Uitspraak 2016-544 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2016-544
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. dr. A. Buijs, J.C. Buiter, leden en mr. T.R.G. Leyh,
secretaris)

Klacht ontvangen op : 26 november 2015
Ingediend door : Consument
Tegen : DeGiro B.V., gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen DeGiro
Datum uitspraak : 8 november 2016
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

De Commissie is van oordeel dat de klacht door Kifid is ontvangen binnen de daarvoor geldende termijn als bedoeld in artikel 12.1 van het Reglement.Enkele vastgestelde tekortkomingen in de dienstverlening van DeGiro hebben niet tot de gevorderde schade geleid. De Commissie overweegt dat de houder dan wel koper van een optie zoals Consument er niet van kan uitgaan dat er vóór expiratie voor hem wordt uitgeoefend zonder nadere instructie zijnerzijds. DeGiro heeft op een heldere manier aan haar clientèle bekend gemaakt dat zij, als extra service, door haar cliënten aangehouden expirerende opties uit kan oefenen. Daarbij handelt zij ook in het belang van haar cliënten. Het feit dat DeGiro haar cliënten daarbij kosten in rekening brengt en zich de helft van de opbrengst toe-eigent, doet daaraan niet af.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van DeGiro;
• de aanvulling op het verweerschrift van DeGiro;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van DeGiro.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

De Commissie stelt vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Sinds het afsluiten van een daartoe strekkende overeenkomst belegt Consument via DeGiro op basis van execution only en maakt hij gebruik van het online handelsplatform van DeGiro, Webtrader.

2.2 De Cliëntovereenkomst vermeldt in artikel 8.8 en in artikel 13 het volgende:
8.8 Handelen door DEGIRO
Het is de verantwoordelijkheid van Cliënt om ontwikkelingen met betrekking tot Orders en Financiële Instrumenten waarin Cliënt belegt te volgen en DEGIRO tijdig te instrueren. Indien tijdige instructies van Cliënt in geval van bijvoorbeeld overnames, keuzedividend, claims en andere rechten waaraan een tijdslimiet is verbonden, achterwege blijven, dan kan DEGIRO als zaakwaarnemer datgene doen wat haar in het algemeen het meest in het belang lijkt van haar klanten. (…)
13.1 Zorgvuldige dienstverlening
DEGIRO streeft er naar haar diensten op zorgvuldige wijze te verlenen en de belangen van haar cliënten daarbij zo goed mogelijk te dienen en beschermen.

2.3 De op deze relatie van toepassing verklaarde voorwaarden betreffen onder andere de Voorwaarden Derivaten waarvan artikel 5.2 luidt:
5.2 Tijdig instrueren
Het is de verantwoordelijkheid van Cliënt om DeGiro tijdig en in overeenstemming met de door DeGiro in de Nadere Informatie Beleggingsdiensten opgenomen vereisten te instrueren in geval van bijvoorbeeld corporate actions of expiratie in relatie tot posities in Derivaten. Bij gebreke van een tijdige Opdracht van Cliënt zal DeGiro zich inspannen die maatregelen te nemen die naar haar redelijke verwachting het meest in het voordeel zijn van Cliënt.

2.4 Voorts is van toepassing de ‘Nadere Informatie Beleggingsdiensten Corporate Actions’ (hierna: NIBCA) waarin destijds in het hoofdstuk over long posities derivaten voor zover hier van belang vermeld stond:
European style stock settled opties: Uitoefenen van deze optie is alleen mogelijk op de expiratie datum. De keuze staat online voor u automatisch op “niet uitoefenen”, dit is te veranderen via algemene instellingen. U kunt ook een gedeelte van de optie positie uitoefenen. Wanneer u uw long stock settled optie niet heeft uitgeoefend dan lopen uw opties waardeloos af, ongeacht de waarde van de optie. Per geval apart kan DEGIRO besluiten uw expirerende optie uit te oefenen. Een eventueel positief resultaat van deze transactie zal voor 50% met u als klant gedeeld worden. Een eventueel verlies komt voor 100% voor rekening van DEGIRO.

2.5 Het tarievenoverzicht van DeGiro vermeldt voor zover van belang:
E-mail & telefonische orders via DEGIRO orderdesk (max. volume 100.000)
Opslag van € 10,00 + 0,10% per order

2.6 Consument heeft in zijn portefeuille drie call optiecontracten aangehouden. Één van het aandeel Koninklijke Ten Cate (TCT), te weten de TCT Call 18.00 Dec 14 en twee van het aandeel DSM, te weten de DSM Call 42.00 Dec 14.

2.7 Consument heeft deze op vrijdag 19 december 2014 expirerende opties, die in-the-money waren, niet uitgeoefend. DeGiro heeft dat voor Consument gedaan. Daartoe heeft zij de volgende effecten gekocht:
100 aandelen TCT tegen een prijs van € 18,00
200 aandelen DSM tegen een prijs van € 42,00
Deze effecten heeft DeGiro vervolgens op 22 december 2014 als volgt verkocht:
100 aandelen TCT tegen een prijs van € 18,45
200 aandelen DSM tegen een prijs van € 50,00
De door DeGiro in rekening gebrachte (transactie)kosten voor deze transacties bedroegen € 25 voor TCT en € 25,32 voor DSM waardoor een totaalopbrengst overbleef van:
TCT (18,45-18,00)*100-25= € 20
DSM (50,00-42,00)*200-25,32= € 1.574,68
DeGiro heeft de helft van het positieve resultaat (€ 10 voor TCT en € 787,34 voor DSM) op 22 december 2014 op de rekening van Consument bijgeboekt.

3. Vordering, klacht en verweer
Vordering Consument
3.1 Consument vordert vergoeding van de door hem geleden schade, welke hij begroot op minstens € 900.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Consument voert hiertoe aan dat DeGiro hem onjuist heeft geïnformeerd door voorwaarden die betrekking hebben op alle derivaten producten enkel te vermelden in de NIBCA en niet in de Voorwaarden Derivaten. Daarnaast verwijt hij DeGiro in haar eigen interesse te hebben gehandeld en voorts dat DeGiro nalatig is geweest nu hij geen mogelijkheid had om de instellingen in de Webtrader te wijzigen (de button ‘profiel aanpassen’ werkte niet) en Consument de betreffende opties dus niet zelf kon uitoefenen. Aan een alternatieve wijze van het doorgeven van een order – per e-mail – waren bovendien relatief hoge kosten verbonden ad € 10 per e-mail. Hierdoor verkeerde Consument in de veronderstelling dat de uitoefening automatisch zou geschieden, juist omdat er geen instelling te wijzigen viel of er een andere mogelijkheid bestond. Voorts zijn de kosten zoals die zijn berekend door DeGiro niet volgens de door haar gehanteerde tarieven terug te rekenen en heeft DeGiro niet tegen de best mogelijke koers de betreffende stukken van de hand gedaan.

Verweer van DeGiro
3.3 DeGiro heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

4.1 Behandelbaarheid van de klacht

4.1.1 DeGiro stelt zich primair op het standpunt dat de klacht van Consument buiten behandeling moet blijven wegens overschrijding van de termijn waarbinnen zo een klacht bij Kifid moet zijn ingediend. DeGiro wijst erop dat zij de klacht van Consument na het doorlopen van de interne klachtprocedure heeft afgewezen bij brief van 6 februari 2015, in welke brief is gewezen op de mogelijkheid de klacht bij Kifid in te dienen met vermelding van de daarvoor geldende termijn van drie maanden. De klacht is bij Kifid binnengekomen op 26 november 2015, derhalve ruim buiten die zojuist genoemde termijn van drie maanden, aldus DeGiro.

4.1.2 Op de behandeling van deze klacht is toepasselijk het Reglement Ombudsman en Geschillencommissie financiële dienstverlening (Kifid), zoals in werking getreden op 1 oktober 2014 (hierna: het Reglement).

4.1.3 In artikel 12.1 Reglement is bepaald:
“De klacht moet bij Kifid worden ingediend binnen een jaar nadat Consument zijn Klacht aan DeGiro heeft voorgelegd of binnen drie maanden na de dagtekening van de brief of het bericht waarin DeGiro definitief schriftelijk zijn standpunt over de Klacht aan Consument kenbaar heeft gemaakt. De langste van deze twee termijnen geldt.”
Deze bepaling is aldus toegelicht dat het gaat om een op de ADR-richtlijn berustende verlenging van de klachttermijn.

4.1.4 Met ‘ADR-richtlijn’ is gedoeld op Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG, Pb EU 18 juni 2013, 165/63 (hierna: de Richtlijn).
In artikel 5, lid 4, aanhef en letter e, Richtlijn is bepaald, voor zover thans van belang:
“De lidstaten kunnen ervoor kiezen ADR-entiteiten toe te staan om procedurevoorschriften te behouden of in te voeren die hen in staat stellen te weigeren een bepaald geschil te behandelen op (één of meer van) de volgende gronden:
(…)
de consument heeft zijn klacht niet binnen een vooraf vaststaande termijn aan de ADR-entiteit voorgelegd; deze termijn mag niet worden bepaald op minder dan een jaar vanaf de datum waarop de consument een klacht bij de ondernemer indiende”

4.1.5 Aangezien het hiervoor genoemde artikel 12.1 Reglement ertoe strekt uitvoering te geven aan hetgeen in de Richtlijn is bepaald, en de Richtlijn blijkens de bij 4.1.4 weergegeven bepaling niet toestaat dat de termijn waarbinnen het geschil aan de ADR-entiteit (zoals Kifid) moet zijn voorgelegd, wordt bepaald op een kortere periode dan één jaar gerekend vanaf het moment waarop het geschil aan de ondernemer (de bij Kifid aangesloten financiële dienstverlener) werd ingediend, moet art. 12.1 Reglement als volgt worden toegepast.

Een klacht moet in beginsel buiten behandeling blijven wegens overschrijding van de daarvoor gestelde termijn ingeval zij bij Kifid is ingediend later dan een jaar gerekend vanaf de dag waarop zij aan de dienstverlener werd voorgelegd, tenzij de dienstverlener de klacht schriftelijk heeft afgewezen onder mededeling dat de klacht binnen de in het Reglement gestelde termijn van drie maanden aan Kifid kan worden voorgelegd en deze schriftelijke kennisgeving aan de Consument is gedaan op zodanig tijdstip dat de termijn van drie maanden eindigt later dan een jaar nadat de klacht aan de dienstverlener werd voorgelegd. Alleen in het laatste geval eindigt de in artikel 12.1 Reglement gestelde termijn na ommekomst van die drie maanden.

4.1.6 Aangezien tussen partijen vast staat dat DeGiro de klacht van Consument (voor het eerst) heeft ontvangen op 30 december 2014 en de klacht bij Kifid is binnengekomen op 26 november 2015, brengt de bij 4.1.5 uiteengezette toepassing van artikel 12.1 Reglement mee dat de klacht bij Kifid is ontvangen binnen de daarvoor geldende termijn. De primaire stelling van DeGiro faalt.
Inhoudelijke beoordeling van de klacht
4.2 Tussen partijen bestaat een relatie van execution only. In deze vorm van effectendienstverlening neemt de belegger zelfstandig en zonder voorafgaand advies beleggingsbeslissingen. De beleggingsonderneming dient de belegger bij aanvang van een execution only relatie heldere informatie te verstrekken omtrent haar dienstverlening opdat de belegger in staat gesteld wordt kennis te nemen van wat hij van de beleggingsonderneming kan en mag verwachten.

4.3 Consument kan worden toegegeven dat de door DeGiro ter beschikking gestelde, op haar dienstverlening betrekking hebbende, (algemene) voorwaarden weliswaar uitgebreid, maar niet in alle opzichten toegankelijk zijn. In één opzicht waren die ook niet juist, aangezien DeGiro kennelijk pas naar aanleiding van de door Consument gedane klacht heeft opgemerkt dat de mogelijkheid tot het veranderen naar het automatisch uitoefenen van Europese stijl opties in de aan haar cliënten aangeboden handelsfaciliteit, Webtrader, nog niet bleek te werken. Ook acht de Commissie de plaats in de documentatie waar deze informatie over het gebruik van Webtrader is opgenomen – onder corporate actions – niet de meest voor de hand liggende.

4.4 De Commissie acht het verder voorstelbaar dat Consument – gelet op het onder 2.5 geciteerde tarievenoverzicht – tot de conclusie is gekomen dat het doorgeven van een order per e-mail de nodige kosten met zich zou brengen. De wijze waarop DeGiro dit aan haar cliënten heeft gecommuniceerd, acht de Commissie met hem verwarrend.

4.5 In verband met het hiervoor overwogene, moet worden vastgesteld dat de voorlichting aan Consument, en daarmee de door DeGiro aangeboden dienstverlening, tekortkomingen heeft vertoond. Deze constatering kan echter niet leiden tot een toewijzing van het gevorderde. De houder van een optie, zoals Consument, kan er namelijk niet vanuit gaan dat zonder nadere, uitdrukkelijke instructie van zijn kan de optie vóór de expiratie ervan voor hem wordt uitgeoefend. De bij Consument kennelijk bestaande veronderstelling dat de optie automatisch zou worden uitgeoefend, is ongegrond.
Voorts heeft DeGiro op een heldere manier aan haar clientèle bekend gemaakt dat zij, als extra service, door haar cliënten aangehouden expirerende opties kan uitoefenen. Daarbij handelt zij ook in het belang van haar cliënten. Bij uitblijven van het handelen van DeGiro had Consument immers geen deel van het positieve verschil tussen de uitoefenprijs en de marktprijs van de onderliggende waarde ontvangen. Het feit dat DeGiro haar cliënten daarbij kosten in rekening brengt en zich vervolgens de helft van de opbrengst toe-eigent, doet daaraan niet af. Financiële dienstverleners als DeGiro komt beleidsvrijheid toe, ook bij het bepalen van de wijze waarop zij hun dienstverlening inrichten. Dat, zoals Consument nog heeft aangevoerd, DeGiro niet de hoogst mogelijke verkoopprijs van de aandelen heeft gerealiseerd, is door DeGiro gemotiveerd betwist, waarbij zij erop heeft gewezen dat de koersen van de betreffende aandelen op 22 december 2014 niet de hoogte hebben bereikt die Consument veronderstelde.

4.6 Gelet op het hiervoor overwogene is de door Consument gestelde schade niet aan een tekortkoming van DeGiro toe te rekenen, zodat zijn vordering moet worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.