Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-378
(mr. J.S.W. Holtrop, voorzitter en mr. C.I.S. Dankelman-de Vogel, secretaris)
Klacht ontvangen op : 6 juni 2016
Ingediend door : Consumenten
Tegen : Hypotheek Gilde Noord B.V., gevestigd te Emmen, verder te noemen de Adviseur
Datum uitspraak : 14 juni 2017
Aard uitspraak : Bindend advies
Samenvatting
Consumenten hebben in 2014 op basis van een hypotheekadvies hun hypothecaire geldlening bestaande uit een aflossingsvrije- en een levenhypotheek (met daaraan gekoppeld een beleggingsverzekering) overgesloten naar een hypothecaire geldlening met een tweetal annuïtaire delen en een aflossingsvrij deel. Consumenten hebben zich bij de Geschillencommissie van Kifid beklaagd dat het adviestraject bij de Adviseur in 2014 niet heeft geleid tot een passend hypotheekadvies, doordat goedkopere alternatieve hypotheekvormen en deugdelijke berekeningen van alternatieven in het advies ontbreken. De Commissie is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het door de Adviseur verstrekte advies niet passend was. Vanwege de schending van de dossierplicht acht de Commissie een (gedeeltelijke) restitutie van de in rekening gebrachte adviesvergoeding op zijn plaats. De vordering wordt gedeeltelijk toegewezen.
1. Procesverloop
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
• het door de gemachtigde van Consumenten (digitaal) ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van de Adviseur;
• de repliek van de gemachtigde van Consumenten;
• de dupliek van de Adviseur;
• de ter zitting door Consumenten overgelegde pleitnota;
• de ter zitting door de Adviseur overgelegde pleitnota.
De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.
Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 20 maart 2017 en zijn aldaar verschenen. de heer
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consumenten hebben, na advies en bemiddeling van de Adviseur, per 1 november 1999 ter aankoop en financiering van een woning te Emmen een hypothecaire geldlening met een looptijd van dertig jaar afgesloten bij Woonfonds Hypotheken.
De hypothecaire geldlening bestaat uit twee leningdelen, een levenhypotheek van
€ 139.764,31 en een aflossingsvrij gedeelte van € 14.600,–. Aan de levenhypotheek hebben Consumenten een kapitaalverzekering op basis van beleggen gekoppeld, afgesloten bij Generali (hierna: ‘Beleggingsverzekering’).
2.2 In het kader van hersteladvies op beleggingsverzekeringen heeft de Adviseur haar klanten in 2010 per brief met antwoordformulier uitgenodigd om zich te laten informeren over de mogelijkheden om te beoordelen of de Beleggingsverzekering nog aan de wensen van haar klanten voldoet. Consumenten hebben niet op deze brief gereageerd.
2.3 Op 3 december 2013 gaf de Beleggingsverzekering een waarde van € 27.691,80.
2.4 Op 28 januari 2014 heeft de Adviseur Consumenten nogmaals per brief geïnformeerd over de Beleggingsverzekering en hen uitgenodigd tot het maken van een afspraak voor een hersteladvies. Consumenten hebben het antwoordformulier ingevuld en ondertekend op
3 februari 2014 en geretourneerd aan de Adviseur.
2.5 Consumenten zijn met de Adviseur een vergoeding voor advies- en bemiddeling van €2.500,– overeengekomen.
2.6 De Adviseur heeft Consumenten op 6 maart 2014 bezocht en gesproken over de Beleggingsverzekering. In de gespreksnotities van de Adviseur staat:
[naam en adres consumenten] 6 maart 2014
1) Aanleiding brief van Generali omtrent hersteladvies voor de bestaande beleggingspolis
2) Aanpassen van de polis d.m.v. splitsing losse ORV + kapitaal zonder ORV uitsluitend 90% of 110%
3) Stap 1 oversluiten naar een andere geldverstrekker eventueel ING i.v.m. prive-rekening
4) Stap 2 Afkoop polis Generali ± € 25.000,-
5) Stap 3 Inbreng van de Generali polis in de hypotheek; verlaging hypotheekschuld en maandelijkse lasten + dalende rente van ING; verandering marktwaarde t.o.v. hypotheek.
6) Zekerheid boven mogelijk rendement
7) Mevrouw heeft een PGB inkomen van ± € 40.000,- (ING neemt dit niet mee)
8) Weinig boeterente van Woonfonds
Bruto
9) Lasten zijn nu € 842,= (tot 2027)
Voorstel ± € 500,=
Aflossing naar ca. € 100.000,= (Ann. 2044)
10) Besparing van ca. per maand alsmede garantie!”
2.7 De Adviseur heeft Consumenten op 7 maart 2014 verschillende voorstellen toegestuurd.
2.8 Op 12 maart 2014 hebben Consumenten ingestemd met het tweede voorstel van de Adviseur.
De hypothecaire geldlening met een looptijd van dertig jaar bestaat uit drie leningdelen, te weten een aflossingsvrij gedeelte van € 89.800,–, een annuïtair gedeelte van € 40.000,– en een annuïtair gedeelte van €30.200,–. De volledige afkoopsom van de Beleggingsverzekering zou worden afgelost op één van de twee annuïtaire delen.
2.9 Op 19 maart 2014 heeft de Adviseur een klantprofiel voor Consumenten opgemaakt. Het klantprofiel is niet door Consumenten ondertekend. Voor zover relevant is in het klantprofiel opgenomen:
2.10 De Adviseur heeft met Consumenten op 20 maart 2014 het klantprofiel, de hypotheekaanvraag en de hypotheekofferte besproken. Op die dag hebben zij de aanvraag hypothecaire geldlening alsmede de offerte van de geldverstrekker ondertekend.
2.11 De Beleggingsverzekering is afgekocht per 19 mei 2014 en de waarde (€ 29.400,60) is op
6 juni 2014 overgemaakt naar Consumenten.
3. Vordering, klacht en verweer
Vordering Consumenten
3.1 Consumenten vorderen dat de Adviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hen geleden schade als gevolg van het handelen van de Adviseur. Het gaat om de volgende schadeposten:
1) de schade als gevolg van het niet passende advies ten bedrage van € 130.712,–;
2) de betaalde advies- en bemiddelingskosten van € 2.500,–;
3) de kosten van de deskundige € 1.058,75;
Een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 mei 2016.
Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag.
De Adviseur heeft geadviseerd de bestaande geldlening om te zetten naar een annuïteitenhypotheek in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek. Daarbij heeft advisering over alternatieve hypotheekvormen niet plaatsgevonden, terwijl die vormen aantoonbaar goedkoper zouden zijn geweest. De Adviseur heeft als taak te onderzoeken of het oversluiten wel in het belang van Consumenten is en dient dat belang te kunnen aantonen. Concreet betekent deze taakstelling dat de Adviseur verplicht is een financiële vergelijking te maken waarin de situatie van oversluiten wordt vergeleken met de situatie waarin de vorm van de geldlening gelijk blijft, doch deze fiscaal geoptimaliseerd wordt. In de financiële vergelijking dient de Adviseur alle relevante kosten te betrekken. De berekeningen waarop de vergelijking steunt, dienen reproduceerbaar te zijn, wat inhoudt dat ze onderdeel uitmaken van het klantdossier. Wanneer de berekeningen ontbreken, kan per definitie geen sprake zijn van een passend advies. Er is geen overeenkomst van opdracht (art.4:20 Wet op het financieel toezicht (Wft)). Het advies is niet schriftelijk vastgelegd (art. 63a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo)). Voorafgaand de wijze waarop de Adviseur wordt beloond, is geen informatie verstrekt over de aard en reikwijdte van de dienstverlening (art. 4:25 Wft jo art. 57 BGfo). Er is niet voldaan aan art. 32a BGfo omdat het adviestraject (als omschreven in de Leidraad) niet reproduceerbaar is en het dossier is onvolledig.
Geconcludeerd kan worden dat het adviestraject niet heeft geleid tot een passend advies, doordat geen aantoonbaar goedkopere andere hypotheekvormen in het advies zijn meegenomen en door de Adviseur geen deugdelijke berekeningen zijn gemaakt ten aanzien van de overige mogelijkheden. Dit leidt tot overtreding van artikel 4:23 juncto 4:24a Wft. Gelet op deze feiten heeft de Adviseur zijn zorgplicht jegens Consumenten geschonden, als bedoeld in artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW). Aanvullend hebben Consumenten aangevoerd dat deze handelwijze een onrechtmatige daad oplevert, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en een oneerlijke handelspraktijk oplevert.
Verweer van de Adviseur
3.3 De Adviseur heeft de stellingen van Consumenten gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.
4. Beoordeling
4.1 Tussen partijen is in geding of de Adviseur toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen hem en Consumenten geldende overeenkomst van opdracht.
4.2 De Commissie oordeelt dat de rechtsverhouding tussen Consumenten en de Adviseur zich laat kwalificeren als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek). In het licht hiervan rustte op de Adviseur bij de uitvoering van deze opdracht ten behoeve van Consumenten een zorgplicht. De adviseur dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Zie onder andere Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2003, 375, r.o. 3.4.1.
4.3 Als uitgangspunt geldt dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht dat hij beschikt over de nodige deskundigheid en vakkennis, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar beste weten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten. De adviseur is daarbij gehouden informatie in te winnen bij Consumenten omtrent hun kennis en ervaring, wensen, doelen, risicobereidheid en mogelijkheden teneinde zich ervan te verzekeren dat de door hem te verstrekken adviezen passend zijn gelet op de wensen en mogelijkheden van Consumenten. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag voorts worden verwacht dat hij zijn cliënten zodanig informeert over de aard van het product en de risico’s van hun keuzes, dat de cliënten vóór het sluiten van een hypothecaire geldlening een weloverwogen beslissing kunnen nemen (zie Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2012-343 en nr. 2014-411). Uiteindelijk dient een hypotheekadvies, met het oog op alle omstandigheden van het geval, passend te zijn.
4.4 Bij het oversluiten van de hypothecaire geldlening houdt de zorgplicht van de Adviseur voorts in dat hij moet onderzoeken of dat oversluiten in het belang van Consumenten is (Rechtbank Rotterdam, 9 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1693). Daarbij kunnen er tal van omstandigheden zijn die meebrengen dat een passend advies niet leidt tot de goedkoopst mogelijke constructie. Een advies is immers, naast de wensen van een consument omtrent de hoogte van maandlasten, per definitie afhankelijk van diens leeftijd, diens inkomsten en toekomstperspectieven, diens wensen omtrent afloszekerheid en diens bereidheid om risico’s te nemen.
4.5 Dit zou anders kunnen zijn indien Consumenten nadrukkelijk hebben aangegeven dat de beste of goedkoopste constructie hun wens is (zie ook Rechtbank Midden-Nederland, 3 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:420). In de regel zal er immers niet één beste oplossing bestaan, gezien de vele factoren waarvan de inhoud van een advies afhankelijk is. Daarnaast is het goed denkbaar dat een advies dat volledig aan de wens van de allerlaagste maandlasten voldoet, toch niet passend is. Immers, indien lage maandlasten kunnen worden bereikt door een risicovolle hypotheekconstructie af te sluiten, is het zeer wel mogelijk dat die risicovolle constructie met het oog op bijvoorbeeld de leeftijd, doelstellingen en risicobereidheid van een consument juist in het geheel niet passend is.
4.6 De Commissie stelt vast dat de bestaande hypothecaire geldlening van Consumenten voorafgaand aan het traject van oversluiten, als volgt was vormgegeven. De hypothecaire geldlening van Consumenten bestond uit een levenhypotheek van
€ 139.764,31 en een aflossingsvrij gedeelte van € 14.600,–. Aan de levenhypotheek was een beleggingsverzekering gekoppeld met als doelkapitaal € 64.564,15 op basis van 4% voorbeeldrendement. Naar aanleiding van een bericht van de Adviseur hebben Consumenten zich tot hem gewend voor hersteladvies, omdat de gekoppelde beleggingsverzekering negatief rendeerde. In het gespreksverslag is onder meer opgenomen dat Consumenten zekerheid boven mogelijk rendement verkiezen.
4.7 Na het oversluiten van de hypothecaire geldlening is de hypothecaire geldlening als volgt vormgegeven. De hypothecaire geldlening bedroeg in totaal € 160.100,–. De hypothecaire geldlening bestaat uit drie leningdelen.
Te weten een tweetal annuïtaire leningdelen met een totale hoofdsom van €70.200,– en een aflossingsvrij leningdeel met een hoofdsom van €89.900,–. Consumenten hebben ongeveer €15.000,– (de helft) van de uitgekeerde waarde van de gekoppelde beleggingsverzekering gebruikt ter aflossing op een annuïtair leningdeel.
4.8 Op basis van de uitgangspunten in het gespreksverslag, het klantprofiel van Consumenten, hetgeen in de stukken staat beschreven en hetgeen ter zitting is besproken, komt de Commissie tot het oordeel dat niet is komen vast te staan en evenmin aannemelijk is geworden dat het advies van de Adviseur niet passend was. De Commissie licht dit toe.
4.9 Allereerst zou het meest verstrekkende verwijt van Consumenten, namelijk de omstandigheid dat door de Adviseur geen alternatieve constructies of scenario’s aan Consumenten zijn voorgespiegeld, mogelijkerwijs tot het oordeel kunnen leiden dat de dienstverlening van de Adviseur niet op alle fronten naar volledigheid is uitgevoerd. Diezelfde omstandigheid leidt echter zonder nadere onderbouwing niet tot de conclusie dat het uiteindelijke advies niet passend is geweest, noch dat Consumenten, ook indien ervan uit zou worden gegaan dat zij van alle goedkopere alternatieven op de hoogte zouden zijn geweest, dan voor het goedkopere alternatief zouden hebben gekozen.
4.10 Voorts is niet gebleken of aannemelijk geworden dat het door Consumenten gestelde alternatief (het zogenoemde VS2) overeen zou komen met de wensen destijds, doelstellingen en risicobereidheid, noch dat dat alternatief op welke andere grond dan ook überhaupt passend zou zijn geweest. De enige onderbouwing voor deze stelling wordt gegeven door erop te wijzen dat het alternatief over de gehele looptijd bezien lagere lasten zou hebben opgeleverd. Ten eerste is het maar de vraag of die stelling waar is. De in dat voorstel genoemde maandlasten en de uiteindelijke beoogde aflossing zijn immers gebaseerd op fictieve voorbeeldrendementen en hierbij is geen rekening gehouden met de door de Adviseur in het advies meegenomen aflossing van het eerste annuïtaire leningdeel. Daarnaast, ook al zou deze stelling feitelijk juist zijn, is de enkele omstandigheid van lage maandlasten, zoals hierboven overwogen, onvoldoende. In het geboden alternatief is geen enkele garantie aanwezig dat enige vorm van aflossing aan het einde van de looptijd wordt bereikt en evenmin is aannemelijk gemaakt dat een dergelijke constructie zou passen bij de financiële positie, wensen, doelstellingen en risicobereidheid van Consumenten. Gelet op de algemeen bekende risico’s van beleggen en de tegenvallende resultaten van de beleggingsverzekering die Consumenten op dat moment hadden, is het ten slotte – gezien ook hetgeen is opgenomen in het klantprofiel – evenmin aannemelijk dat Consumenten voor een dergelijke constructie zouden hebben gekozen als zij daarover volledig zouden zijn geïnformeerd.
4.11 Ten aanzien van de verwijten van Consumenten dat de Adviseur zich niet heeft gedragen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verlangd en sprake is van zorgplichtschendingen oordeelt de Commissie als volgt.
4.12 De Commissie volgt niet de stelling van Consumenten, dat de situatie en wensen van Consumenten niet goed zijn geïnventariseerd. In het klantprofiel staan de financiële situatie, wensen en doelstellingen van Consumenten beschreven. Dat het klantprofiel niet aan Consumenten is voorgelegd, is niet zoals het hoort, maar doet aan de inhoud niets af.
De Commissie heeft, ook op basis van hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van de gespreksnotitie en het klantprofiel. Wel is vast komen te staan dat de Adviseur onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de financiële gevolgen van Consumenten zouden worden. De Adviseur heeft berekeningen gemaakt en de maandlasten zijn inzichtelijk gemaakt, maar is hierbij uitgegaan van een verkeerde looptijd en zijn de lasten van de oude hypothecaire geldlening niet juist gepresenteerd.
4.13 De Commissie volgt voorts de stelling van Consumenten dat de dossiervorming van de Adviseur onvoldoende is geweest en niet voldoet aan de vereiste minimum normen zoals de Autoriteit Financiële Markten die heeft geformuleerd. Zo is niet komen vast te staan dat de Adviseur een dienstverleningsdocument aan Consumenten heeft overhandigd, is de opdracht niet vastgelegd, is nagelaten om het klantprofiel met Consumenten te delen, is geen analyserapport opgesteld en zijn de consequenties van de afkoop van de verzekering en de motivering voor het verlengen van de looptijd van de hypothecaire geldlening niet vastgelegd. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag wel worden verwacht dat hij een klant- en adviesdossier samenstelt waarin minimaal het bovenstaande wordt opgenomen.
4.14 Resumerend komt de Commissie tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat het door de Adviseur verstrekte advies niet passend was. Vanwege de schending van de dossierplicht acht de Commissie een (gedeeltelijke) restitutie van de in rekening gebrachte adviesvergoeding op zijn plaats. De Adviseur zal derhalve een deel van de advieskosten aan Consumenten dienen terug te betalen. Dit deel wordt door de Commissie bepaald op een bedrag van € 500,–.
5. Beslissing
De Commissie beslist dat de Adviseur binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consumenten vergoedt een bedrag van € 500,– met rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van de klacht op 6 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.
U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.
Bekijk de volledige uitspraak