Mijn Kifid
Mijn Kifid

Uitspraak 2018-109

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-109
(prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter, mr. S.O.H. Bakkerus en mr. J.S.W. Holtrop, leden en mr. D.G. Rosenquist MSc, secretaris)

Klacht ontvangen op : 10 februari 2017
Ingediend door : Consument
Tegen : DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen Uitvoerder/Verzekeraar
Datum uitspraak : 19 februari 2018
Aard uitspraak : Niet-bindend advies

Samenvatting

Consument stelt dat hij recht heeft op rechtsbijstand op grond van (één van) zijn rechtsbijstandverzekeringen. De Commissie komt, alles overziend, tot het oordeel dat Consument op grond van de oude verzekering geen recht heeft op dekking omdat het onderwerp van het onderliggende geschil niet onder de dekking van de verzekering viel. Voor wat betreft de nieuwe verzekering concludeert de Commissie dat Consument eveneens geen recht heeft op dekking, nu sprake is van een geschil dat reeds bestond voor de aanvang van de dekking.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken, inclusief eventuele bijlagen:

• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument;
• het verweerschrift van Uitvoerder/Verzekeraar;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van Uitvoerder/Verzekeraar;
• de uitlating van Uitvoerder/Verzekeraar na de zitting; en
• de uitlating van Consument na de zitting.

De Commissie stelt vast dat Consument heeft gekozen voor een niet-bindend advies. De uitspraak is daardoor niet-bindend.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 20 september 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument had (in ieder geval) sinds 2004 een rechtsbijstandverzekering bij Verzekeraar. De verzekering werd geadministreerd onder polisnummer [X].
Op de verzekering waren de volgende voorwaarden van toepassing: Algemeen (04/04) en Particulieren (04/03). In artikel 3 van de voorwaarden Algemeen (04/04) is vermeld:

Artikel 3. Het verzekerde risico en de gebeurtenis
1. Verzekerd is het risico dat een verzekerde in een geschil moet voorzien in een eigen behoefte aan rechtsbijstand ten gevolge van een gebeurtenis, mits voldaan wordt aan beide onderstaande voorwaarden:
a. De gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand doen zich voor gedurende de looptijd van de verzekering;
b. De gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand konden bij de aanvang van de verzekeringsdekking redelijkerwijs niet worden voorzien.
2. Onder gebeurtenis wordt verstaan het voorval dat of de feitelijke ontwikkeling die redelijkerwijs moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. In geval van het verhaal van schade is het schadeveroorzakende voorval de gebeurtenis. Een gebeurtenis waarvan de verzekerde niet op de hoogte was en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, kan niet worden aangemerkt als oorzaak van het geschil. Bij twijfel is het aan de verzekerde dit aan te tonen.
3.3 Een samenhangend geheel van geschillen die voortvloeien uit een gebeurtenis wordt beschouwd als één geschil.

Op grond van artikel 7 van diezelfde voorwaarden geldt bovendien:

Artikel 7. Verplichtingen van de verzekerde
1. De verzekerde die een verzoek om rechtsbijstand wil doen, meldt zijn verzoek zo spoedig mogelijk na het ontstaan van het geschil aan bij DAS.
2. Als de verzekerde zijn verzoek méér dan een jaar na het ontstaan van het geschil of méér dan zes maanden na het einde van de verzekering aanmeldt, is DAS niet meer verplicht rechtsbijstand te verlenen.

In artikel 4 onder d van de voorwaarden Particulieren (04/03) is het volgende bepaald:

Artikel 4. De uitsluitingen
DAS verleent geen rechtsbijstand:
d. in geschillen over de verhuur of exploitatie van goederen of zaken door een verzekerde en vermogensbeheer (de eigendom, het bezit, de aan- of verkoop van effecten, aandelen, obligaties en pandbrieven daaronder mede begrepen)

2.2 Vanaf 3 oktober 2015 heeft Consument een verzekering bij ASR. DAS is voor deze verzekering de Uitvoerder. De verzekering wordt geadministreerd onder polisnummer [Y]. Op het polisblad is bij de dekking vermeld:

Algemene rechtsbijstand
+ eigendom van toercaravan, vouwwagen en boot
+ fiscaal en vermogen

Op de dekking zijn de voorwaarden Model RB 2014-01 van toepassing. In die voorwaarden is onder meer bepaald:

3 Waarvoor bent u verzekerd?

Juridische conflicten
3.2 U hebt alleen recht op rechtsbijstand:
– als de feiten waardoor het conflict ontstaan is, het conflict zelf en de daaruit voortkomende behoefte aan rechtsbijstand zich voordoen tijdens de looptijd van de verzekering;
– als u bij het afsluiten van de verzekering nog niet wist (of kon weten) dat u juridische hulp nodig zou hebben. Bij twijfel moet u aantonen dat u dat nog niet wist (of kon weten);
– als u uw verzoek om rechtsbijstand indient tijdens de looptijd van de verzekering. Als de verzekering al geëindigd is, kunt u geen (nieuw) verzoek om hulp meer indienen.

5 In welke gevallen krijgt u geen hulp van DAS?
b. Buiten looptijd verzekering
– U krijgt geen hulp als u daarom vraagt terwijl de verzekering al is geëindigd.
– U krijgt geen hulp als de schade is ontstaan vóórdat u deze verzekering bij ons afsloot.
Of als de feiten waardoor uw conflict is ontstaan, hebben plaatsgevonden voordat u deze verzekering afsloot.
c. Geen onverwacht conflict
Had u kunnen verwachten dat u juridische hulp nodig zou hebben toen u deze verzekering afsloot? Dan krijgt u geen hulp.

2.3 In augustus 2016 heeft Consument bij monde van zijn gemachtigde een rechtsbijstandverzoek ingediend bij Uitvoerder:

Omschrijving: Conflict met de bank over de verleende hypotheek, verhoging hypotheek, verkoop huis, niet toegepaste rentecompensatie, beleggen met geleend geld, CHF hypotheek, onjuist advies en schending zorgplicht.

De discussie met de bank (Staal bankiers, thans Achmea) loopt sinds 2012 en heeft recent dringendheid gekregen. Client heeft zich bij mij gemeld voor advies over de inhoud van de zaak en mogelijke dekking onder de rechtsbijstandverzekering. Client is ernstig ziek en beperkt in staat zijn belangen volledig te behartigen. […] De verzekering direct bij DAS liep sedert 2009. In 2015 is cliënt overgestapt op ASR. Overleg met ASR heeft opgeleverd dat zij adviseerden de zaak direct bij DAS aan te melden onder vermelding van de huidige polis.

2.4 Per e-mail van 6 september 2016 heeft de Uitvoerder laten weten geen dekking te bieden:

Uit de stukken maak ik op dat er in 2007 een schikking met wederpartij Staalbankiers is getroffen omtrent de dienstverlening en dan met name de advisering omtrent de aangehouden beleggingsportefeuille. Voorts maak ik uit de stukken op dat [Consument] zich erover beklaagd dat het traject omtrent de hypothecaire kredieten (woonhuis alsmede beleggingspand) vanaf september 2008 niet de schoonheidsprijs verdient. Die kwesties spelen dus in ieder geval al vanaf dat moment.

De rechtsbijstandpolis (DAS Optimaal met reguliere particuliere dekking) is echter ingegaan op 20 oktober 2009 en inmiddels beëindigd per 20 oktober 2015. Vereist onder de polis is dat het de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand zich voordoen gedurende de looptijd van de verzekeringsdekking. Daar is gezien het bovenstaande geen sprake van. De geschillen zijn immers voor ingangsdatum ontstaan en de behoefte aan rechtsbijstand klaarblijkelijk pas ontstaan na beëindiging van de polis. Daarnaast zijn geschillen over vermogensbeheer uitgesloten van dekking onder een reguliere particuliere polis.

2.5 De gemachtigde van Consument heeft bezwaar gemaakt tegen deze afwijzing. Daarop heeft Uitvoerder per e-mail van 5 oktober 2016 gereageerd:

Zoals ik al eerder aangaf is de rechtsbijstandpolis in 2009 ingegaan. Vanaf 2008 was er duidelijk al sprake van een zodanige ontevredenheid over de dienstverlening van de bank dat dit moet worden gezien als de feitelijke ontwikkeling die redelijkerwijs moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil.

Conform de polis is dit dan ook de gebeurtenis. In mijn eerdere e-mail gaf ik u al aan dat vereist is dat de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand zich voordoen gedurende de looptijd van de verzekeringsdekking. Van belang is hierbij het navolgende artikel 3.

Artikel 3 Het verzekerde risico en de gebeurtenis
3.1 Verzekerd is het risico dat een verzekerde in een geschil moet voorzien in een eigen behoefte aan rechtsbijstand ten gevolge van een gebeurtenis, mits voldaan wordt aan beide onderstaande voorwaarden:
a. de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand doen zich voor gedurende de looptijd van de verzekeringsdekking;
b. de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand konden bij het afsluiten van de verzekering of bij de uitbreiding van een bestaande verzekering redelijkerwijs niet worden voorzien.
3.2 Onder gebeurtenis wordt verstaan het voorval dat of de feitelijke ontwikkeling die redelijkerwijs moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. In geval van het verhaal van schade is het schadeveroorzakende voorval de gebeurtenis. Een gebeurtenis waarvan de verzekerde niet op de hoogte was en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, kan niet worden aangemerkt als oorzaak van het geschil. Bij twijfel is het aan de verzekerde dit aan te tonen.

Aangezien verzekerde niet voldoet aan het bovengenoemde vereiste, is er al om deze reden geen dekking onder de rechtsbijstandpolis.

Daarnaast geldt, als ik uw redenatie zou volgen, dat indien de gebeurtenis zou liggen zo rond 2009/2010, cliënt de kwestie alsdan te laat heeft aangemeld, althans dat zijn vordering op rechtsbijstand is verjaard. Hiervoor verwijs ik u naar artikel 7:942 BW. Ook om deze reden is er geen dekking onder de rechtsbijstandpolis.

Partijen zijn er niet in geslaagd tot een vergelijk te komen.

3. Vordering, klacht en verweer

Klacht, grondslag en vordering
3.1 Consument klaagt dat Uitvoerder/Verzekeraar ten onrechte dekking weigert voor het geschil dat Consument heeft met zijn bank.

Ontstaansmoment
3.2 Uitvoerder/Verzekeraar stelt ten onrechte dat het geschil is ontstaan vóór de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst, aangezien deze in ieder geval dateert vanaf 2004, terwijl het geschil met de bank in diverse geschilpunten uiteenvalt die ten dele in 2008 zijn ontstaan en ten dele in 2014.

3.3 Uitvoerder/Verzekeraar verwart de begrippen gebeurtenis en rechtsbetrekking. Dat de geschillen voor een groot deel voortvloeien uit de rechtsbetrekking tussen Consument en de bank betekent niet dat sprake is van één gebeurtenis. Uitvoerder/Verzekeraar licht niet toe waarom sprake is van een samenhangend geschil.

Er is sprake van meerdere geschillen. Iedere gedraging van de bank is een separate grondslag voor een vordering en kwalificeert als zelfstandige gebeurtenis of oorzaak van een geschil. Consument bestrijdt dat sprake is van één gebeurtenis waar diverse geschillen uit voort zijn gekomen.
Consument verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar diverse uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid (2016-212, 2015-401, 2014-390 en 2014-044).

Aard van het geschil: vermogensbeheer
3.4 Uitvoerder/Verzekeraar vat het geschil ten onrechte samen als een geschil over de beleggingsportefeuille en een beleggingspand. De hypothecaire lening die centraal staat in het geschil tussen Consument en de bank is een lening voor de eigen woning van Consument. Consument woont nog altijd in dit pand.

Het beleggingspand betrof een pand dat in 2008 is verkocht. De opbrengst daarvan moest van de bank bij haar belegd worden. Dit was voor een deel de voorwaarde van de hypothecaire lening. De hele lening, met alle voorwaarden en het feit dat de lening in CHF is verstrekt, valt niet onder vermogensbeheer.

Dit geldt ook voor het in 2015 verleende krediet gekoppeld aan de bankgarantie. Het krediet is gekoppeld aan de eigenwoning lening.

3.5 De uitsluiting voor vermogensbeheer zou hoogstens kunnen gelden voor eventuele klachten over beleggingsadvisering. Dat standpunt zou dan evenwel in tegenspraak zijn met de stelling van Uitvoerder/Verzekeraar dat het om 1 samenhangend geschil gaat.

3.6 Vermogensbeheer is overigens vanaf oktober 2015 uitdrukkelijk meeverzekerd.

Verjaring
3.7 Uitvoerder/Verzekeraar doet ten onrechte een beroep op overschrijding van de driejaarstermijn van artikel 7:942 BW. Het is aan Uitvoerder/Verzekeraar te bewijzen dat Consument meer dan drie jaar voorafgaand aan het rechtsbijstandsverzoek bekend was met het bestaan van een claim op Uitvoerder/Verzekeraar die opeisbaar was.

3.8 De enkele verwijzing naar het ontstaansmoment van het geschil met de bank is onvoldoende. Het hebben van een geschil alleen brengt immers niet automatisch mee dat ook een claim onder de rechtsbijstandverzekering ontstaat. Juist vanwege het feit dat Consument zelf de discussie heeft gevoerd met de bank duidt erop dat nog geen behoefte aan rechtsbijstand bestond. Het is ook in het belang van Uitvoerder/Verzekeraar dat verzekerden hun geschillen eerst zelf oplossen. Het entameren van procedures dan wel het verweren in procedures is tot nu toe nog niet aan de orde geweest.

3.9 De claim onder de verzekering is ontstaan op het moment dat de bank dreigde met juridische acties en dat Consument zich met heroverweging van een regeling van het geschil niet kon verenigen. Dit is op 18 juli 2016 door de bank aan Consument bekend gemaakt. Tot die tijd had Consument geen besef dat rechtsbijstand mogelijk geboden was omdat hij meende tot een vergelijk te zijn gekomen te kunnen komen met de bank over de diverse discussiepunten.

3.10 De verjaringsregeling van artikel 7:942 BW is volgens Consument bovendien “in haar aard slechts heel beperkt van toepassing op rechtsbijstandsverzekeringen”.
Consument licht toe dat sprake is van een verzekering in natura “die pas tot een verplichting tot het verlenen van rechtsbijstand leidt op het moment dat ook daadwerkelijk bij een verzekerde hieraan behoefte is ontstaan en dit bij de verzekeraar is gemeld”. Tot de melding was volgens Consument geen sprake van een rechtsvordering tegen de Uitvoerder/Verzekeraar tot het doen van een uitkering (nl advies en rechtsbijstand), noch was sprake van een opeisbare vordering op de Uitvoerder/Verzekeraar. Consument verwijst naar het commentaar in de Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, aantekening 2 bij artikel 7:942 BW.

Bij een rechtsbijstandsverzekering, waar geen sprake is van enige juridische procedure, moet ervan worden uitgegaan dat pas na een melding van een claim onder de verzekering en na afwijzing de verjaringstermijn begint te lopen.

3.11 Voor de rechtsbijstandsverzekeraar maakt het niet uit of de melding in 2016 of vijf jaar geleden zou zijn gedaan. Consument heeft in de periode voorafgaand aan de melding geen kosten van rechtsbijstand gemaakt en claimt die dus ook niet. Hooguit kan door het laat inschakelen van de rechtsbijstandsverzekeraar het resultaat suboptimaal uitpakken. Dat raakt echter het belang van Uitvoerder/Verzekeraar niet, zolang er voor Consument maar voldoende belang bij de claim resteert om onder de dekking te vallen. Uitvoerder/Verzekeraar heeft daarom geen redelijk belang voor een beroep op verjaring of te late melding conform de polisvoorwaarden. Dit laatste is overigens ook niet uitgewerkt door Uitvoerder/Verzekeraar.

3.12 Consument wijst op de analogie met artikel 3:310 lid 1 BW. Voordat de verjaringstermijn aanvangt, moet eerst duidelijk zijn dat er schade is geleden. Zo kan ook de verjaringstermijn van artikel 7:942 BW pas aanvangen op het moment dat duidelijkheid is ontstaan over de schade. Over eventuele schade, de behoefte aan rechtsbijstand en dus een claim onder de polis, bestaat volgens Consument geen duidelijkheid, zolang er nog sprake is van gesprekken met de bank over compensatie.

3.13 Waar Uitvoerder/Verzekeraar bovendien geen aandacht aan besteedt is de vraag wanneer de verjaringstermijn gaat lopen in geval van een samenhangend geschil. Uitvoerder/Verzekeraar stelt immers dat sprake is van geschillen die samenhangen met één gebeurtenis. De vraag is dan of de verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat de door Uitvoerder/Verzekeraar op één hoop gegooide deelgeschillen zich hebben gemanifesteerd. Consument wijst wederom op de analogie met artikel 3:310 BW en op het strafrecht waarbij de verjaringstermijn bij een voortdurend delict pas ingaat op het moment dat het delict is voltooid en de verboden gedragingen zijn verricht.

Vordering
3.14 Consument stelt dat zijn schade EUR 3.250 exclusief BTW bedraagt, bestaande uit
EUR 750 voor de procedure bij Kifid en EUR 2.500 voor de kosten van rechtsbijstand tot
nu toe. Consument vordert dat deze kosten vergoed worden en verder dat alsnog dekking wordt verleend.

3.15 De kosten voor de procedure bij Kifid roept Uitvoerder/Verzekeraar over zichzelf af door de volledige claim van Consument af te wijzen. Consument heeft nog getracht in overleg te treden, maar dit is door Uitvoerder/Verzekeraar afgewezen. Daarom dienen de kosten die door Consument gemaakt worden om zijn recht te halen door Uitvoerder/Verzekeraar vergoed te worden.

Verweer
3.16 Uitvoerder/Verzekeraar heeft verweer gevoerd. Uitvoerder/Verzekeraar stelt dat geen dekking bestaat voor het geschil dat Consument heeft aangemeld. Daartoe heeft Uitvoerder/Verzekeraar meerdere gronden aangevoerd:
• Consument heeft op 24 augustus 2016 een verzoek om rechtsbijstand gedaan in het geschil met zijn bank. Dit geschil dateert, anders dan het rechtsbijstandverzoek vermeldt, van eerder dan 2012. In 2007 waren er al problemen en hebben er veelvuldige besprekingen plaatsgevonden. Het geschil tussen Consument en de Bank dateert in ieder geval van 2008, maar waarschijnlijk al van voor die tijd. Eén van de gronden voor afwijzing is derhalve dat de gebeurtenis zich heeft voorgedaan voor de ingangsdatum van de verzekering en dat ook het geschil voor die tijd is ontstaan.
• De verzekering bood geen dekking voor vermogensrechtelijke geschillen.
• Het vorderingsrecht van Consument op Uitvoerder/Verzekeraar is gelet op artikel 7:942 BW verjaard.

3.17 In de klachtprocedure bij Kifid heeft Consument een polisblad overgelegd, waaruit blijkt dat hij al vanaf 2 november 2004 aanspraak kon maken op een particuliere rechtsbijstandverzekering bij Nedasco. Het bestaan van deze verzekering was Uitvoerder/Verzekeraar niet eerder bekend (gemaakt). Van een bewuste verzwijging door Uitvoerder/Verzekeraar is geen sprake. De gevolmachtigde van Uitvoerder/Verzekeraar (Nedasco) beschikt over een eigen administratie.

3.18 Uitvoerder/Verzekeraar hanteert voor het vervolg als uitgangspunt dat Consument vanaf 2 november 2004 beschikt over een particuliere rechtsbijstandsverzekering. In dat licht heeft Uitvoerder/Verzekeraar het verzoek opnieuw beoordeeld.

Blijkens het polisblad was Consument verzekerd op basis van de algemene polisvoorwaarden van Uitvoerder/Verzekeraar (model 04/04) en de particuliere polisvoorwaarden van Uitvoerder/Verzekeraar (model 04/03). Op het polisblad is het pluspakket niet aangetekend, zodat dit niet was meeverzekerd voor Consument. Dit volgt overigens ook uit de premie en de verschuldigdheid van het eigen risico.

In artikel 4 onder d van de particuliere polisvoorwaarden is bepaald dat zaken over vermogensbeheer zijn uitgesloten. Het geschil van Consument met zijn bank gaat (met name) over een beleggingsportefeuille en een beleggingspand. Op grond van voormelde uitsluiting kon Consument daarom geen aanspraak maken op verzekeringsdekking. Het bestaan van (de inhoud van) dit polisblad is niet van invloed op het dekkingsstandpunt van Uitvoerder/Verzekeraar.

3.19 Uitvoerder/Verzekeraar benadrukt dat de diverse geschilpunten niet los van elkaar kunnen worden gezien. Die worden beschouwd als één geschil. Uitvoerder/Verzekeraar verwijst naar artikel 3 van de algemene voorwaarden. Volgens Uitvoerder/Verzekeraar dateren de gebeurtenis en het geschil uit 2007 of 2008. Aan de verzekeringsdekking staat evenwel in de weg dat het gaat om een geschil over (kortweg) vermogensbeheer.

3.20 Of de vordering in 2006 bekend was dan wel in 2012 doet voor het beroep op verjaring van Uitvoerder/Verzekeraar niet ter zake. In beide gevallen zijn er meer dan drie jaren verstreken op het moment van melding van het verzoek om rechtsbijstand
(24 augustus 2016).

In artikel 7:942 BW is bepaald dat een vordering op de verzekeraar verjaart drie jaar nadat de verzekerde bekend was met de opeisbaarheid van de vordering. Waar Consument in 2008 (of anders 2012) bekend was met het geschil met de bank, geldt dat hij daarvan eerder bij Uitvoerder/Verzekeraar melding had moeten en kunnen maken. Uitvoerder/Verzekeraar verwijst daarbij tevens naar artikel 7 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat de verzekerde die een verzoek om rechtsbijstand wil doen, dat zo snel mogelijk moet doen na het ontstaan van het geschil. Consument heeft niet aan deze voorwaarde voldaan. Ook stuitte hij zijn vordering op Uitvoerder/Verzekeraar niet tussentijds, zodat zijn vorderingsrecht op Uitvoerder/Verzekeraar inmiddels verjaard is.

3.21 Ten aanzien van de vordering van Consument over de kosten van de procedure bij het Kifid merkt Uitvoerder/Verzekeraar op geen aanleiding te zien tot vergoeding daarvan. In de eerste plaats omdat Consument geen recht heeft op dekking en daarnaast omdat voor de procedure bij het Kifid geen noodzaak is voor professionele bijstand. Het staat Consument vrij een professionele gemachtigde in te schakelen, maar dit verplicht Uitvoerder/Verzekeraar niet tot een vergoeding.

4 De zitting en het vervolg van de procedure

Ter zitting
4.1 Op 20 september 2017 heeft bij de Commissie een zitting met partijen plaatsgevonden. Ter zitting heeft de gemachtigde van Consument verklaard dat Consument een beroep doet op de nieuwe verzekering (vanaf 2015). Het schriftelijk debat is gevoerd over de oude polis. De gemachtigde van Consument benadrukt dat hij begrijpt dat een deel van het geschil onder de oude verzekering valt. Onder de nieuwe verzekering bestaat evenwel een dekking voor vermogensbeheer en geldt een ander kostenmaximum.

4.2 De gemachtigde van Consument heeft ter zitting verklaard dat de kern van het geschil betreft de vraag of sprake is van één of meerdere gebeurtenissen. Daarbij heeft de gemachtigde van Consument (nogmaals) betwist dat sprake is van één gebeurtenis. De behandeling door Staalbankiers strekt zich volgens Consument uit over een breed gebied en over een lange periode.

Het gaat weliswaar om één overeenkomst waarbinnen de hypothecaire lening en het vermogensbeheer van Consument valt, maar er is sprake van diverse geschilpunten, van aparte vormen van wanprestatie. In de voorwaarden uit 2004 zijn weinig woorden gewijd aan de term gebeurtenis.

4.3 Tot 2015 was vermogensbeheer niet verzekerd. Verzekeraar hinkt op twee gedachten. En ziet alle geschillen als één geheel. Van dat geheel is vermogensbeheer maar een klein deel. Het kan dan niet zo zijn dat alles daaronder geschaard wordt.

Over het beleggingspand heeft Consument geen geschil. Alleen de overwaarde van dat pand zou in de effectenportefeuille komen.

4.4 Voor wat betreft de verjaringsregeling geldt volgens de gemachtigde van Consument als uitgangspunt het moment van opeisbaarheid. Indien het gaat om een rechtsbijstandverzekering, dient Consument zelf een claim in. Dat is het moment waarop de verjaring gaat lopen. Daarvan was nog geen sprake. Consument heeft steeds zelf getracht tot een oplossing in der minne te komen.

Het is juist niet de bedoeling dat verzekeringnemers te snel een claim indienen onder hun rechtsbijstandverzekering. Dat blijkt wel uit de no claim-korting. Je moet zoveel mogelijk zelf proberen tot een oplossing te komen.

Ten minste een deel van de kosten van Consument komt voor vergoeding in aanmerking.

4.5 Verzekeraar/Uitvoerder heeft gesteld dat artikel 7 lid 1 van de voorwaarden uit 2004 helder is en dat daaruit blijkt dat Consument zo snel mogelijk melding had moeten maken na ontstaan van het geschil. Het geschil is in ieder geval in 2012 ontstaan.

4.6 Verzekeraar/Uitvoerder heeft er tevens (nogmaals) op gewezen dat onder de oude voorwaarden vermogensbeheer in het geheel niet gedekt was en dat alle geschillen terug te herleiden zijn tot één overeenkomst. Dit heeft consequenties gehad voor het vermogensbeheer van Consument.

4.7 Er is sprake van één overeenkomst, één gebeurtenis. Dat dit heeft geleid tot meerdere acties van Consument maakt dit niet anders. Deze zijn moeilijk los van elkaar te zien.

4.8 De verjaringstermijn gaat lopen op de dag nadat de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid bekend is. Het moment van opeisbaarheid is het moment waarop behoefte aan rechtsbijstand bestaat. In het geval van Consument was reeds een advocaat betrokken die voor Consument trachtte tot een oplossing te komen. Al in 2012 was voldoende duidelijk dat Consument redelijkerwijs behoefte had aan rechtsbijstand. Verzekeraar/Uitvoerder doet dan ook een beroep op de wettelijke verjaringstermijn
(7:942 BW).

Als de uitleg van de gemachtigde van Consument zou kloppen, dan zou Consument zelf aan de dekkingsknoppen zitten.
4.9 In reactie op de conceptdeclaratie die de gemachtigde van Consument ter voorbereiding op de zitting heeft toegezonden, merkt Verzekeraar/Uitvoerder op dat een deel van die declaratie betrekking heeft op de discussie tussen Consument en Uitvoerder/Verzekeraar. Deze kosten zijn niet gedekt. Bovendien kennen de polisvoorwaarden een dekkingsmaximum. Ook merkt de Uitvoerder/Verzekeraar op dat de nota gericht is aan de vennootschap van Consument, terwijl sprake is van een particuliere polis.

De gemachtigde van Consument laat in reactie daarop weten dat het gaat om een conceptnota om inzicht te geven in de uren. Er is sprake van een particuliere lening en het gaat dan ook om rechtsbijstand voor Consument als particulier. Consument staat evenwel met zijn BV in de systemen van de gemachtigde.

Standpuntwisseling na de zitting
4.10 Nu ter zitting gebleken is dat Consument (ook) een beroep doet op de nieuwe verzekeringsovereenkomst (vanaf 2015) en de bijbehorende voorwaarden, is Uitvoerder in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

4.11 Uitvoerder heeft zich uitgelaten bij brief van 9 oktober 2017. Uitvoerder heeft het volgende opgemerkt.
– Het geschil van Consument gaat terug tot 2007 of 2008. Het geschil was in ieder geval in 2012 bekend, omdat Staalbankiers zich toen liet bijstaan door haar advocaat. Het geschil werd op 24 augustus 2016 door de gemachtigde van Consument bij Uitvoerder gemeld. Toen was de aanspraak al verjaard.
– Consument kan gelet op de ingangsdatum van de verzekering geen aanspraak maken op verzekeringsdekking.
– Het uitgangspunt van de wet (art. 7:941 BW) en (beide) polisvoorwaardensets is dat een verzoek om rechtsbijstand zo snel mogelijk na het ontstaan van het geschil bij Verzekeraar/Uitvoerder moet worden gemeld.
– Er mag bij het afsluiten van een verzekering geen sprake zijn van een voorzienbaar voorval (art. 7:925 BW).
– De verzekeringsdekking van een verzoek om rechtsbijstand moet worden beoordeeld op het moment van het ontstaan van het geschil en naar de dan geldende polisvoorwaarden. Dat is tevens het moment waarop het geschil bij verzekeraar moet worden gemeld. Een ander uitgangspunt leidt ertoe dat de verzekeringsdekking door partijen kan worden beïnvloed, bijvoorbeeld doordat de verzekeringsdekking in de tussentijd wordt aangepast (uitgebreid). Dat zou in strijd zijn met (de aard van) de verzekeringsovereenkomst en daarmee samenhangende onzekerheid.
– Uitvoerder kan de dekking niet beoordelen op grond van de in 2015 afgesloten verzekering. De artikelen 3.2 en 5 sub b en c van de polisvoorwaarden van die verzekering bepalen dat Consument geen aanspraak op rechtsbijstand kan maken.
– De dekking moet worden beoordeeld op grond van de eerder toepasselijke polisvoorwaarden. Dat heeft Verzekeraar gedaan en de conclusie was dat er geen aanspraak (meer) was op dekking.

Ten overvloede merkt Uitvoerder op dat Consument op grond van de nieuwe verzekering slechts beperkt aanspraak kan maken op verzekeringsdekking.
Deze verzekering biedt weliswaar dekking voor vermogensbeheer, maar daaronder wordt niet verstaan een geschil over beleggingspanden en daarop ziet in elk geval een deel van het geschil met Staalbankiers.

Uitvoerder concludeert dat Consument (ook) geen aanspraak kan maken op verzekeringsdekking uit hoofde van de in 2015 gesloten rechtsbijstandverzekering. Het geschil met Staalbankiers dateert van ruimschoots voor de ingangsdatum van deze verzekering.

4.12 Bij brief van 25 oktober 2017 heeft Consument bij monde van zijn gemachtigde daarop een reactie gegeven. Consument heeft daarbij benadrukt dat hij al diverse verzekeringen bij ASR had en dat hem op enig moment geadviseerd is de diverse verzekeringen gebundeld onder te brengen bij ASR, gelet op kostenefficiëntie. Bij deze concentratie is ook de rechtsbijstandverzekering overgesloten bij ASR onder opzegging van de polis bij DAS. Deze overstap was niet geïnitieerd door een mogelijke claim onder de verzekering. Ook in oktober 2015 was Consument nog in de veronderstelling dat hij zelf tot een oplossing kon komen met Staalbankiers.

4.13 De stelling van Verzekeraar/Uitvoerder dat de claim voor rechtsbijstand in 2012 ingediend had moeten worden, omdat aan de zijde van Staalbankiers op dat moment een advocaat betrokken was, volgt Consument niet. Deze betrokkenheid speelde meer in de zin van mediation dan dat de advocaat zich namens Staalbankiers had gesteld en rechtsmaatregelen had aangezegd. Er hebben slechts informele gesprekken plaatsgevonden.

4.14 Het geschil betreft het ter beschikking stellen van een krediet Staalbankiers, indien een bankgarantie zou worden ingeroepen. Deze afspraak werd in 2005 in een algemene financieringsovereenkomst opgenomen. Het geschil is op zijn vroegst ontstaan in 2013, toen de bankgarantie werd ingeroepen en Consument een beroep heeft gedaan op de toezegging van Staalbankiers. Staalbankiers heeft echter in 2014 het krediet ter beschikking gesteld, maar er is een geschil ontstaan over de voorwaarden waaronder het werd verleend, in strijd met de eerdere afspraken. Pas in 2016, toen Achmea de kredietportefeuille van Staalbankiers heeft overgenomen, is gedreigd met rechtsmaatregelen.

4.15 Ten aanzien van het beroep van Verzekeraar/Uitvoerder op art. 7:941 BW en de polisvoorwaarden 3.2 en 5 sub b en c merkt Consument op dat alleen relevant is het moment waarop Consument besefte juridische bijstand te behoeven. Dat was jaren niet het geval en Consument heeft daarom nooit rechtsbijstand gevraagd. Alle discussies heeft Consument zelf gevoerd en aanzeggingen met rechtsmiddelen waren niet aan de orde. Dat ontstond pas voor het eerst met het kennisnemen van het standpunt van Achmea op
18 juli 2016, waarin ook een termijn werd gesteld aan Consument om met de voorgestelde regeling akkoord te gaan.

4.16 De verwijzing naar artikel 3.2 van de polisvoorwaarden is weinig specifiek noch duidelijk toegelicht. Voor zover Uitvoerder betoogt dat geen dekking bestaat, omdat de feiten die tot het conflict hebben geleid zich niet tijdens de duur van de verzekering hebben voorgedaan, moet dit standpunt verworpen worden omdat de nieuwe verzekering feitelijk een voortzetting is van de oude verzekering en derhalve op grond van de reguliere inloop en uitloop condities dekking behouden is gebleven. Dit geldt ook voor het beroep op
artikel 5 sub b van de polisvoorwaarden.

Ten aanzien van het beroep op artikel 5 sub c van de voorwaarden benadrukt Consument dat het in oktober 2015 nog niet de verwachting was dat de discussie met Staalbankiers zou verjuridiseren en dat dit tot behoefte aan rechtsbijstand zou kunnen leiden.

4.17 De discussiepunten tussen Consument en Staalbankiers en Achmea hebben geen betrekking op het reeds vele jaren geleden verkochte beleggingspand.

5 Beoordeling

5.1 De Commissie moet beoordelen of Consument jegens Verzekeraar/Uitvoerder recht heeft op rechtsbijstand op grond van (één van) de rechtsbijstandverzekeringen. De Commissie zal dit in het hiernavolgende per verzekering beoordelen.

De oude verzekering
5.2 Consument heeft de oude verzekering, die in ieder geval bestaat sinds 2004, met DAS als Verzekeraar gesloten. Verzekeraar/Uitvoerder stelt zich op het standpunt dat op grond van deze overeenkomst geen dekking bestaat. De Commissie beoordeelt dit onderdeel op basis van de inhoud van de overeenkomst en bijbehorende voorwaarden, alsmede op basis van de wetgeving en jurisprudentie.

5.3 De oude verzekering bood geen dekking voor vermogensrechtelijke geschillen. Alles overziend overweegt de Commissie dat alle uit de overeenkomst tussen Consument en Staalbankiers voortvloeiende geschillen vermogensrechtelijk van aard zijn. De Commissie licht dit als volgt toe.

5.4 De inhoud van de dienstverlening van Staalbankiers ten behoeve van Consument heeft een speculatief karakter. Dit geldt voor de hypothecaire lening in Zwitserse Francs, maar ook voor de effectenrekening nu sprake was van beleggen in eigen beheer met een offensief profiel (en met een adviesrelatie met Staalbankiers). Uit deze twee elementen kan worden afgeleid dat de hypotheek van Consument zodanig afwijkt van een hypotheekconstructie die uitsluitend de dekking van onroerend goed tot onderwerp heeft, dat sprake is van vermogensbeheer. Het feit dat de hypotheek is afgesloten ten behoeve van de eigen woning van Consument doet daaraan niet af.

5.5 Met inachtneming van het voorgaande bestaat geen recht op dekking onder de oude verzekering. Verzekeraar heeft de dekking onder deze verzekering derhalve kunnen afwijzen. De Commissie wijst de vordering van Consument, voor zover deze ziet op de oude verzekering, daarom af. De Commissie komt niet toe aan de bespreking van de overige stellingen van partijen.

De nieuwe verzekering
5.6 Op de nieuwe verzekering, die bestaat sinds 2015, is DAS Uitvoerder.

Het verst strekkende verweer van Uitvoerder tegen het verzoek om rechtsbijstand van Consument op grond van deze verzekering, is dat het geschil tussen Consument en Uitvoerder reeds bestond ten tijde van de totstandkoming van deze verzekering. Uitvoerder verwijst in dat verband naar artikel 7:925 BW en de artikelen 3.2 en 5 sub b en c van de polisvoorwaarden.

Consument stelt daartegenover dat de verzekering niet op initiatief van Consument is overgezet en dat de nieuwe verzekering feitelijk een voortzetting vormt van de oude, zodat de dekking onveranderd is gebleven.

De Commissie oordeelt als volgt over dit onderdeel van de klacht van Consument.

5.7 Op grond van de polisvoorwaarden (artikelen 3.2 en 5 sub b en c), alsmede van artikel 7:925 van het Burgerlijk Wetboek bestaat geen recht op dekking voor het geschil tussen Consument en Staalbankiers. Vast staat immers dat tussen Consument en Staalbankiers een geschil bestond vóór de ingangsdatum van de verzekering. In tegenstelling tot hetgeen Consument stelt, is daarbij niet van belang de vraag of Consument op dat moment zelf van mening was dat hij juridische bijstand nodig had. Vergelijk r.o. 3.4 van HR 26 november 1993, NJ 1994, 126. De feiten en omstandigheden die aanleiding gaven tot het conflict hebben zich vóór de ingangsdatum van de verzekering voorgedaan en zodoende is er bij het aangaan van de verzekering niet voldaan aan het onzekerheidsvereiste.

5.8 De stelling van Consument dat de nieuwe verzekering feitelijk een voortzetting vormt van de oude verzekering kan hem niet baten, nu de Commissie hiervoor heeft geoordeeld dat onder de oude verzekering geen dekking bestond voor het geschil.

5.9 De Commissie komt niet toe aan de bespreking van de overige stellingen van partijen, nu zij reeds op voornoemde gronden tot het oordeel is gekomen dat Consument geen aanspraak kan maken op dekking.

Conclusie
5.10 De Commissie concludeert dat Consument noch onder de oude verzekering noch onder de nieuwe verzekering aanspraak kan maken op dekking voor het geschil met Staalbankiers.


6 Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak nog wel aan de rechter voorleggen.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.

Bekijk de volledige uitspraak

Heeft u een vraag?

070 - 333 8 999

Bereikbaar op werkdagen van 09:00 tot 17:00

consumenten@kifid.nl

Stuur ons een e-mail

Mijn Kifid

Gemakkelijk de behandeling van uw klacht volgen
Contact