Mijn Kifid
Mijn Kifid

Uitspraak 2017-635 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-635
(mr. A.M.T. Wigger, voorzitter, mr. J.S.W. Holtrop, mr. R.J. Paris, leden en
mr. Z. Bonoo, secretaris)

Klacht ontvangen op : 23 september 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : Hypotheekadvies Bussum B.V. gevestigd te Laren, verder te noemen de Adviseur
Datum uitspraak : 27 september 2017
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Consument beklaagt zich erover dat de Adviseur zijn zorgplicht heeft geschonden door haar niet te wijzen op de mogelijkheid van het in een notariële akte neerleggen van de geldleningsovereenkomst en niet toe te zien op een door alle bij de geldleningsovereenkomst betrokken partijen volledig ingevulde en ondertekende overeenkomst alvorens de hypotheekakte betreffende de woning van de dochter en haar toenmalige partner werd verleden. De Commissie oordeelt dat de zorgplicht van de adviseur niet zover reikt dat hij Consument had moeten wijzen op de mogelijkheid om de geldleningsovereenkomst in een notariële akte neer te leggen. Het lag op de weg van Consument, nu aan het opstellen van een notariële akte ook kosten zijn verbonden, om de afweging te maken of daaromtrent eerst nog advies te vragen bij een notaris. Bovendien is het de eigen verantwoordelijkheid van Consument, en in dit geval van alle betrokken partijen, om de geldleningsovereenkomst volledig in te vullen en te ondertekenen. De vordering wordt afgewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken met de daarbij behorende bijlagen:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• het verweerschrift van de Adviseur;
• de repliek van Consument.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor een bindend advies.
Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 23 mei 2017 te Den Haag en zijn aldaar verschenen.

Na afloop van de mondelinge behandeling door een enkelvoudige kamer is besloten de beslissing in meervoudig verband te nemen. De Commissie is uitgebreid met de leden mr. J.S.W. Holtrop en mr. R.J. Paris. Partijen zijn daarover nader bericht en in de gelegenheid gesteld, voor zover nodig, deze leden te wraken. Het is de Commissie gebleken dat partijen hiervan hebben afgezien. Op
12 september 2017 vond de meervoudige behandeling op stukken plaats.

2. Feiten

Bij de beoordeling van de klacht gaat de Commissie uit van de volgende feiten.

2.1 Consument heeft zich in 2009 tot de Adviseur gewend voor advies en bemiddeling ten behoeve van het afsluiten van een hypothecaire geldlening.

2.2 Op 15 juli 2009 heeft Consument de opdracht tot dienstverlening ondertekend.

2.3 De Adviseur heeft op verzoek van de dochter van Consument en haar toenmalige partner een hypotheekaanvraag ad € 150.000,- ingediend bij Delta Lloyd. Op verzoek van Consument heeft de Adviseur een hypotheekaanvraag ad € 80.000,- ingediend bij Obvion N.V.

2.4 De Adviseur heeft notariskantoor [Naam notariskantoor] opdracht gegeven om een geldleningsovereenkomst op te stellen. In de geldleningsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

2.5 Consument heeft het bedrag van € 80.000,-, via een onderhandse geldleningsovereenkomst, ter beschikking gesteld aan haar dochter en de toenmalige partner van haar dochter.

2.6 De onderhandse geldleningsovereenkomst is niet ondertekend door de partijen. Ook het verschuldigde rentepercentage is niet ingevuld in de geldleningsovereenkomst.

2.7 Medio 2015 hebben de dochter van Consument en haar partner hun relatie beëindigd. De dochter van Consument en haar ex-partner zijn sinds april 2015 hun betalingsverplichtingen jegens Consument niet nagekomen.

2.8 Consument heeft de ex-partner van haar dochter in rechte betrokken.

2.9 In het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 november 2015 staat, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
‘‘(…)
4.5. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat in voldoende mate vast staat dat [consument] een bedrag van € 80.000,- heeft geleend aan [X] en [Y], waarvoor laatstgenoemden beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Niet in geschil is dat [consument] reeds
€ 5.049,94 heeft ontvangen van [X], zodat een vordering van € 74.950,06 resteert. (…)’’
2.10 Bij brief van 12 augustus 2016 heeft Consument de Adviseur het volgende medegedeeld:
‘‘(…)
In uw rol als hypotheekbemiddelaar heeft u voor beiden destijds een financieringsconstructie opgesteld.
De basis van deze constructie bestond uit een hypothecaire geldlening van EUR 150.000 van [X] en [Y] bij Delta Lloyd en een geldlening van EUR 80.000 van [X] en [Y] via mij. Om deze gezamenlijk geldlening via mij te financieren zou ik dan zelf een hypothecaire geldlening moeten aangaan bij Obvion B.V.

(…)

Als gevolg van de weigering van [Y] om zijn deel van de schuld te voldoen, was ik genoodzaakt een advocaat in te schakelen. De advocaat heeft vanaf mei 2015 getracht om [Y] (buitengerechtelijk) tot betaling te bewegen. Uiteindelijk is een kort geding aangespannen tegen [Y]. U heeft daarbij uw medewerking verleend door hiervoor een verklaring op te stellen (bijlage B).

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 november 2015 heeft de voorzieningenrechter [Y] veroordeeld om zijn deel van de lening aan mij te betalen (bijlage C). [Y] gaf geen gehoor aan dit vonnis waardoor uit hoofde van genoemd kort geding vonnis loonbeslag is gelegd onder zijn werkgever.

(…)

Op basis van artikel 7:400 BW e.v. en artikel 7:425 BW e.v. mag worden gesteld dat u als hypotheekadviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Uw primaire taak als hypotheekbemiddelaar is om u in te spannen een zo goed mogelijk advies te geven over een van de belangrijkste financiële transacties in het leven van een consument, namelijk de financiering van een woning. Bij deze dienstverlening dient u als bemiddelaar de belangen van de klant als uitgangspunt te nemen en deze belangen ook te bewaken.

Op basis van het voorgaande kan worden gesteld dat u nalatig en onzorgvuldig bent geweest m.b.t. de door u geleverde diensten. Er is hier overduidelijk sprake van een aantoonbaar geleverde wanprestatie.

Samengevat wordt deze stelling onderbouwd door onderstaande feiten:
– Leningsovereenkomst is onderdeel van de door u opgestelde financieringsconstructie;
– Opdracht tot opstellen leningsconstructie door dhr. [Z] van notariskantoor de
[Naam notariskantoor] te [Plaatsnaam] is door u geïnitieerd;
– Leningsovereenkomst is niet vastgelegd in notariële akte;
– Leningsovereenkomst is inhoudelijk zeer zwak (o.a. beperkte ontbindende voorwaarden, looptijd voor onbepaalde tijd, ontbreken rentepercentage etc.);
– Leningsovereenkomst is niet ondertekend voorafgaand aan passeren van de notariële leveringsakte van [X] en [Y].

Het gevolg hiervan is dat ik inmiddels zestien maanden lang in een juridische strijd met [Y] verwikkeld ben waarbij ik aanzienlijke juridische kosten heb moeten maken.

Ik vind dat deze schade geheel aan u, als opdrachtnemer in de rol van hypotheekbemiddelaar, kan worden toegerekend. Door middel van deze brief stel ik u dan ook aansprakelijk voor mijn schade.

Het is aannemelijk dat deze schade niet zou zijn ontstaan wanneer de betreffende geldleningsovereenkomst juridisch waterdicht en voorafgaand aan het passeren van de notariële leveringsakte van [X] en [Y] door partijen ondertekend zou zijn.
(…)’’

2.11 Bij brief van 5 september 2016 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Adviseur Consument het volgende medegedeeld:

‘‘(…)
Als wij het goed zien, verwijt u verzekerde dat de onderhandse geldleningsovereenkomst tussen enerzijds u en anderzijds de heer [Y] en mevrouw [X] (uw dochter) niet is ondertekend. Daar de heer [Y] het bestaan van de geldleningsovereenkomst heeft betwist, en derhalve weigerde zijn deel van de schuld aan u te voldoen, bent u van mening dat de door u gemaakte proceskosten het gevolg zijn van de niet ondertekende geldleningsovereenkomst. U stelt de verzekerde aansprakelijk voor alle kosten ad EUR 14.020,40 die u heeft moeten maken voor het opeisen van de verstrekte geldlening aan de heer [Y].

Wij delen uw standpunt niet en voeren daartoe het volgende aan.

Uit de overeenkomst van opdracht blijkt dat u verzekerde heeft verzocht u bij te staan bij de bemiddeling van een hypothecaire geldlening ad EUR 80.000,00. Dit bedrag zou vervolgens – middels een onderhandse lening – ter beschikking worden gesteld aan de heer [Y] en mevrouw [X] ten behoeve van de financiering van een door hen aangekochte woning.

Verzekerde heeft u daarvoor een model – gemaakt door de heer [Z] van notariskantoor
De [Naam notariskantoor] te [Plaatsnaam] – aangereikt als voorbeeld. Dat deze overeenkomst vervolgens niet volledig is ingevuld en ondertekend is niet aan verzekerde te wijten. Immers behoorde bemiddeling van de onderhandse geldovereenkomst niet tot uw opdracht.

Daar komt nog bij dat de rechter bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland d.d.
10 november 2015 heeft vastgesteld dat over het bestaan van de onderhandse geldovereenkomst niet valt te twisten zoals de heer [Y] stelt. Het niet ondertekend zijn van de onderhandse geldleningsovereenkomst doet daar niet aan af.

Het is dan ook de vraag of er bij een getekende overeenkomst een juridische procedure voorkomen had kunnen worden. Uit de stukken blijkt dat zelfs na vonnis van de rechtbank Noord-Holland de betaling van de schuld van [Y] uit bleef en dat er inmiddels loonbeslag is gelegd. Dus ook al zou verzekerde een beroepsfout hebben gemaakt – hetgeen wij ten zeerste betwisten – dan heeft deze u niet in een slechtere financiële situatie gebracht.

Gelet op het voorgaande zijn wij dan ook van mening dat verzekerde aan haar zorgplicht heeft voldaan. Derhalve vindt u ons niet bereid aansprakelijkheid aan de zijde van verzekerde te erkennen.
(…)’’

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Adviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van een bedrag van € 14.201,48. Tot dit bedrag heeft Consument haar advocaat moeten betalen voor diens rechtsbijstand.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag:
De Adviseur heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. Consument voert hiertoe de volgende argumenten aan.
• De Adviseur is toerekenbaar tekort geschoten in zijn zorgplicht. Consument is niet gewezen op de financiële risico’s van de door de Adviseur opgestelde financiële constructie. De Adviseur heeft geen gehoor gegeven aan het uitdrukkelijke verzoek van Consument om de geldleningsovereenkomst – als onderdeel van de financiële constructie – zo goed en veilig mogelijk vast te leggen. Consument is er vanuit gegaan dat de geldleningsovereenkomst in een notariële akte vastgelegd zou worden. Ook heeft de Adviseur nagelaten de belangen van Consument te bewaken en daarbij de financiële risico’s, voortvloeiend uit de door de Adviseur opgestelde financiële constructie, te mitigeren.
• De hypothecaire geldlening had uitsluitend als doel te voorzien in de financieringsbehoefte van de dochter van Consument en haar toenmalige partner. De opdracht tot dienstverlening vloeit rechtstreeks voort uit de voor hen opgestelde financiële constructie. Het ligt dan ook voor de hand dat bemiddeling bij de geldleningsovereenkomst integraal onderdeel uitmaakt van de opdracht tot dienstverlening. De Adviseur heeft geenszins kenbaar gemaakt dat bemiddeling bij de geldleningsovereenkomst niet tot de opdracht behoorde. Dat de geldleningsovereenkomst uiteindelijk niet in een notariële akte is vastgelegd valt de Adviseur te verwijten.
• De Adviseur heeft de risico’s van de financiële constructie nooit inzichtelijk gemaakt. De Adviseur heeft nagelaten het bestaan van de geldleningsovereenkomst in een getekende (notariële) akte van geldlening te valideren. De Adviseur had de belangen van Consument dienen te bewaken door na te gaan of aan de voorwaarden voor het verstrekken van de geldlening was voldaan. Consument is hierdoor al enige tijd in een juridische strijd verwikkeld met de ex-partner van haar dochter, waardoor aanzienlijke juridische kosten zijn gemaakt. De Adviseur dient alle kosten die Consument heeft moeten maken om de verstrekte (onderhandse) geldlening juridisch af te dwingen, te vergoeden.
• De ongetekende geldleningsovereenkomst is inhoudelijk zeer zwak. Indien een juridisch waterdichte en getekende geldleningsovereenkomst tot stand was gekomen, dan zou de
ex-partner van de dochter van Consument niet in de veronderstelling verkeren dat hij onder zijn betalingsverplichtingen uit zou kunnen komen. Bovendien had het bestaan van een notariële akte van geldlening een gerechtelijke procedure kunnen voorkomen.

Verweer van de Adviseur
3.3 De Adviseur heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De financiële risico’s van het aangaan van een geldleningsovereenkomst zijn ten tijde van het aangaan van de opdracht besproken met Consument en waren haar dus bekend.
Bovendien spreekt het voor zich dat er bij het uitlenen van geld te allen tijde het risico bestaat dat de geldlener niet aan zijn of haar betalingsverplichting kan of wil voldoen.
• Uit de opdracht van dienstverlening blijkt dat Consument de Adviseur heeft benaderd om haar bij te staan bij de bemiddeling van de totstandkoming van de hypothecaire geldlening tussen Consument en Obvion N.V. Dit bedrag zou via de onderhandse geldlening ter beschikking worden gesteld aan de dochter van Consument en haar toenmalige partner. De Adviseur heeft Consument een modelovereenkomst, opgesteld door de heer [Z] van Notariskantoor [Naam notariskantoor], ter hand gesteld. Uit de opdracht van dienstverlening blijkt niet dat het vastleggen van de geldleningsovereenkomst tot de opdracht van de Adviseur behoorde. Het valt de Adviseur niet te verwijten dat de overeenkomst niet volledig op schrift is gesteld en niet is ondertekend. Deze taak behoort immers toe aan een notaris.
• Indien de Adviseur zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht, dan zou Consument hierdoor niet in haar vermogen zijn aangetast. Dit bevestigt de rechtbank Noord-Holland in haar vonnis van 10 november 2015. De toenmalige partner van Consument wenste, zelfs na de gerechtelijke uitspraak, niet aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Hieruit blijkt dat de toenmalige partner van Consument hoe dan ook geen medewerking wenste te verlenen en dat de gemaakte kosten niet voorkomen hadden kunnen worden door het bestaan van een getekende geldleningsovereenkomst.

4. Beoordeling

4.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of de Adviseur zijn opdracht tot advies en/of bemiddeling heeft uitgevoerd zoals het een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur betaamt. De Commissie is van oordeel dat dit laatste het geval is en overweegt dienaangaande als volgt.

4.2 De rechtsverhouding tussen Consument en de Adviseur kwalificeert als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek). In het licht hiervan rustte op de Adviseur bij de uitvoering van deze opdracht ten behoeve van Consument een zorgplicht. De adviseur moet tegenover zijn opdrachtgever de zorg betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht (Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2003, 375, r.o. 3.4.1). Als uitgangspunt geldt dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur beschikt over de nodige deskundigheid en vakkennis, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar beste weten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur informeert zijn cliënten zodanig over de aard van het product en de risico’s van hun keuzes, dat de cliënten vóór het sluiten van een hypothecaire geldlening een weloverwogen beslissing kunnen nemen.

4.3 Consument stelt zich in de kern op het standpunt dat de Adviseur niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur heeft gehandeld door Consument niet te wijzen op de mogelijkheid van het in een notariële akte neerleggen van de geldleningsovereenkomst en niet toe te zien op een door alle bij de geldleningsovereenkomst betrokken partijen volledig ingevulde en ondertekende geldleningsovereenkomst alvorens de hypotheekakte betreffende de woning van de dochter en haar toenmalige partner werd verleden.

De door partijen overeengekomen dienstverleningsopdracht is gericht op de dienstverlening ter zake van het tot stand komen van een hypothecaire geldlening ten behoeve van Consument en de daarvoor verschuldigde provisie. Het bestedingsdoel van de hypothecaire geldlening – in dit geval een geldlening aan de dochter en haar partner – staat in beginsel los van de dienstverlening van de Adviseur die optreedt als bemiddelaar bij het tot stand komen van een hypothecaire geldlening. Consument heeft onder meer aangevoerd dat zij ervan is uitgegaan dat de geldleningsovereenkomst in een notariële akte vastgelegd zou worden. Niet gesteld of gebleken is dat de geldleningsovereenkomst ook moest worden aangeboden aan de geldverstrekker van Consument en de Adviseur uit dien hoofde aandacht had moeten besteden aan de wijze van tot stand komen van de geldleningsovereenkomst. De Adviseur heeft een door een notaris aangereikt model voor de geldleningsovereenkomst aan Consument aangeboden. De zorgplicht van Adviseur reikt niet zover dat hij Consument had moeten wijzen op de mogelijkheid om de geldleningsovereenkomst in een notariële akte neer te leggen. Het lag op de weg van Consument, nu aan het opstellen van een notariële akte ook kosten zijn verbonden, om de afweging te maken of daaromtrent eerst nog advies te vragen bij een notaris.

4.4 Het is eveneens de eigen verantwoordelijkheid van Consument, en in dit geval van alle betrokken partijen, om de geldleningsovereenkomst volledig in te vullen en te ondertekenen. Vast staat dat partijen bekend waren met de inhoud van de opgestelde geldleningsovereenkomst. Partijen hebben – om wat voor reden dan ook – nagelaten de geldleningsovereenkomst (volledig) in te vullen en te ondertekenen. Dat is een omstandigheid die de Adviseur niet kan worden toegerekend.

4.5 De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de Adviseur toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende zorgplicht. De Commissie komt dan ook niet toe aan de vraag welke schade voortgevloeid is uit het gestelde nalaten van de Adviseur. De vordering van Consument wordt afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

Deze beslissing is vastgesteld op 27 september 2017 en genomen door fungeerde.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.

Bekijk de volledige uitspraak

Heeft u een vraag?

070 - 333 8 999

Bereikbaar op werkdagen van 09:00 tot 17:00

consumenten@kifid.nl

Stuur ons een e-mail

Mijn Kifid

Gemakkelijk de behandeling van uw klacht volgen
Contact