Uitspraak 2017-703 (Bindend)

Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten Uitspraak nr. 2017-703
(mr. dr. H.O. Kerkmeester, voorzitter, drs. J.C.P.M. van Erp en J.C. Buiter, leden en
mr. M.J.M. Fennis, secretaris)

Klacht ontvangen op : 14 september 2015
Ingediend door : de Klant
Tegen : Coöperatieve Rabobank U.A. gevestigd te Amsterdam, verder te noemen Rabobank
Datum uitspraak : 24 oktober 2017
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

De Commissie acht de klacht dat Rabobank de Klant een rentecap had moeten adviseren in plaats van het overnemen van de renteswap ongegrond. De Klant wilde namelijk het renterisico op de lening afdekken. De Klant was vanwege de matige rentabiliteit niet in staat hevige rentestijgingen op te vangen. In die zin was een renteswap passend en bood die de bescherming die werd gezocht. Voorts was de Klant destijds onvoldoende vermogend om de kosten van afkoop van de bestaande renteswap en de premie voor een rentecap op te brengen. Dat maakt dat een rentecap niet haalbaar was en het niet aannemelijk is dat de Klant voor een rentecap zou hebben gekozen. Dat het achteraf gezien gunstiger was geweest een rentecap af te sluiten, maakt niet dat geen sprake was van een passend product.
Dit neemt niet weg dat Rabobank naar het oordeel van de Commissie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in voldoende mate onderzoek naar de financiële positie van de Klant heeft verricht en in voldoende mate alternatieven met de Klant heeft besproken.
De Commissie stelt verder vast dat er sprake is geweest van een mismatch tussen het krediet en renteswap. Dat heeft echter niet geleid tot schade. De Commissie wijst de vordering af.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
• het door de gemachtigde van de Klant (digitaal) ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van Rabobank.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 9 mei 2017 en zijn aldaar verschenen.

Overeenkomstig artikel 46 lid 3 van haar Reglement, doet de Commissie uitspraak in de vorm van een bindend advies.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende voor de klacht van belang zijnde feiten.
2.1 De Klant is een vennootschap die, kort gezegd, via een dochtervennootschap een koel- en vriestransportbedrijf exploiteert en onroerend goed verhuurt.

2.2 De Klant had een financiering bij ABN AMRO Bank (“AAB”). De financiering bestond uit meerdere leningen en een in 2005 bij AAB afgesloten renteswap.

In 2008 zijn de Klant en Rabobank met elkaar in contact gekomen en heeft de Klant Rabobank, al dan niet op uitnodiging van Rabobank, verzocht een voorstel te doen voor het overnemen van de financiering.

2.3 Op 11 november 2008 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen de Klant en Rabobank en heeft Rabobank een offerte uitgebracht. In dat gesprek is gesproken over een offerte voor de financiering. Daarbij is blijkens het gespreksverslag van dezelfde datum de bestaande renteswap bij AAB ook ter sprake gekomen. Ten aanzien van de renteswap zijn drie alternatieven besproken, te weten:
– de renteswap bij AAB continueren en een bankgarantie ten behoeve van AAB stellen;
– de renteswap van AAB door Rabobank laten overnemen;
– de renteswap van AAB verkopen en winst nemen en bij Rabobank een nieuwe renteswap afsluiten.

2.4 Op 17 november 2008 heeft de Klant een overzicht aan Rabobank gefaxt met daarin het verloop van de hoofdsom van de renteswap bij AAB.

2.5 Op 3 december 2008 heeft Rabobank aan de Klant een nieuwe offerte voor de financiering toegezonden. De offerte was uitgebracht aan [naam] Holding B.V., [naam transportbedrijf] en de Klant. Als bijlagen bij de offerte zijn onder meer vermeld:
– Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2006 (inclusief de Bijzondere voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2008);
– Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006;
– Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992;
– Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobank 2006;
– Algemene bankvoorwaarden.

2.6 De offerte hield het volgende in:
Omvang faciliteit: EUR 1.575.000,-
Samenstelling faciliteit:
Rekening-courant krediet EUR 900.000,-
25-jarige Euriborlening EUR 675.000,-
De 25-jarige Euriborlening wordt hoofdelijk verstrekt aan [naam] Holding B.V. en de Klant en op naam van de Klant geadministreerd. Het bedrag dient uiterlijk op 12 januari 2009 te worden opgenomen en wordt in maandelijkse termijnen van € 2.250,- terugbetaald. Het rentetarief is gelijk aan het 3-maands Euribor met een opslag van 1,25%. Tot zekerheid dient een hypotheek op het bedrijfskantoorpand te worden gesteld dat aan het transportbedrijf is verhuurd.

2.7 In de offerte is voorts opgenomen:
De geldlening mag uitsluitend mag worden gebruikt voor de financiering van de overname van financiering van ABN/AMRO,
en,
Het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van rekeninghouder.

2.8 Onder de overige bepalingen is opgenomen:
Het bestaande rentederivaat, zoals besproken, kan worden assigned. Voor het overnemen van de verplichting wordt 10 basispunten renteopslag gehanteerd.

2.9 Op 8 december 2008 heeft de Klant de offerte voor akkoord ondertekend.

2.10 Vervolgens zijn partijen verder in gesprek gegaan.
Op 13 januari 2009 heeft de Klant de Overeenkomst Financiele Derivaten (“OFD”) ondertekend. In de OFD is onder meer opgenomen:

2.11 Onderdeel van de OFD zijn de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten.

2.12 Op 14 januari 2009 heeft de Klant AAB verzocht de renteswap over te boeken naar Rabobank.

2.13 Op 23 maart 2009 heeft de Klant het Treasury Inventarisatie Formulier (“TIF”) ondertekend. In het TIF is de Klant er op geattendeerd dat de transactie financiële risico’s met zich kan brengen.

Onder meer is het volgende opgenomen:
4 – Bepalingen
U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties met dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering
U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.
U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico ’s en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op www.rabotreasuryweb.nl en dat u door het aanvragen van een user-id en password daar toegang toe kan krijgen.
U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welk valt onder de Overeenkomst Financiële Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht via www.rabotreasuryweb. nl.
U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.
Het tussen u en de bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing
van Dekking, bedraagt: EUR 154.000,00
De reeds bestaande en/of in de toekomst nog te verstrekken zekerheden, waaronder mee begrepen borgtochten en garanties, die zijn of worden gevestigd respectievelijk aangegaan (mede) tot zekerheid voorde vorderingen van de bank op u uit welken hoofde dan ook, gelden eveneens tot zekerheid vooral hetgeen de bank van u te vorderen heeft uit hoofde van de Overeenkomst Financiële Derivaten en de op basis daarvan gesloten transacties.
U gaat akkoord met gegevens uitwisseling met betrekking tot uw financiële positie tussen treasury- afdelingen en kredietafdelingen binnen de Rabobank Groep

2.14 Op 4 mei 2009 is de renteswap tussen de Klant en Rabobank telefonisch afgesloten. Rabobank heeft de transactie per brief van dezelfde dag bevestigd. In de brief is onder meer opgenomen:

2.15 Het bijgevoegde Overzicht verloop Transactie vertoont een afnemende hoofdsom, van
EUR 562.500,- bij aanvang op 1 april 2009 tot EUR 246.000,- op 2 januari 2020.

2.16 Op 6 mei 2009 heeft de Klant de brief voor akkoord ondertekend en aan Rabobank retour gezonden.

2.17 Gedurende de looptijd van de lening heeft Rabobank de Klant driemaandelijks geïnformeerd over de renteswap. Voorafgaand aan ieder kwartaal stuurde Rabobank een renteafschrift met daarin essentialia van de renteswap en het te betalen en te ontvangen bedrag uit hoofde van de renteswap voor de komende drie maanden.

2.18 Eind 2013 heeft Rabobank op verzoek van de Klant ingestemd met het verzoek de aflossingen op de lening gedurende een jaar op te schorten. Partijen hebben dit vastgelegd in de wijziging geldleningsvoorwaarden van 23 december 2013.

2.19 Op 29 januari 2014 heeft Rabobank contact opgenomen met het verzoek de zogeheten “EMIR documentatie” te ondertekenen. De Klant heeft in het gesprek aangegeven geen “goed gevoel” bij de renteswap te hebben en dat hij liever een minder lang contract zou hebben gehad.

2.20 Op 16 oktober 2014 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden. De klant heeft daarin de onvrede over de renteswap geuit. Uit de door Rabobank overgelegde gespreksnotitie blijkt dat Rabobank daarop heeft aangegeven dat de Klant er destijds ook voor zou hebben kunnen kiezen het rentederivaat met AAB af te wikkelen. De Klant zou daarop hebben geantwoord dat daar destijds geen geld voor was in verband met de negatieve marktwaarde van de renteswap, reden waarom er voor is gekozen deze door Rabobank te laten overnemen. Vervolgens is een aantal mogelijkheden besproken met de betrekking tot de renteswap: 1. de bestaande renteswap respecteren, 2. blend en extend, 3. afkopen. Er is daarbij voor gekozen de renteswap in stand te laten.

2.21 Op 13 april 2015 heeft de Klant een klacht ingediend bij Rabobank.

2.22 Op 26 juni 2015 heeft Rabobank de klacht als ongegrond afgewezen.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering de Klant
3.1 De klant vordert vergoeding van de door haar geleden schade, begroot op een bedrag van
€ 90.348,-.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 De klant stelt dat Rabobank haar medio 2008/2009 een rentecap had moeten adviseren in plaats van een renteswap. De Commissie begrijpt de klacht aldus dat de Klant bij een correcte en zorgvuldige nakoming van de zorgplicht, geen renteswap maar een rentecap zou zijn aangegaan ter afdekking van de renterisico’s en dat Rabobank die ook had moeten aanbieden. Het verschil in de bedragen die de Klant heeft betaald onder de renteswap en de kosten die de Klant zou hebben gehad als een cap zou zijn overeengekomen, is de schade die de Klant van Rabobank vordert.

Verweer van Rabobank
3.3 Rabobank heeft de stellingen van de Klant gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

Zorgplicht
4.1 De vraag die voorligt, is of Rabobank bij het overnemen van de renteswap in 2009 jegens de Klant de zorg in acht heeft genomen die in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verwacht. Daarbij komt het vooral aan op de omstandigheden van het geval (vergelijk de uitspraken van de Commissie van onder meer 1 maart 2016: 2016-091,
2016-092, 2016-093; 11 augustus 2016: 2016-361; 20 september 2016: 2016-434;
17 maart 2017: 2017-184; 14 juni 2017: 2017-376 en 2017-377 en 7 juli 2017:2017-430). In het bijzonder is daarbij van belang dat Rabobank als professionele en ter zake kundige dienstverlener stond tegenover een relatief kleine ondernemer waarvan in beginsel geen bijzondere kennis over renterisico’s en de instrumenten ter afdekking daarvan mocht worden verwacht.
Voorts is van belang dat aan een product als de onderhavige renteswap risico’s zijn verbonden die voor iemand zonder bijzondere kennis van of ervaring met deze producten niet meteen inzichtelijk zijn. Van Rabobank, die een dergelijk product adviseert of aanbiedt, mag dan ook ten minste worden verwacht dat zij, mede gelet op de eventuele kennis en ervaring van haar klant, deze klant zodanige informatie verschaft over de eigenschappen van het geadviseerde of aangeboden product, de mate waarin het product beantwoordt aan de wensen en behoeften van de klant, de mogelijke gevolgen en de specifieke risico’s verbonden aan het afsluiten van transacties betreffende het product, en van alternatieve manieren met renterisico’s om te gaan, opdat de klant een weloverwogen keuze kan maken. Rabobank dient daarbij te voorkomen dat de klant een product afneemt dat voor haar niet passend is, tenzij de klant er desbewust voor kiest een niet-passend product af te nemen.

Het komt er hierbij in beginsel niet op aan of een renteswap al dan niet als een complex product in de zin van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) moet worden gekwalificeerd, al zal aan voorlichting meer verlangd worden naarmate het product ingewikkelder is.
Evenmin is het in het algemeen voor de hier bedoelde verplichtingen doorslaggevend of Rabobank enkel als wederpartij optreedt of expliciet tevens als adviseur van de klant. Indien aan de zijde van de klant de benodigde deskundigheid ontbreekt, zal Rabobank immers in de praktijk gewoonlijk mede een adviserende (in de zin van begeleidende) rol vervullen. Indien Rabobank het aangaan van een rentederivaat heeft aangeraden, zal moeten worden beoordeeld of een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur dat advies had mogen geven.

Artikel 6:89 BW, te laat geklaagd
4.2 Het meest verstrekkende verweer van Rabobank is dat de Klant te laat heeft geklaagd en
ex artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek, althans op grond van artikel 13 Algemene Bankvoorwaarden 1999, haar de vordering dient te worden ontzegd. De Commissie passeert dit verweer nu dit onvoldoende is onderbouwd en Rabobank in haar verdediging door het tijdsverloop ook niet is geschaad.

Cap als alternatief voor de renteswap
4.3 De Klant heeft haar vordering gestoeld op het verwijt dat Rabobank medio 2008/2009 een cap had moeten adviseren of aanbieden in plaats van het overnemen van de bij AAB afgesloten renteswap.

4.4 Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en ook uit het verhandelde ter zitting blijkt dat de visie van partijen op hoe de overname van de renteswap en hetgeen daaraan voorafgaand is besproken, sterk uiteenloopt. Uit het gespreksverslag van Rabobank van
8 december 2008 blijkt dat er een aantal alternatieven met betrekking tot de renteswap is besproken, waaronder het overnemen van de bestaande swap. Wat er exact in dat gesprek aan de orde is geweest, is voor de Commissie echter niet met zekerheid vast te stellen.

4.5 Niettemin blijkt uit de stukken en de proceshouding van partijen dat de Klant de kredieten die eerder bij AAB waren aangegaan, wilde oversluiten. Ook wilde de Klant het renterisico, dat op de financiering werd gelopen, afdekken, althans wilde hij dat de bij AAB lopende renteswap door Rabobank zou worden overgenomen.

4.6 De Klant zelf stelt dat Rabobank een cap had moeten adviseren. Daarmee erkent hij, al dan niet impliciet, dat hij het renterisico wilde afdekken. In hoeverre die wens tot afdekken van het renterisico mede door Rabobank is ingegeven doordat deze de verwachting zou hebben uitgesproken dat de rente zou gaan stijgen, doet niet ter zake. Ook een professionele partij als Rabobank kan de ontwikkeling van de rente niet voorzien en het staat een bank vrij haar visie op die ontwikkeling kenbaar te maken.

4.7 Dat het renterisico door middel van een derivaat mocht worden afgedekt staat derhalve niet ter discussie.

4.8 De vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of de Bank een cap had moeten aanbieden in plaats van enkel het overnemen van de swap.

4.9 De stellingen van de Klant komen er in hoofdzaak op neer dat Rabobank geen cap, of een vergelijkbare Roll-Over lening met renteplafond, als alternatief heeft besproken en aangeboden en aldus de Klant een keuzemogelijkheid heeft onthouden en dat als die keuze er wel zou zijn geweest, de Klant voor de cap zou hebben gekozen.

4.10 Ter zitting is besproken in hoeverre Rabobank een goede analyse van het renterisico heeft gemaakt en een goede inventarisatie van de financiële positie, wensen, behoeften en risicobereidheid van de Klant heeft gedaan. De Commissie is van oordeel dat Rabobank daarbij steken heeft laten vallen en daarin is tekortgeschoten. Voor zover Rabobank verwijst naar de door haar overgelegde bescheiden en verslagen, is de Commissie van oordeel dat Rabobank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een en ander afdoende heeft plaatsgevonden. De Commissie stelt vast dat alternatieven voor de renteswap evenmin voldoende aan de Klant zijn gepresenteerd of besproken. In dat opzicht heeft Rabobank verwijtbaar gehandeld en is, voor zover de Commissie kan waarnemen, al snel voorgesorteerd op het overnemen van de bestaande renteswap van AAB.

4.11 Daarnaast is de Commissie van oordeel dat Rabobank kennis bij de Klant mocht veronderstellen met betrekking tot de renteswap. De Klant was immers al bekend met de renteswap. Ook is in het Treasury Inventarisatie Formulier de Klant op de risico’s gewezen en heeft de Klant aangegeven ervaring met de renteswap te hebben. De renteswap bij Rabobank was een in zijn aard aan het derivaat van AAB gelijk product en de modaliteiten zijn min of meer één op één overgenomen van AAB.

4.12 Voorts staat vast dat de Klant, gezien zijn matige rentabiliteit, niet in staat zou zijn hevige rentestijgingen op te vangen. Vanuit dien hoofde was de renteswap passend en bood die de bescherming die werd gezocht.

4.13 De Commissie overweegt verder dat indien de Klant in plaats van het overnemen van de swap een cap bij Rabobank had willen afsluiten, hij eerst de negatieve waarde van de bestaande swap van ABN AMRO zou hebben moeten afkopen. De negatieve waarde bedroeg ongeveer € 25.000,-. Die negatieve waarde staat tussen partijen niet ter discussie. De kosten voor het afsluiten van de cap zouden ongeveer € 16.000,- hebben bedragen. Ook die waarde staat tussen partijen niet ter discussie. Uit de door Rabobank ter zitting overlegde bescheiden en het overgelegde gespreksverslag van 16 oktober 2014 blijkt dat de Klant in 2009 onvoldoende financiële middelen had om de negatieve waarde van de renteswap bij AAB en de premie voor het afsluiten van de cap te kunnen voldoen. Dat betekent dat dit alternatief voor de Klant niet of moeilijk haalbaar zou zijn geweest en de Commissie het vanuit dien hoofde niet aannemelijk acht dat destijds voor een cap zou zijn gekozen.

4.14 Dat betekent dat de Klant hoe dan ook aan een renteswap vastzat, ofwel doordat de bestaande renteswap bij AAB in stand werd gelaten dan wel doordat de renteswap door Rabobank werd overgenomen. Andere alternatieven waren op dat moment niet haalbaar.

4.15 Dat het achteraf gezien wellicht goedkoper was geweest een rentecap af te sluiten, betekent dus niet dat er geen sprake was van een passend product. De vordering van de Klant, gebaseerd op de stelling dat er een cap had moeten worden aangeboden, wijst de Commissie dan ook af.

Mismatch
4.16 Uit het dossier en de stellingen van partijen is gebleken dat er sprake is geweest van een mismatch tussen de verleende kredieten en de renteswap. Het aflossingsschema onder het verleende krediet loopt niet synchroon met het schema van de renteswap. De verklaring die Rabobank daarvoor heeft gegeven is dat de modaliteiten van de renteswap min of meer rechtstreeks zijn overgenomen van AAB. Er was evenwel geen sprake van een overhedge.

4.17 Daarnaast is er eind 2013 overeengekomen dat de aflossingen op de lening gedurende een jaar zouden worden opgeschort. Door het teruglopende schema onder de renteswap is daardoor een gedeeltelijk ongedekte situatie ontstaan.

4.18 Het bevreemdt de Commissie dat de lening en de renteswap van meet af aan niet synchroon liepen. Naar het oordeel van de Commissie had de Bank er in moeten voorzien dat tussen de lening en de renteswap geen licht zat. Ten aanzien van de situatie die eind 2013 ontstond kan niet worden gesteld dat deze Rabobank kan worden verweten. Rabobank kan niet hebben voorzien dat er betalingsonmacht bij de Klant ontstond.

4.19 Wat echter ook van het voorgaande zij, in beide situaties heeft dat niet tot een overhedge en tot schade geleid, reden waarom dit punt verder geen bespreking behoeft.

4.20 Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de klacht ongegrond is en de vordering dient te worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie voor de beslechting van geschillen over rentederivaten. Daarbij geldt een termijn van drie maanden na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid/rentederivaten.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 48 van het Reglement rentederivaten.