Uitspraak 2016-372

Niet-bindende uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2016-372 d.d.18 augustus 2016
(mr. R.J. Paris, voorzitter, mr. W.H.G.A. Filott mpf en mr. J.W.H. Offerhaus, leden en mr. E.C. Aarts, secretaris)

Samenvatting

Consument heeft via bemiddeling en advies van Aangeslotene een hypothecaire geldlening afgesloten bij de Bank. Consument stelt dat Aangeslotene de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De Commissie overweegt dat Aangeslotene de gegevens vermeld op het aanvraagformulier en de factsheet niet heeft geverifieerd c.q. op juistheid heeft getoetst. Ook overweegt zij dat de gekozen constructie buitengewoon risicovol was, waarbij in het bijzonder verwezen wordt naar het effectendepot. De Commissie concludeert dat Aangeslotene toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. De vordering wordt deels toegewezen.

De overledene en Consument,

tegen

de besloten vennootschap Van Avezaath B.V., gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen Aangeslotene.

TUSSENBESLISSING

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

– het door de overledene ondertekende klachtformulier inclusief bijlagen, ontvangen op
29 december 2014;
– het verweerschrift van Aangeslotene;
– de repliek van de overledene;
– de dupliek van Aangeslotene;

2. Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.
Aangeslotene is op grond van artikel 17 van het Reglement in de procedure van overledene bij de Commissie tegen ABN AMRO Bank N.V., bekend onder nummer [NR.1], betrokken.
Beide partijen zullen het advies van de Commissie als niet bindend aanvaarden.

Op verzoek van partijen zal de Commissie het geschil schriftelijk afdoen zoals bedoeld in artikel 37.7 van haar reglement.

3. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:

3.1. Op enig moment hebben de overledene en zijn partner zich tot Aangeslotene gewend om advies en bemiddeling in verband met het verkrijgen van een hypothecaire geldlening (hierna: ‘geldlening’) voor de aankoop van een woning in [Land].

3.2. Aangeslotene heeft op 20 juni 2007 voor de overledene en zijn partner een offerte voor een hypothecaire geldlening aangevraagd bij (Fortis ASR, een rechtsvoorgangster van) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘de Bank’).

3.3. In een (intern) document genaamd ‘Factsheet toelichting aanvraag [persoonsnaam]’ (hierna: ‘de factsheet’), dat tezamen met het aanvraagformulier aan de Bank is overgelegd, is – voor zover relevant – het volgende vermeld:

“(…)
Klanten hebben een huis gekocht in [Land]. Aanschaf € 195.000,= + kosten maakt een totale investering van € 207.250,=.

De woning in [plaats] heeft veel overwaarde en die wil men gebruiken voor de aanschaf en om de kosten te financieren.

Klanten hebben na deze financiering een eigen vermogen over van € 133.750,=. De keuze voor financieren is gebaseerd op een liquiditeitsplanning waarbij verschillende factoren van belang zijn die hierna verder zullen worden toegelicht.

Het eigen vermogen mag van klanten in de komende jaren gebruikt worden en naar 0 terugvallen. Als het uitgangspunt 10 jaar is betekent dat dat er € 1.332,= per maand aan het depot onttrokken kan worden. Uitgangspunt is een rendement van 3,65% gelijk aan de rente op een internetspaarrekening.

Omdat 100% van de executiewaarde wordt geleend is een eenmalige inleg in een beleggingsdepot van
€ 2.500,= voldoende waardoor de gehele lening een beleggingshypotheek is.

De ouders van [X] zijn 81 en 86 jaar oud. [X] verwacht, omdat zij enig kind is, binnen 10 jaar dat de waarde van het pand van haar ouders naar haar vererft. De waarde van het pand is circa € 400.000,= en er rust geen hypotheek op.

[X] en [Z] hebben 2 zoons van 21 en 24 jaar. De kosten van de eerst zoon vallen binnen 2 jaar weg, dat scheelt € 500,= per maand en van de tweede zoon vallen de kosten over 5 jaar weg. Dat scheelt weer
€ 500,= per maand.

En natuurlijk is er dan de waarde van het pand in [Land] nog. De verwachtte huuropbrengsten bedragen ongeveer € 500,= per maand.

Gezien de lastenverlichting vanuit het vrije vermogen en de verwachte erfenis + overwaarde hebben cliënten voor zichzelf berekend dat dit voldoende zekerheden geeft om deze financiering aan te gaan.”

3.4. Op 2 juli 2007 heeft de Bank een offerte voor een hypothecaire geldlening uitgebracht. De geoffreerde geldlening heeft een hoofdsom van € 460.936,- en bestaat uit twee leningdelen. Het eerste leningdeel heeft een hoofdsom van
€ 170.936,- en is aflossingsvrij. Het tweede leningdeel heeft een hoofdsom van
€ 290.000,- en is eveneens aflossingsvrij.

3.5. In voornoemde offerte, zoals die na aanpassing door de overledene en zijn partner voor akkoord is ondertekend, is – voor zover relevant – het volgende vermeld:

“(…)
Levensverzekering
De aangeboden lening wordt u verstrekt onder de voorwaarde dat u een ons conveniërende levensverzekering sluit met de volgende kenmerken:
– dekkingsvorm: Gelijkblijvend
– looptijd: 30 jaar;
– overlijdensrisicodekking: € 57.500,00 op leven van [Z];
– overlijdensrisicodekking: € 57.500,00 op leven van [X];

Effectendepot
De hierbij aangeboden lening wordt verstrekt onder de voorwaarde dat u een effectendepot opent bij Fortis ASR Bank N.V., met een minimale inleg van € 57.500,00.

Onttrekking uit dit depôt 6% zijnde € 3450,= p/jr ongeacht het rendement, is toegestaan. Rente wordt daardoor 5,55% 10 jr vast.
(…)
Gedragscode hypothecaire financiering
Deze hypotheekaanbieding van Fortis ASR wordt verstrekt conform de Gedragscode Hypothecaire Financiering.

De Gedragscode schrijft een standaard berekeningsmethode voor m.b.t. de maximale hypotheekverstrekking. Deze is onder andere gebaseerd op door het NIBUD gestelde normen.
Volgens deze berekening bedraagt voor u het maximale hypotheekbedrag € 241.756,25.

De hoogte van de in deze hypotheekofferte aangeboden geldlening in relatie tot het inkomen is uitsluitend bepaald op basis van de aan ons ter beschikking gestelde inkomensgegevens.
De Gedragscode schrijft normen voor ter bepaling van de leencapaciteit van de consument. Wij wijzen u er hierbij op dat de thans aan u geoffreerde geldlening hoger is dan de leencapaciteit volgens de Gedragscode. Hierdoor is het risico van het eventueel niet kunnen voldoen aan betalingsverplichtingen en het risico op een eventuele restschuld bij een gedwongen verkoop van de te financieren woning groter dan normaal. Door ondertekening van deze offerte verklaart u door de hypothecair financier gewezen te zijn op de overschrijding van de betreffende normen van de Gedragscode en de daaraan verbonden risico’s alsmede deze risico’s te begrijpen en te accepteren.
(…)
Fiscale aspecten
(…)
Bij de beoordeling van uw aanvraag en het opstellen van deze offerte zijn wij uitgegaan van de door u aangeleverde gegevens. Uit deze gegevens volgt een fiscale aftrekbaarheid van de verschuldigde rente over een bedrag van € 290.000,00. Wij wijzen erop dat eventuele onjuistheden in de aangeleverde gegevens gevolgen kunnen hebben voor de betaalbaarheid van de aangeboden financiering.
(…)”

3.6. Als zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening heeft de Bank een recht van eerste hypotheek verkregen op de woning van de overledene aan de [straat] te [plaats]. Ook heeft de Bank een pandrecht verkregen op de rechten voortvloeiend uit de levensverzekering alsmede op het geopende effectendepot.

3.7. Bij e-mailbericht van 19 maart 2009 heeft de overledene Aangeslotene – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“(…)
We hebben indertijd bij Fortis ASR die fantastische deal kunnen afsluiten. Zouden zij zo iets nogmaals willen doen, maar dan op ons huis in [Land]?
Geheel hypotheekvrij…..
Dat is qua executiewaarde zeker 175.000,-
Ik denk aan een extra pot van 75.000,-
Niet voor verbouwingen of zo iets.
Maar puur voor de aflossingen voor ‘het teveel aan hypotheeklasten’

Met een dergelijk bedrag kunnen we weer zo’n 6 jaar vooruit.”

3.8. Op enig moment is de woning van de overledene en zijn partner aan de [straat] te [plaats] verkocht. Met de opbrengst van de woning is de geldlening gedeeltelijk afgelost, waarna er een schuld resteerde.

4. De vordering en grondslagen

4.1. Consument vordert vergoeding van de door haar als gevolg van het handelen van Aangeslotene geleden schade. Deze schade bestaat uit de volgende onderdelen:
– te veel betaalde rentelasten;
– kapitaal- en rendementsverlies op de beleggingsrekening;
– kapitaalverlies op de beleggingswaarde en de uitkering van de overlijdensrisicoverzekeringen;
– extra rentelasten voortvloeiende uit persoonlijke leningen welke door de overledene zijn aangegaan om aan de verplichtingen voortvloeiende uit de geldlening te kunnen voldoen;
– te betalen boeterente aan de Bank;
– kosten inschakelen nieuwe adviseur;
– waardevermindering woning aan [straat] te [plaats] als gevolg van gedwongen verkoop.

4.2. Aan haar vordering legt Consument ten grondslag dat Aangeslotene de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door:
1) bij de financieringsaanvraag uit te gaan van onjuiste en niet geverifieerde gegevens omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de overledene en zijn partner. Consument verwijt Aangeslotene dat zij op basis van deze onjuiste gegevens een hogere geldlening heeft geadviseerd en aangevraagd dan conform de normen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: ‘GHF’) was toegestaan en gelet op hun financiële draagkracht passend was.
2) een ondeugdelijk advies aan de overledene te verstrekken en hem bovendien onvolledige en onjuiste informatie te verstrekken over de kenmerken en risico’s van de geadviseerde financiële constructie. Consument verwijt Aangeslotene dat de overledene als gevolg van de geadviseerde financiële constructie verplicht werd gesteld risicovolle producten af te sluiten, te weten een beleggingsrekening en een tweetal overlijdensrisicoverzekeringen. Voorts leidde haar advies ertoe dat over de hypothecaire geldlening een hogere dan de toen geldende marktrente betaald moest worden.

4.3. Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:

– Aangeslotene heeft haar gehele bemiddelingsportefeuille, inclusief alle rechten en plichten, overgedragen aan een derde en is met ingang van 1 maart 2014 niet meer aangesloten bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening. De klacht van Consument kan dan ook niet in behandeling worden genomen.
– Uit het e-mailbericht van de overledene van 19 maart 2009 volgt dat hij bekend was met het feit dat de financieringslasten voor hem te hoog waren. De overledene was derhalve op dat moment reeds bekend met de feiten en de daarvoor aan te spreken persoon. De overledene heeft vervolgens meer dan vijf jaren laten verstrijken alvorens Aangeslotene aansprakelijk te stellen. De vordering van Consument is dan ook op grond van artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) verjaard.
– Uit de stukken van het dossier blijkt dat de overledene is geïnformeerd over de aard en omvang van de geldlening, de overlijdensrisicoverzekeringen en het effectendepot.
– In de hypotheekofferte staat uitdrukkelijk vermeld dat de aangevraagde geldlening hoger was dan conform de normen van de GHF was toegestaan. De overledene is op de hieraan verbonden risico’s gewezen. Het is vervolgens aan de overledene om te beslissen of die risico’s worden aanvaard.
– Het was voor de overledene duidelijk dat de uiteindelijke uitkering uit het effectendepot afhankelijk was van het te behalen rendement. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat aan beleggen in effecten een koersrisico is verbonden.

5. Beoordeling

Ontvankelijkheid
5.1. Allereerst zal worden ingegaan op het door Aangeslotene gevoerde verweer omtrent de ontvankelijkheid van de klacht van Consument. In dit kader overweegt de Commissie als volgt.

5.2. Aangeslotene stelt dat klacht van Consument niet in behandeling kan worden genomen aangezien zij met ingang van 1 maart 2014 niet meer is aangesloten bij het Klachteninstituut als gevolg van het feit dat zij haar bemiddelingsportefeuille heeft overgedragen aan een derde. Het verweer van Aangeslotene treft echter geen doel.

Artikel 47 van het Reglement bepaalt immers dat een klacht die betrekking heeft op een handelen of nalaten van een Aangeslotene ten tijde van diens aansluiting, ook indien de aansluiting inmiddels is geëindigd, wordt behandeld en afgedaan op de wijze als in het Reglement bepaald.

Verjaring
5.3. De Commissie zal voorts het formele verweer van Aangeslotene beoordelen. Aangeslotene stelt dat de vordering van Consument op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is verjaard.

5.4. De Commissie stelt voorop dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart op grond van artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon betreft een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688; HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241). De Commissie stelt vast dat de overledene in mei 2014, op het moment dat hij een andere adviseur had ingeschakeld, Aangeslotene aansprakelijk heeft gesteld. Niet valt in te zien dat er bij de overledene op zodanig eerder tijdstip sprake was van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, dat geoordeeld moet worden dat zijn aanspraak op schadevergoeding is verjaard. Dat de overledene reeds in maart 2009 bekend was met het feit dat de financieringslasten voor hem te hoog waren maakt dit niet anders. Dit impliceert immers niet dat hij (ook) bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het beroep van Aangeslotene op verjaring slaagt dan ook niet.

Zorgplicht Aangeslotene
5.5. Consument meent allereerst dat Aangeslotene de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door, kort samengevat, bij de financieringsaanvraag uit te gaan van onjuiste en niet geverifieerde gegevens omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de overledene en zijn partner. Consument verwijt Aangeslotene voorts dat zij haar zorgplicht heeft geschonden door een ondeugdelijk advies aan de overledene te verstrekken en hem bovendien onvolledige en onjuiste informatie te verstrekken over de kenmerken en risico’s van de geadviseerde financiële constructie. De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

5.6. Vooropgesteld dient te worden dat Aangeslotene als tussenpersoon op grond van artikel 7:401 BW tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Van een tussenpersoon mag worden verwacht dat hij met het oog op het te verstrekken advies de nodige informatie van en over een consument inwint, consument zodanig informeert over de risico’s van zijn of haar keuze en consument voldoende duidelijke en juiste informatie verstrekt om hem of haar in staat te stellen een goed geïnformeerde en verantwoorde keuze te maken om de gegeven adviezen al dan niet op te volgen. Daarnaast behoort een tussenpersoon er voor te zorgen dat het door hem verstrekte advies past bij de persoonlijke omstandigheden en doelstellingen van consument en in diens belang is.

5.7. Uit de door Aangeslotene verstrekte gegevens is niet gebleken dat zij bescheiden bij de overledene heeft opgevraagd om de gegevens op het aanvraagformulier en de factsheet te verifiëren c.q. op juistheid te toetsen. Aangeslotene is, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Consument.

5.8. Naar de Commissie begrijpt heeft Aangeslotene een financiële constructie geadviseerd waarbij de overledene en zijn partner een geldlening met een hoofdsom van € 460.936,- zouden afsluiten onder de voorwaarden dat er een levensverzekering (met daarin verwerkt een overlijdensrisicodekking op het leven van de overledene en een overlijdensrisicodekking op het leven van de partner van de overledene) zou worden afgesloten en een effectendepot met een minimale inleg van € 57.500,- zou worden geopend. De geadviseerde constructie, waarbij een deel van de geldlening wordt gebruikt om te beleggen, acht de Commissie buitengewoon risicovol. Als het rendement op de beleggingen namelijk zou tegenvallen, zou de overledene de hypothecaire lasten (mogelijk) niet meer kunnen dragen. Naar het oordeel van de Commissie heeft Aangeslotene onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de geadviseerde financiële constructie paste bij de persoonlijke omstandigheden en doelstellingen van de overledene en derhalve in diens belang was. Dat de overlijdensrisicoverzekeringen op zich risicovol zijn heeft Consument niet onderbouwd, zodat de Commissie daaraan verder voorbijgaat.

5.9. Nu sprake was van een dusdanig risicovolle constructie brengt de bijzondere zorgplicht van een adviseur in dit geval mee dat Aangeslotene de overledene uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen (indringend) voor dit risico had dienen te waarschuwen. Een adviseur dient zich ervan te vergewissen of een consument zich daadwerkelijk bewust is welke consequenties aan een verstrekt advies verbonden kunnen zijn. Door achteraf enkel te verwijzen naar de informatie van de hypotheekverstrekker, heeft Aangeslotene de overledene in elk geval niet voldoende indringend gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de geadviseerde financiële constructie.

5.10. Nu niet is gebleken dat Aangeslotene bescheiden bij de overledene heeft opgevraagd om de gegevens op het aanvraagformulier en de factsheet te verifiëren, er geen sprake was van een passend advies en evenmin is gebleken dat Aangeslotene de overledene voldoende indringend heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de financiële constructie, is Aangeslotene toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Dit brengt mee dat Aangeslotene in beginsel aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade.

5.11. De Commissie constateert evenwel dat aan de hand van de ingediende stukken de schade niet kan worden begroot. Consument zal daarom worden verzocht een schadeberekening over te leggen, onderbouwd in elk geval met de afrekening van de notaris van de levering van de woning als bedoeld in rechtsoverweging 3.8, alsmede met de (waarde van de) beleggingsrekening en met (de waarde van) de verzekeringen, zo die er geweest mocht zijn, ten tijde van bedoelde levering. Tevens dient Consument aan te geven of er ter zake van het overlijden van de overledene een uitkering is verkregen, zo ja hoe hoog het bedrag van die uitkering is geweest en hoe dat bedrag is aangewend.

Ook dient Consument aan te geven of het huis in [Land] is verkocht en zo ja, wat de
netto-opbrengst van de woning is geweest, onderbouwd met bescheiden, en wat er met de opbrengst is gebeurd. Indien de woning in [Land] nog eigendom is van Consument, dient daarvan de actuele waarde, zo veel mogelijk onderbouwd met bescheiden, bij de schadeberekening te worden betrokken. Vervolgens zal Aangeslotene op deze opgaves en schadeberekening mogen reageren.

5.12. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

6. Beslissing

De Commissie bepaalt dat Consument binnen twee weken na de dag waarop een afschrift
van deze tussenbeslissing aan partijen is verstuurd aan de Commissie de in r.o. 5.11. opgevraagde berekening en daarop betrekking hebbende bescheiden dient over te leggen.

Alle overige beslissingen worden aangehouden.

EINDUITSPRAAK

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

– de tussenbeslissing van 12 april 2016;
– de brief van de gemachtigde van Consument van 22 april 2016;
– de brief van de gemachtigde van Aangeslotene van 26 mei 2016.

De Commissie neemt over en gedraagt zich naar hetgeen in genoemde tussenbeslissing werd overwogen en beslist.

2. De verdere beoordeling

2.1. In de tussenuitspraak van 12 april 2016 heeft de Commissie geoordeeld dat Aangeslotene toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht en zij in beginsel aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade. De Commissie overwoog daartoe in die beslissing dat Aangeslotene de gegevens vermeld op het aanvraagformulier en de factsheet niet heeft geverifieerd c.q. op juistheid heeft getoetst. Ook overwoog zij dat de gekozen constructie buitengewoon risicovol was, waarbij in het bijzonder verwezen werd naar het effectendepot. Omdat de schade aan de hand van de ingediende stukken niet kon worden begroot, heeft de Commissie Consument verzocht een schadeberekening over te leggen.

2.2. Consument heeft bij brief van 22 april 2016 een schadeberekening toegezonden. Aangeslotene heeft bij brief van 26 mei 2016 op deze schadeberekening gereageerd.

2.3. Consument noemt als schadeposten de te veel betaalde rentelasten hypotheek in verband met te hoog vastgestelde fiscale aftrekbaarheid, te veel berekende hypotheekrente boven marktrente, kapitaalverlies op beleggingsrekening, rendementsverlies op beleggingsrekening, extra rentekosten op persoonlijke rekeningen, kosten gedwongen verkoop [straat], kosten koop huis [straat 1], verhuiskosten en inrichtingskosten, waarde verzekeringen ten tijde van verkoop huis [straat], waarde huis in [Land] en inflatiecompensatie. De Commissie zal eerst onderzoeken in hoeverre tussen de verweten gedraging en de betreffende schadeposten een causaal verband bestaat.

2.4. Voor de beoordeling van de vraag naar het causaal verband tussen het niet verifiëren c.q. toetsen van de gegevens op het aanvraagformulier en de factsheet enerzijds en anderzijds de schadeposten is het volgende van belang. De overledene heeft alvorens advies aan Aangeslotene te vragen het huis in [Land] gekocht. Daarmee bracht hij zichzelf in een dwangpositie, waarin Aangeslotene heeft meegedacht in hoeverre financiering alsnog mogelijk was, ervan uitgaande dat de overledene over onvoldoende inkomen beschikte om de gevraagde financiering te kunnen dragen, maar wel over overwaarde in zijn woonhuis beschikte. In feite is gekozen voor een opeetconstructie tenzij andere positieve
inkomens- of vermogensveranderingen zich zouden voordoen. Naar het oordeel van de Commissie kan het niet anders zijn dan dat de overledene inderdaad zijn droom wilde verwezenlijken om een woning in [Land] te kopen, daarbij accepterend dat zijn inkomen onvoldoende was, zodat het niet anders kan zijn dan dat hij zich heeft gerealiseerd, althans heeft moeten realiseren, dat op den duur bij gelijke omstandigheden hetzij zijn woonhuis in [plaats] hetzij de woning in [Land] verkocht zou moeten worden. Het niet verifieren c.q. toetsen van voornoemde gegevens, in het bijzonder te verwachten erfenissen, verminderde kosten door vertrek uit huis van kinderen en verwachte huuropbrengst in [Land], leidt niet tot schade, omdat zulks voor de gekozen opeetconstructie niet van belang is, maar hoogstens tot uitstel of afstel van verkoop van een der onroerende zaken zou hebben kunnen leiden. Daarbij neemt de Commissie in aanmerking dat zij de hoogte van de financiering gegeven het voorgaande niet onredelijk acht.

2.5. Resteert de vraag of er causaal verband is tussen de geadviseerde financieringsconstructie en de gestelde schade. Als hiervoor overwogen heeft de Commissie reeds in de tussenbeslissing overwogen dat het effectendepot in de gegeven omstandigheden buitengewoon risicovol was. Daarbij werd het volgende van belang geacht. In de onderhavige situatie was sprake van een ruime overschrijding van de verstrekkingsnormen zoals vastgesteld in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. In een dergelijke situatie dienen verdere risico’s zoveel mogelijk te worden vermeden. Aangeslotene had moeten afzien van het advies om naast de gezien het inkomen toch al hoge financiering een extra risico toe te voegen in de vorm van een effectendepot. Er is dan ook causaal verband voor zover de gestelde schade het gevolg is van het advies de financiering deels aan te wenden voor een effectenaankoop. De daardoor geleden schade bestaat naar het oordeel van de Commissie uit het verschil tussen het bedrag van de aankoop van de beleggingen en de uit het effectendepot uitgekeerde waarde, verminderd met het voordelige verschil tussen de aan het depot onttrokken rente (€ 28.175) en de over het depot betaalde rente
(€ 26.098,38).

De Commissie berekent die schade als volgt:
– Bedrag van de aankoop van de beleggingen € 57.500,-
– Uitgekeerde waarde uit het effectendepot -/- € 30.249,42
€ 27.250,58
– Verschil tussen de onttrokken en de betaalde rente over het depot -/- € 2.076,62
Totaal € 25.173,96

2.6. Ten aanzien van de overige schadeposten overweegt de Commissie dat de overledene de fout ten aanzien van de beperkte fiscale aftrekbaarheid zelf had kunnen en dienen te onderkennen, doch dat die fout weliswaar een ander besteedbaar inkomen laat zien, maar niet afdoet aan hetgeen hiervoor is opgemerkt over de door de overledene gemaakte keuze voor een opeetconstructie. De overledene heeft voorts de in zijn ogen te hoge rente geaccepteerd, zodat hij daarop thans niet meer kan terugkomen. De hiervoor nog niet behandelde schadeposten worden afgewezen, nu deze alle samenhangen met de verkoop van de woning in [plaats], hetgeen door de overledene te voorzien was, zoals hiervoor is overwogen. Dat de woning in [Land] in waarde gedaald is, is niet komen vast te staan, te meer niet nu Consument van een onveranderde fiscale waarde is uitgegaan.

2.7. De Commissie is evenwel van oordeel dat een deel van de hiervoor vastgestelde schade voor eigen rekening van de overledene dient te komen en overweegt in dit kader als volgt. Vaststaat dat de overledene het huis in [Land] reeds had gekocht voordat hij met Aangeslotene gesproken had over de financieringsmogelijkheden waardoor hij zichzelf min of meer in een ‘dwangpositie’ had gemanoeuvreerd. Op grond van het voorgaande meent de Commissie dat 50% van de schade voor rekening van de overledene dient te blijven.

2.8. De totaal voor vergoeding in aanmerking komende schade bedraagt derhalve, na aftrek van 50% van het deel van de schade dat voor rekening van de overledene dient te blijven,
€ 12.586,98. Dit bedrag zal in gelijke delen worden verdeeld tussen Aangeslotene en de Bank. Nu Consument gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, dient Aangeslotene de door Consument in verband met het aanhangig maken en de behandeling van het geschil gemaakte kosten ad € 25,- te vergoeden. De Commissie heeft het gebruikelijke tarief gehalveerd nu de Bank tot betaling van de andere helft veroordeeld zal worden.

3. Beslissing

De Commissie stelt bij niet bindend advies vast dat Aangeslotene binnen een termijn van vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd aan Consument vergoedt een bedrag van € 6.293,49 te vermeerderen met de door Consument betaalde eigen bijdrage ad € 25,-.