Uitspraak 2017-642 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-642
(prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter, mr. W.H.G.A. Filott mpf en mr. R.J. Paris, leden, en mevrouw mr. A. de Vette, secretaris)

Klacht ontvangen op : 9 oktober 2014
Ingediend door : Consument
Tegen : ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen: ‘de Bank’
Datum uitspraak : 2 oktober 2017
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Consument is op 12 juni 1987 een hypothecaire geldlening met leningnummer [X] ter grootte van 300.000,- gulden overeengekomen met Bank Mees & Hope N.V., een rechtsvoorganger van de Bank, met als zekerheid een recht van hypotheek op een kantoorpand in Amsterdam. Zowel Consument als de Bank kunnen geen kopie van deze overeenkomst overleggen. Per 1 juli 2013 heeft de Bank de overeenkomst van hypothecaire geldlening opgezegd en de vordering van € 99.831,65 opgeëist. De Bank heeft vervolgens het openstaande saldo van de hypothecaire geldlening ten laste gebracht van de rekening-courant van Consument. De Bank erkent dat zij niet in staat is voldoende aannemelijk te maken dat zij gerechtigd was de geldleningsovereenkomst op 1 juli 2013 te beëindigen en de gelden op te eisen. Niet is na te gaan dat zij Consument voldoende heeft gewezen op het eindigen van de geldlening per 1 juli 2013 en de gevolgen daarvan. Consument vordert dat de Bank in dit kader een bedrag van € 930.544,70 aan hem betaalt. Ter zitting van 29 juni 2017 is door partijen bevestigd dat overeenstemming is bereikt over zeven van de acht componenten van de vordering van Consument. Het betreft hier een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2013-1 augustus 2014 ad € 4.326,04, een rentevergoeding voor de periode 1 augustus 2014-1 juli 2016 neerkomend op € 3.820,43, een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2016-1 augustus 2019 ad € 2.994,95, een vergoeding voor de notariskosten ad € 484,-, een vergoeding van de incassokosten ad € 2.319,- en een vergoeding voor de kosten juridische bijstand ad € 5.000,-. Het totale bedrag waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt komt hiermee neer op € 18.944,42. Eén punt van geschil resteert: is de Bank gehouden de vermeende schade door de verkoop van het woonhuis te vergoeden? Consument heeft ter zitting toegelicht dat hij de woning heeft verkocht aangezien hij zich hiertoe door het handelen van de Bank genoodzaakt voelde. Door het handelen van de Bank is Consument in een penibele situatie terecht gekomen en werd hij geforceerd om de woning onder de marktwaarde te verkopen teneinde de problematiek omtrent zijn liquide middelen te verhelpen. De Commissie stelt vast dat voor de beoordeling van de eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding vereist is dat Consument daadwerkelijk schade heeft geleden. Schade kan bestaan uit vermogensschade dan wel ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Consument was eigenaar van de woning en heeft de waarde van het pand te gelde gemaakt door deze te verkopen en te leveren. Hierna kon hij vrijelijk over zijn geld beschikken. Consument heeft zijn woning tegen de toen geldende marktwaarde, althans Consument toont het tegendeel niet aan, verzilverd. De Commissie oordeelt dat Consument niet heeft aangetoond dat hij op dat moment daadwerkelijk verlies heeft geleden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat schade vanwege een door de Consument gestelde lage opbrengst van de woning niet voor rekening en risico van de Bank kan komen. De Commissie wijst de vordering af voor zover die het ter zitting overeengekomen bedrag te boven gaat.
1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank met bijlagen
• de repliek van Consument met bijlagen;
• de dupliek van de Bank;
• de aanvullende stukken van Consument;
• het voorstel van de Bank;
• de reactie van Consument op het voorstel van de Bank inclusief het tegenvoorstel; en
• de reactie van de Bank op het tegenvoorstel van Consument;
• de brief van Consument d.d. 7 juli 2017 naar aanleiding van de hoorzitting;
• de brief van Consument d.d. 8 juli 2017;
• de brief van de Voorzitter van de Geschillencommissie d.d. 24 juli 2017;
• de brief van Consument d.d. 28 juli 2017; en
• de brief van de Voorzitter van de Geschillencommissie d.d. 25 september 2017.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 29 juni 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument is op 12 juni 1987 een hypothecaire geldlening met leningnummer [X] ter grootte van 300.000,- gulden overeengekomen met Bank Mees & Hope N.V., een rechtsvoorganger van de Bank, met als zekerheid een recht van hypotheek op een kantoorpand in Amsterdam. Zowel Consument als de Bank kunnen geen kopie van deze overeenkomst overleggen. Wel is een kopie van een borderel, waarin de geldlening en de hypotheek zijn gerelateerd, door Consument overgelegd.
2.2 Naast de overeenkomst van hypothecaire geldlening, hield de Bank voor Consument vanaf
2 juni 1998 een rekening-courant met een kredietlimiet ter hoogte van € 34.100,- aan.
2.3 In juni 2007 resteerde een restschuld van € 99.831,65 op de hypothecaire geldlening. De Bank en Consument zijn toen een herfinanciering van de hypothecaire geldlening overeengekomen.
2.4 Op 19 juli 2011 heeft Consument een bieding op zijn woonhuis ontvangen voor een koopsom van € 4.200.000,-. Consument heeft dit bod afgewezen.
2.5 Op 14 november 2011 voldeed Consument niet meer aan de voorwaarden voor Private Banking-relaties. Het beheer van de geldlening is in verband hiermee overgeheveld naar een andere afdeling van de Bank en leningnummer [X] is gewijzigd in [Y].
2.6 Op 25 januari 2012 heeft de Bank Consument voor het eerst aangeschreven in verband met een betalingsachterstand op zijn rekening-courantkrediet. Op 16 februari 2012 heeft de Bank Consument wederom een soortgelijk schrijven doen toekomen.
Op 10 april 2012 werd de kredietlimiet met € 1.533,- overschreden. Per 1 juli 2013 werd de limiet met een bedrag van € 154,07 overschreden.
2.7 Per 1 juli 2013 heeft de Bank de overeenkomst van hypothecaire geldlening opgezegd en de vordering van € 99.831,65 opgeëist. De Bank heeft vervolgens het openstaande saldo van de hypothecaire geldlening ten laste gebracht van de rekening-courant van Consument.
2.8 Op 24 juli 2013, 7 augustus 2013, 22 augustus 2013 en 31 augustus 2013 heeft de Bank Consument per brief betalingsherinneringen gezonden.
2.9 Op 13 september 2013 heeft Obvion N.V. Consument een offerte doen toekomen voor een financiering van € 130.000,-. Deze offerte heeft niet tot een overeenkomst geleid.
2.10 In oktober 2013 is de vordering door de Bank overgedragen aan incassobureau Lindorff Credit Management BV. Hiervoor heeft de Bank aan Consument incassokosten ter hoogte van € 2.491,39 in rekening gebracht. De achterstand op betaling van de vordering van de Bank op Consument is bij het Bureau Kredietregistratie geregistreerd.
2.11 In augustus 2014 heeft Consument met een derde een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 80.000,- en heeft hij een bedrag van € 114.188.89 aan de Bank voldaan.
2.12 Consument heeft het woonhuis op 9 februari 2015 verkocht en geleverd aan een derde voor een bedrag van € 3.300.000,- (exclusief roerende zaken). In de koopovereenkomst wordt opgemerkt dat de WOZ-waarde van het woonhuis op 1 januari 2013 € 2.366.000,- bedraagt.
2.13 Op 7 oktober 2014 heeft Consument een klacht ingediend bij Kifid omtrent het handelen van de Bank.
2.14 Gedurende de klachtenprocedure bij het Kifid is de registratie bij het Bureau Kredietregistratie ongedaan gemaakt.
2.15 Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting. Ter zitting van 29 juni 2017 is door partijen bevestigd dat overeenstemming is bereikt over zeven van de acht componenten van de vordering van Consument. Het betreft hier een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2013-1 augustus 2014 ad € 4.326,04, een rentevergoeding voor de periode 1 augustus 2014-1 juli 2016 neerkomend op € 3.820,43, een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2016-
1 augustus 2019 ad € 2.994,95, een vergoeding voor de notariskosten ad € 484,-, een vergoeding van de incassokosten ad € 2.319,- en een vergoeding voor de kosten juridische bijstand ad € 5.000,-. Het totale bedrag waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt komt hiermee neer op € 18.944,42.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Bank € 930.544,70 aan hem betaalt. Dit bedrag bestaat uit een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2013-1 augustus 2014, een rentevergoeding voor de periode 1 augustus 2014-1 juli 2016, een rentevergoeding voor de periode 1 juli 2016-1 juli 2019, een rentevergoeding voor de geldlening die Consument met een derde is aangegaan, een vergoeding voor de notariskosten, een vergoeding van de incassokosten, een vergoeding voor de kosten juridische bijstand en de schade door de gedwongen verkoop van het woonhuis.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
• Het stond de Bank niet vrij om de geldlening te beëindigen. Nu de Bank de overeenkomst niet kan overleggen, dient er van uit gegaan te worden dat de geldlening niet rechtsgeldig is opgezegd of beëindigd. Bovendien komt de Bank niet het recht toe om het openstaande bedrag ten laste te brengen van de rekening-courant. Dit heeft erin geresulteerd dat Consument een exorbitante rente diende te betalen over het verhoogde bedrag van het rekening-courantkrediet, hetgeen niet voor rekening van Consument kan komen.
• Op de Bank rust een bijzondere zorgplicht jegens Consument. Deze zorgplicht brengt met zich mee dat de Bank de geldlening niet zonder voorafgaande ingebrekestelling, waarschuwing of bericht mocht beëindigen, deze ten laste mocht brengen van de rekening-courant alsmede de ontstane situatie in stand mocht laten. Door de overeenkomst niet rechtsgeldig te beëindigen, is de Bank toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van geldlening. Op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek dient de Bank de schade die Consument heeft geleden derhalve te vergoeden.
• Consument heeft de Bank telkenmale reële en redelijke voorstellen gedaan om het geschil in der minne op te lossen. De op de Bank rustende zorgplicht brengt met zich dat de Bank op de redelijke voorstellen van Consument in had moeten gaan. Nu zij dit heeft nagelaten is de Bank ernstig tekortgeschoten.
• Het feit dat de Bank de overeenkomst plotsklaps heeft beëindigd is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ten tijde van de beëindiging van de geldlening betrof de overschrijding op het rekening-courantkrediet immers slechts een gering verzuim. De geringe overschrijding kan de opzegging van de geldlening niet rechtvaardigen.
• Door toedoen van de Bank was Consument genoodzaakt om de woning te verkopen om de additionele financieringskosten, de notariskosten, incassokosten en juridische kosten te kunnen voldoen. De opvolgende schade (verkoop tegen een te laag bedrag) is veroorzaakt door het handelen van de Bank en dient vergoed te worden. Er bestaat aldus een causaal (condicio sine qua non-) verband tussen het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de Bank en de daaropvolgende schade, bestaande onder meer uit het verkoopverlies van het woonhuis. Consument is uit coulance voor de schadebepaling uitgegaan van het verschil tussen het bod uit 2011 van € 4.200.000,- en de uiteindelijke verkoopprijs van € 3.300.000,- zijnde € 900.000,-.
• De Bank heeft per 1 juli 2013 het openstaande bedrag van de Geldlening, € 99.831,65 overgeheveld naar de rekening-courant en een rente in rekening gebracht van 7%. Dit terwijl de Bank hiertoe niet gerechtigd was en de rente over de geldlening slechts het EURIBOR-tarief diende te bedragen. Consument heeft hierdoor schade geleden. Deze schade dient voor rekening en risico van de Bank te komen waardoor de Bank het renteverschil tussen de originele geldlening en de rekeningcourant tot het einde van de looptijd op 1 juli 2019 dient te vergoeden.
• Als gevolg van de handelwijze van de Bank was Consument genoodzaakt een alternatieve financiering te arrangeren. Op 1 juli 2014 heeft Consument zodoende een overeenkomst van geldlening met een derde voor een bedrag van € 80.000,- gesloten. De geldlening had een looptijd van 2 jaar en de rente bedroeg 4%. De Bank dient de rente die de Consument over deze lening heeft betaald te vergoeden.
• Consument was genoodzaakt een advocaat in te schakelen omdat de Bank halsstarrig weigerde het geschil in der minne te regelen.

Bovendien dreigde de Bank beslag te leggen ten laste van Consument. Op grond van het Reglement Ombudsman & Geschillencommissie financiële dienstverlening (Kifid) dient de Bank deze kosten te vergoeden.
• Daarnaast komen de notariskosten voor het opstellen van de akte van geldlening met een derde voor vergoeding in aanmerking, nu de Bank te verwijten valt dat Consument zorg heeft moeten dragen voor een alternatieve financiering teneinde zijn schade door het nalaten van de Bank te beperken.
• Nadat de vordering is overgedragen aan Lindorff Credit Management BV zijn er eveneens incassokosten in rekening gebracht. Het ligt op de weg van de Bank om deze kosten te vergoeden, nu deze ten onrechte in rekening zijn gebracht. De Bank had het openstaande saldo op de geldlening immers nimmer ten laste mogen brengen van het rekening-courantkrediet van Consument.

Verweer van de Bank
De Bank heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De overeenkomsten uit 1987 en 2007 zijn niet meer beschikbaar. Derhalve is niet meer vast te stellen wat in deze overeenkomsten was opgenomen. Wel zijn partijen het er over eens dat in 2007 een nieuwe overeenkomst is gesloten. De inhoud van deze overeenkomst is thans niet meer vast te stellen. De Bank gaat ervan uit dat er sprake was van een middellange lening met als einddatum 1 juli 2013 waarop de lening diende te worden afgelost. Daar de Bank niet (meer) in het bezit is van enige bescheiden waaruit dit blijkt, is zij niet in staat voldoende aannemelijk te maken dat zij gerechtigd was de gelden op 1 juli 2013 op te eisen. Tevens is niet meer na te gaan of Consument in voldoende mate is gewezen op het eindigen van de overeenkomst op 1 juli 2013 en de gevolgen hiervan. Voorts is op basis van de thans beschikbare bescheiden niet vast te stellen of reeds in 2012 is gesproken over de herfinanciering van het hypothecaire krediet dan wel het rekeningcourantkrediet. De Bank erkent derhalve dat zij niet in staat is voldoende aannemelijk te maken dat zij gerechtigd was de geldleningsovereenkomst op 1 juli 2013 te beëindigen en de gelden op te eisen. Niet is na te gaan dat zij Consument voldoende heeft gewezen op het eindigen van de geldlening per 1 juli 2013 en de gevolgen daarvan.
• Het causale verband tussen het beëindigen van de overeenkomst en het verkopen van de woning ontbreekt. Consument heeft het voor de aflossing benodigde bedrag voor het grootste gedeelte onderhands gefinancierd. Daarbij komt dat Consument op 1 augustus 2014 reeds € 114.535,72 heeft afgelost, terwijl de verkoop van de woning op een later moment heeft plaatsgevonden. Bovendien is Consument door de Bank de mogelijkheid geboden de volledige kredietsom door middel van een hypothecaire geldlening te herfinancieren. Van een noodzaak om de woning te verkopen was derhalve geen sprake. Er is door de Bank geenszins op de verkoop aangestuurd. Voorts is onduidelijk waarom de tegenvallende verkoopopbrengst voor vergoeding in aanmerking zou komen. Consument heeft er immers zelf voor gekozen de woning te verkopen. Gezien het voorgaande kan de tegenvallende verkoopopbrengst niet op de Bank worden afgewenteld.
• De berekening van de waardedaling van de woning is voorts onjuist. Consument stelt in 2011 een bod te hebben gekregen op zijn woning van € 4.200.000,-. In 2015 heeft hij deze woning vervolgens verkocht voor € 3.300.000,-. Hoewel het spijtig is dat de woning in waarde is gedaald, kan dit verlies niet voor rekening en risico van de Bank komen.
De woning stond immers al vanaf 2011 te koop. Het is daarnaast onbegrijpelijk om een woning te verkopen met een verlies van € 900.000,- om een door Consument betwiste vordering van € 27.070,50 af te kunnen lossen zonder dat de Bank heeft verzocht haar te machtigen de woning onderhands te verkopen. Consument had veel meer opties, waarbij het verkopen van de woning tegen een prijs die volgens Consument € 900.000,- onder de waarde ligt, had kunnen worden voorkomen. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de verkoopopbrengst een marktconforme prijs was. Dit wordt dan ook bevestigd door WOZ-waarde van de woning die op 1 januari 2013 € 2.366.000,- bedroeg. De Bank kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat Consument zijn woning niet in 2011 heeft verkocht.

4. Beoordeling

4.1 Omtrent hetgeen in rechtsoverweging 2.15 is vermeld is tussen partijen overeenstemming bereikt en bestaat thans geen geschil (meer). De daar bedoelde bedragen kunnen dan ook toegewezen worden. Eén punt van geschil resteert: is de Bank gehouden de vermeende schade door de verkoop van het woonhuis te vergoeden?

4.2 De Commissie stelt allereerst vast dat de Bank heeft erkend dat haar handelen geen schoonheidsprijs verdient, althans, dat zij in ieder geval niet meer in staat is om voldoende aannemelijk te maken dat zij gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen. De Bank is dan ook overgegaan tot de toezegging als vermeld in rechtsoverweging 2.15. Omtrent de resterende vordering stelt de Commissie vast dat de schade die daadwerkelijk is geleden door Consument en die in rechtstreeks verband staat tot de gemaakte fout voor vergoeding in aanmerking komt. Indien Consument echter geen schade heeft geleden, kan de resterende vordering niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.3 Consument heeft ter zitting toegelicht dat hij de woning heeft verkocht aangezien hij zich hiertoe door het handelen van de Bank genoodzaakt voelde. Consument voert als reden aan dat hij door toedoen van de Bank additionele financieringskosten, notariskosten, incassokosten en juridische kosten moest voldoen. Hierdoor kon hij niet meer voorzien in zijn levensonderhoud en was hij genoodzaakt om de woning te verkopen. Door het handelen van de Bank is Consument in een penibele situatie terecht gekomen en werd hij geforceerd om de woning onder de marktwaarde te verkopen teneinde de problematiek omtrent zijn liquide middelen te verhelpen.

4.4 Consument stelt voorts dat bij de berekening van de omvang van de schade in ieder geval uitgegaan dient te worden van het verschil tussen het bod uit 2011 van € 4.200.000,- en de uiteindelijke verkoopprijs van € 3.300.000,-. Consument begroot de schade derhalve op
€ 900.000,-.

4.5 Dit betoog faalt. De Commissie oordeelt dat het bestaan van schade ten aanzien van de verkoop van de woning niet vast is komen te staan en overweegt hiertoe als volgt.

4.6 Bij de beoordeling van de eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding is vereist dat Consument daadwerkelijk schade heeft geleden.
Schade kan bestaan uit vermogensschade dan wel ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Consument was eigenaar van de woning en heeft de waarde van het pand te gelde gemaakt door deze te verkopen en te leveren. Hierna kon hij vrijelijk over zijn geld beschikken. Consument heeft zijn woning tegen de toen geldende marktwaarde, althans Consument toont het tegendeel niet aan, verzilverd. De Commissie oordeelt dat Consument niet heeft aangetoond dat hij op dat moment daadwerkelijk verlies heeft geleden.

4.7 De Commissie acht het daarnaast irrelevant wat de hoogte van het bod uit 2011 was. Consument heeft dit bod immers afgewezen. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat de prijzen op de woningmarkt fluctueren. Het verschil tussen het bod van
€ 4.200.000,- dat Consument in 2011 ontving en de uiteindelijke verkoopprijs in 2015 van
€ 3.300.000,- valt niet te kwalificeren als vermogensschade die Consument heeft geleden. Consument had immers ook kunnen besluiten de woning op een later moment te verkopen, hetgeen mogelijkerwijs zou kunnen hebben geresulteerd in een hogere verkoopopbrengst. Dat Consument uit hoofde van zijn inkomen of vermogen meent geen andere keuze gemaakt te kunnen hebben, kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van schade. Daarnaast merkt de Commissie op dat de verkoopprijs van de woning de WOZ-waarde van 1 januari 2013 ter hoogte van € 2.366.000,- aanzienlijk overstijgt. De Commissie oordeelt dat een door Consument ondervonden teleurstellende verkoopopbrengst geen schade vormt.

4.8 Consument heeft zich na de hoorzitting beklaagd over de discussie die ter zitting is ontstaan omtrent de (on)mogelijkheden tot het sluiten van een opstalverzekering voor het woonhuis. Nu dit in de bovenstaande beoordeling geen enkele rol speelt, oordeelt de Commissie dat een en ander verder buiten beschouwing kan worden gelaten. Dit kan evenmin aanleiding zijn om partijen op te roepen voor een nieuwe hoorzitting.

4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat schade vanwege een door de Consument gestelde lage opbrengst van de woning niet voor rekening en risico van de Bank kan komen. De Commissie oordeelt dat de vordering van Consument ten aanzien van de vermeende schade door verkoop van de woning derhalve afgewezen dient te worden.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af voor zover die het ter zitting overeengekomen bedrag te boven gaat. De Commissie beslist dat de Bank binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consument de schade zoals deze ter zitting overeen is gekomen ter hoogte van € 18.944,42 dient te vergoeden.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.