoeden heeft kunnen ontlenen dat sprake was van betrokkenheid van Consument bij opzettelijke benadeling van de Bank. Consument heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat zij een groot bedrag op haar rekening verwachtte en heeft evenmin een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat zij het bedrag kort na bijschrijving contant heeft opgenomen.

4.11. Het is naar het oordeel van de Commissie voldoende aannemelijk dat door
voormelde gebeurtenis het belang, de integriteit en de veiligheid van de Bank in het geding kunnen zijn, zodat naar haar oordeel aan de definitie van een ‘incident’ als bedoeld in artikel 2 van het Protocol 2013 is voldaan. Dat betekent dat opname van de persoonsgegevens van Consument in het Incidentenregister blijkens artikel 3.1.1 jo. 4.1.1 van het Protocol aanvaardbaar is.

2.3. Opname externe verwijzingsregister
4.12. De Bank heeft zich verplicht bij de verwerking van persoonsgegevens in het EVR te handelen conform het hierboven genoemde Protocol. Vermelding van de persoonsgegevens in het EVR is een maatregel met (mogelijk) verstrekkende gevolgen voor de betrokkene. Deze vermelding kan tot gevolg hebben dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het EVR is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de geregistreerde weigeren. Er moeten daarom hoge eisen worden gesteld aan de grond(en) van de Bank voor opname van de persoonsgegevens van Consument in het EVR.

4.13. De Bank heeft hiertoe betoogd dat in de dagen voorafgaand aan de frauduleuze bijschrijving, het saldo op de betaalrekening meerdere keren is gecontroleerd met behulp van de betaalpas en pincode van Consument. Dit terwijl Consument dat gewoonlijk minder regelmatig doet. Hieruit kan volgens haar worden afgeleid dat het saldo nauwlettend in de gaten werd gehouden omdat een bijschrijving op de rekening werd verwacht. Vrijwel direct na de bijschrijving is het grootste deel van het bedrag met behulp van diezelfde betaalpas en pincode opgenomen, waarbij de pincode telkens in één keer juist werd ingetoetst. Deze handelwijze komt overeen met het gedragspatroon dat men ziet en verwacht bij dergelijke fraudezaken. Verder heeft Consument geen enkel inzicht kunnen verschaffen in het feit dat haar betaalpas en pincode, volgens haar betoog, in het bezit van een derde zijn gekomen.

4.14. De Commissie is van oordeel dat de Bank op basis van de genoemde omstandigheden in redelijkheid tot het besluit om de persoonsgegevens van Consument in het EVR te registreren heeft kunnen komen. De uiteengezette omstandigheden – het misbruik maken van het financiële systeem vormt een bedreiging voor financiële instellingen en de Bank in het bijzonder, alsmede de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector als bedoeld in artikel 5.2.1 sub a Protocol. Voorts staat in voldoende mate vast dat Consument betrokken is bij een onder artikel 5.2.1 sub a Protocol bedoelde gedraging, hetgeen betekent dat in principe aangifte zou kunnen worden gedaan bij een opsporingsambtenaar, waarmee tevens voldaan is aan de in artikel 5.2.1 sub b Protocol gestelde eis.

4.15. Ingevolge artikel 5.2.1 onder c van het Protocol dient bij de registratie van persoonsgegevens in het EVR het proportionaliteitsbeginsel in acht te worden genomen. De Commissie is van oordeel dat bij de afweging van de belangen het belang van de Bank dient te prevaleren nu zij voldoende ernstige bezwaren heeft aangevoerd om handhaving van de persoonsgegevens van Consument in het EVR te rechtvaardigen. Weliswaar heeft de gemachtigde van Consument gewezen op de verstrekkende gevolgen van de registratie, maar hieruit volgt niet dat Consument gelet op de voorliggende omstandigheden disproportioneel wordt geraakt in haar belangen door opname van haar gegevens in het EVR. De Commissie is van oordeel dat een registratie voor de maximale termijn van 8 jaar in dit geval de grenzen van proportionaliteit niet overschrijdt. Consument heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom de duur van de registratie moet worden verkort.

4.16. 2.4. Opzeggen bankrelatie
De Commissie stelt vast dat als uitgangspunt dient te gelden dat overeenkomsten als
onderhavige in beginsel kunnen worden opgezegd. De bevoegdheid hiertoe heeft
de Bank uitdrukkelijk in artikel 35 Algemene Bank Voorwaarden vastgelegd. Op grond van deze bepaling staat het de Bank vrij de relatie met een cliënt op te zeggen indien daartoe voldoende aanleiding is en de reden van opzegging aan de betrokken cliënt wordt medegedeeld. Of er voldoende aanleiding is, staat in beginsel ter beoordeling van de Bank. De Commissie kan slechts marginaal toetsen of sprake is van onredelijk gebruik van deze bevoegdheid. Gezien de voorliggende feiten en omstandigheden kan de aangevoerde reden voor opzegging naar het oordeel van de Commissie niet worden aangemerkt als onredelijk.

4.17. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Consument moeten worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vorderingen bij bindend advies af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld