Uitspraak 2018-165 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-165
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. dr. A. Buijs en J.C. Buiter, leden en
mr. D.M.A. Gerdes, secretaris)

Klacht ontvangen op : 22 december 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : De Waerdt Vermogensbeheer B.V., gevestigd te Roermond, verder te noemen
De Waerdt
Datum : 8 maart 2018
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Vermogensbeheer waarbij alleen in contracts for difference wordt belegd. Naar het oordeel van de Commissie heeft de beheerder de belegger ontoereikend voorgelicht en de portefeuille niet conform diens risicobereidheid ingericht. De vordering wordt gedeeltelijk toegewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

• het klachtformulier met bijlagen,
• het verweerschrift van De Waerdt,
• de repliek van Consument,
• de dupliek van De Waerdt,
• de e-mail van De Waerdt van 30 augustus 2017 en
• de pleitnota van Consument.

De Commissie stelt vast dat partijen bindend advies aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 28 september 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 In juli 2015 hebben Consument en De Waerdt een overeenkomst van vermogensbeheer ondertekend (hierna: de beheerovereenkomst). Daarin staat:

“(…) In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
(…)
Beheer: het verrichten van alle beheer- en beschikkingshandelingen (…) en al datgene wat De Waerdt nuttig of noodzakelijk acht, alsmede het bewaren van effecten, het uitoefenen van optiecontracten, CFD’s, small caps, IPO’s, futures, derivaten en funds, het incasseren van coupons, dividenden en aflosbaar gestelde obligaties en alle andere handelingen die uit het beheer voortvloeien.
(…)
9. Wijze van Beheer
(…)
9.2 De Waerdt voert een beleid ten aanzien van het Beheer als bepaald in Bijlage 1, onder 1 (Beleggingsbeleid). De Waerdt zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.
(…)
9.4 De Waerdt streeft naar een verdeling van het Vermogen als vastgelegd in Bijlage 1, onder 3 (Asset allocatie) maar behoudt zich het recht voor om van de streefwaarden af te wijken.
(…)
BIJLAGE 1
(…)
3. Asset allocatie
De asset allocatie is als volgt:
maximaal % minimaal %
obligaties/vastrentend/cash 100 [niet ingevuld]
aandelen 100 [niet ingevuld]
funds 100 [niet ingevuld]
IPO’s 100 [niet ingevuld]
derivaten 100 [niet ingevuld]

2.2 Op 22 juli 2015 heeft Consument een vragenlijst getiteld ‘Risico Inventarisatie Model’ ingevuld:

“(…) II Beleggingswensen
1. Contactfrequentie dynamisch (> 1x per kwartaal)
2. Instrumenten instrument bekend met risico’s
beleggingsfondsen ja
obligaties ja
aandelen ja
opties ja
futures nee
private placements ja
overig (standaard ja
producten)
3. Effectenkrediet ja
4. Beleggingsdoel vermogensgroei (vrij belegbaar vermogen)
III Risicoprofiel
Geef steeds het antwoord dat het beste bij u past. Slechts één antwoord per vraag is mogelijk
1 Hoeveel tijd wenst u zelf te besteden ten minste eenmaal per week
aan het beheren van uw (…) portefeuille
2 In hoeverre belegt u om een specifiek doel vrijwel alles gebruik ik als reserve
te realiseren (pensioen, aflossing hypotheek e.d.)
3 Hoeveel geld heeft u op dit moment meer dan 10% van mijn vermogen
gereserveerd voor onvoorziene uitgaven?
4 Hoeveel jaar heeft u ter beschikking voor de 1 tot 5 jaar
opbouw van het vermogen?
5 Wat vindt u een aanvaardbare waarde- maximaal 20%
daling van uw totale beleggingsportefeuille?

6 Wat wilt u met de groei van uw vermogen een combinatie van bovenstaande posities
bereiken? (vast inkomen voor de toekomst, aanvulling op mijn toekomstige inkomen, gebruik maken van de kansen op de beurs)
7 Welk rendements- / risicoverhouding gemiddelde opbrengst en beperkt risico
past het beste bij u?
8 Met welk rendement op uw beleggingen ongeveer 15% of meer per jaar
bent u tevreden?
9 Wat vindt u van risicodragende beleg- hier gaat mijn voorkeur naar uit
gingen zoals bijvoorbeeld aandelen?
10 Hoe reageert u wanneer één van uw ik vind het vervelend
beleggingen 25% in waarde daalt?

Bepaal uw risicoprofiel door het aantal punten 43-52 punten : Offensief tot zeer
achter de aangekruiste antwoorden bij elkaar offensief (model offensief)
op te tellen.
IV Risicoprofiel extra vragen
1. De effectendiensten van De Waerdt € 25.000
Vermogensbeheer hebben betrekking op een
vermogen van
2. Herkomst vermogen via sparen
3. Ervaring met beleggingen obligaties weinig
aandelen veel
opties/futures weinig
4. Wij verzoeken u onderstaand een verdeling a. liquide middelen € 10.000,-
aan te geven van uw huidige vermogen in € b. Effecten € 500.000
c. Onroerend goed € 300.000
(excl. eigen woning)
d. Eigen woning € 170.000
(…)
5. Betreft het vermogen: privé vermogen zakelijk vermogen
6. Zijn er volgens u nog belangrijke zaken die Nee
De Waerdt Vermogensbeheer in het kader van
uw beleggingen in effecten zou moeten weten?
(denk daarbij aan toekomstige wensen, schenkingen.
vrijkomen van erfenissen, pensioenen,
lijfrente en/of stamrecht) (…)”

2.3 De Waerdt heeft notities overgelegd van gesprekken die met Consument zijn gevoerd. Daarin staat:

“(…)
25K
10K vrij
20%
28 Juli
Risico verklaring moet ik nog hebben, bij [voornaam] in de ordner laatste week Aug [initialen] mailt zijn actuele paspoort
19-10-2015
Intro Gesprek.
Kontrakten besproken alles duidelijk voor dhr en had geen verdere vragen.
Poa, Power of Attorney – Handelsvolmacht besproken, duidelijk voor de client
Risico Inventarisatie Model besproken en doorgenomen.
Op de Risico’s gewezen en dat totaal verlies mogelijk is. is zich daarvan bewust.
Uitleg gegeven over beleggings producten Cfd’s, Aandelen.Opties en andere financiele produkten.
Beleggingsbeleid besproken.
Het is duidelijk voor dhr. en heeft daar geen verdere vragen over.
Hij heeft aangegeven geen financiele belemmeringen te hebben.
Prive heeft dhr. geen financiele belemmeringen.
Zakelijk heeft dhr. geen financiele belemmeringen.
Doel van zijn beleggingen 10% of meer op jaarbasis. (…)”

2.4 Consument heeft op grond van de beheerovereenkomst een bedrag van € 25.000 aan
De Waerdt in beheer gegeven.

2.5 De Waerdt is in oktober 2015 begonnen met beleggen voor Consument. De waarde van de beleggingen fluctueerde in de periode van 19 oktober tot en 3 december 2015 tussen (afgerond) € 22.400 en € 29.000. Op 4 december 2015 is een positie ter waarde van ongeveer € 24.000 ingenomen, waarna de waarde van de beleggingen is gedaald naar
€ 7.661. De Waerdt heeft vervolgens Consument verzocht margin bij te storten; Consument heeft dit geweigerd en heeft, bij e-mail van 5 januari 2016, De Waerdt aansprakelijk gesteld:

“(…) Op 22 juli 2015 heb ik bezoek gehad van [naam], senior adviseur van De Waerdt (…). Tijdens dit bezoek hebben wij een gesprek gehad over onder andere de resultaten die De Waerdt (…) heeft behaald tot maart 2015.
Ik heb gezegd dat ik gemiddeld bekend ben met het beleggen in aandelen en van overige producten (…) geen of zeer weinig kennis heb.
[naam] heeft door het contract en bijlagen voor te lezen (summier) en hier en daar wat uitleg te geven het contract voor mij ingevuld, waarna ik het gelijktijdig heb geparafeerd en heb ondertekend. (…)
De Waerdt (…) is direct begonnen met het werken met dit bedrag.
Het werken met dit geld was echter geen aandelen kopen/verkopen, maar enkel valutacontracten kopen/verkopen op de koers van euro/amerikaanse dollar, een voor mij onbekend middel.
Tijdens het gesprek op 22-7-2015 met [naam] is niet gesproken over dit beleggingsmiddel en ook in de bijlagen wordt hierover niet geschreven.
Het ingelegde bedrag van € 25.000 groeide wel met enkele honderden euro’s en er werd met 1 tot 2 contracten gehandeld.
Op geen enkel moment is het saldo op de bankafschriften onder de € 25.000 geweest, het groeide gestaag aan tot bijna € 29.000,00 op 1-12-2015 via contracten tot een waarde van circa € 1.000 tot
€ 2.000.
Fout is het gegaan op 3 december 2015.
Toen werden er contracten gekocht en verkocht tot een waarde van € 24.000 / € 25.000 en ging het helemaal mis.
Op 4-12-2015 stond er voor € 24.000 aan contracten uit.
Alles was gebaseerd op de uitspraak van dhr. [X] (…).
De Waerdt (…) had een geheel ander antwoord van [X] verwacht en gokte daarop met mijn hele inleg en de gemaakte winst in voorgaande weken, maar kreeg geen gelijk.
In casino-taal gesproken werd alles op rood gezet en dus ook alles verloren omdat het rouletteballetje op wit terecht kwam. (…)
Hier hebben wij geen contract op afgesloten, laat staan dat deze manier van gokken/(beleggen) is besproken.
Maandag 6-12-2015 heeft mijn aanspreekpunt bij De Waerdt (…) mij gevraagd geld bij te storten vanwege de margin-verplichting en gevolgen.
Ik heb hierop gezegd dit niet te doen, daar ik geen zin heb nog meer verlies te maken door het gokken vanuit De Waerdt (…).
Verwacht werd door De Waerdt (…) dat 18-12-2015 als [Y]/Amerika haar uitspraak over renteverhoging doet dat dan mogelijk geld terug verdiend kon worden aldus [naam]. Ook dit is niet uitgekomen.
Nu, vandaag 5-1-2016 staat op mijn rekening een saldo van € 5.765,39 en een bedrag van € 3.678,33 voor openstaande contracten.
Ik stel De Waerdt Vermogensbeheer aansprakelijk voor de schade die ik lijd door het gokken met mijn geld, ofwel het op onverantwoorde wijze handelen met mijn geld (…).

3. Vordering, klacht en verweer

3.1 Consument vordert dat De Waerdt wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, begroot op € 16.765 en te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag en kosten van rechtsbijstand. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat De Waerdt jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door geen deugdelijk risicoprofiel vast te stellen en te risicovolle beleggingen te kopen die hem blootstelden aan het risico dat het gehele belegde bedrag verloren kon gaan, terwijl dat zich niet verdroeg met zijn risicobereidheid. Verder stelt Consument dat hij ontoereikend is voorgelicht over de aard van de aan te kopen beleggingen.

3.2 De Waerdt heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

Aansluiting bij Kifid beëindigd; nawerking op grond van artikel 60 reglement
4.1 Het is de Commissie ambtshalve bekend dat De Waerdt haar aansluiting bij Kifid op 31 december 2017 heeft beëindigd. Aan de behandeling van deze klacht staat dat niet in de weg omdat, op grond van artikel 60 van het toepasselijke reglement, een klacht kan worden behandeld als die betrekking heeft op een periode waarin de verweerder nog wel bij Kifid aangesloten was. Dat laatste doet zich hier voor; de klacht heeft immers betrekking op de jaren 2015 en 2016, toen De Waerdt nog aangesloten was bij Kifid.
Kenmerken van de dienstverlening
4.2 De Waerdt heeft haar financiële dienstverlening aan Consument aangeboden als vermogensbeheer. In overeenstemming daarmee heeft zij zich een volmacht laten verstrekken tot het naar eigen inzicht beheren van het ter beschikking gestelde vermogen. Het aan Consument aangeboden vermogensbeheer kende evenwel de bijzonderheid dat uitsluitend kon worden belegd in ‘contracts for difference’ (hierna: CfD’s) en valutacontracten.
Dat zijn beleggingsvormen waarvan de waarde een hoge volatiliteit kent; hun waarde kan op zeer korte termijn grote wijzigingen ondergaan. Aan CfD’s – die niet op een beurs of ander gereguleerd handelsplatform worden verhandeld, maar waarbij de aanbieder van de CfD’s doorgaans naar eigen inzicht zelf als tegenpartij optreedt– is eigen dat de positie bij een tevoren gedefinieerde waardedaling wordt gesloten, zodat de inleg geheel of gedeeltelijk verloren gaat. Dit kan zich – wegens de in deze door de toezichthouder als complexe producten bestempelde, verhandelbare contracten aanwezige hefboomwerking – ook voordoen bij een relatief beperkte waardedaling van de onderliggende waarde, zodat verlies van de inleg snel kan worden ondergaan.

Klacht ingetrokken?
4.3 Ter zitting heeft De Waerdt gesteld dat begin januari 2016, tijdens een gesprek met Consument, is afgesproken dat Consument zijn klacht zou intrekken. Dit verweer wordt gepasseerd omdat niet is gebleken dat Consument afstand heeft gedaan van zijn vordering tot schadevergoeding op De Waerdt. Daarbij is van belang dat Consument in zijn e-mail van 11 mei 2016 (overgelegd als bijlage bij de klacht) schrijft dat hij tijdens een gesprek op
12 januari 2016 een aantal afspraken heeft gemaakt met De Waerdt – onder meer het voortzetten van het beheer en het toesturen van een aantal nieuwe overeenkomsten – en dat als alle op 12 januari 2016 gemaakte afspraken waren nagekomen, hij bereid zou zijn geweest zijn aansprakelijkstelling in te trekken, maar dat De Waerdt geen van die afspraken is nagekomen.

Portefeuille ingericht conform (deugdelijk vastgelegd) profiel?
4.4 Consument stelt dat hij in de vragenlijst heeft vermeld dat een waardedaling van 20% voor hem de maximaal aanvaardbare waardedaling van zijn portefeuille was en dat De Waerdt desondanks de portefeuille veel risicovoller heeft ingericht. De Waerdt brengt hiertegen in dat zij geen garantie heeft gegeven ten aanzien van de omvang van het verlies op de portefeuille van Consument.

4.5 Naar het oordeel van de Commissie hadden de antwoorden van Consument in de in 2.2 vermelde vragenlijst voor een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder aanleiding moeten zijn de gegeven antwoorden met zijn cliënt te bespreken, om zeker te stellen dat het voorgenomen type vermogensbeheer aansloot bij diens risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen. Dat de Waerdt dit naar behoren heeft gedaan is echter niet gebleken. De Waerdt stelt weliswaar dat zij standaard een dergelijke ingevulde vragenlijst met haar cliënt doorneemt voordat de eerste transactie wordt verricht en heeft ter onderbouwing verwezen naar haar gespreksnotities (zie 2.3). Die gespreksnotities zijn echter eenzijdig opgesteld en te summier om vast te stellen dat De Waerdt tijdens die gesprekken de ingevulde vragenlijst met de vereiste zorgvuldigheid met Consument heeft doorgenomen. Vermeld wordt weliswaar ‘op de Risico’s gewezen en dat totaal verlies mogelijk is. is zich daarvan bewust’; maar uit die bewoording blijkt niet dat duidelijk aan Consument is voorgehouden dat de door hem vermelde maximale waardedaling van 20% sterk afweek van het mogelijke verlies op de aan te kopen beleggingen en evenmin dat Consument, naar aanleiding van de gegeven uitleg, alsnog een maximaal verlies van 100% accepteerde.

De conclusie is dan ook dat De Waerdt toerekenbaar is tekortgeschoten door onvoldoende erop toe te zien dat de voor Consument aan te kopen beleggingen overeenkwamen met zijn risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen.

Voorlichting
4.6 Consument stelt dat De Waerdt hem bij aanvang van het beheer ontoereikend heeft voorgelicht over het feit dat zij alleen in CfD’s en valutacontracten belegt. Volgens De Waerdt is Consument wel degelijk daarop gewezen, namelijk in haar informatiemateriaal en de bijlagen bij de beheerovereenkomst en tijdens de met hem gevoerde gesprekken.

4.7 Het is niet aannemelijk geworden dat Consument uit de voor aanvang van het beheer verstrekte voorlichting heeft kunnen begrijpen dat alleen in CfD’s en valutacontracten zou worden belegd. Uit de stukken blijkt immers niet wat voor informatiemateriaal Consument bij aanvang heeft ontvangen en wat de inhoud daarvan was. In de in 2.3 vermelde gespreksnotities staat weliswaar dat over de verschillende soorten beleggingen is gesproken (namelijk in de bewoording ‘uitleg gegeven over beleggings producten CfDd s, Aandelen.Opties en andere financiele produkten’), maar die bewoording is te beknopt om als vaststaand te kunnen aannemen dat Consument toereikend is voorgelicht over de verschillende soorten aan te kopen beleggingen. In haar verweerschrift heeft De Waerdt gesteld dat Consument op de openingspagina en elders op de website van IG Markets een waarschuwing voor de risico’s van CfD’s had kunnen lezen. Consument heeft dit betwist; hij wijst erop dat de rekening door De Waerdt is geopend en stelt de inhoud van die website nooit te hebben gezien. Het voorgaande wordt ook niet anders door de bij dupliek overgelegde bijlagen die volgens De Waerdt deel uitmaakten van de beheerovereenkomst en die een uitleg van CfD’s en valutacontracten bevatten. Naar het oordeel van de Commissie is niet aannemelijk geworden dat die bijlagen bij het aangaan van de beheerovereenkomst aan Consument zijn overhandigd. Deze bijlagen zijn immers niet geparafeerd, terwijl in de bij de klacht overgelegde beheerovereenkomst alle bladzijden (incluis de bijlagen) wel geparafeerd zijn; bovendien komt de nummering van de bij dupliek overgelegde bijlagen niet overeen met die van de bijlagen van de bij de klacht overgelegde beheerovereenkomst. Het voorgaande betekent dat Consument ontoereikend is voorgelicht over de aan te kopen beleggingen en dat De Waerdt ook in zoverre toerekenbaar is tekortgeschoten.

Omvang van de schade
4.8 Aan de orde is vervolgens de vraag of door het tekortschieten van De Waerdt schade is ontstaan en zo, in welke omvang. De schade wordt begroot over de periode vanaf de aanvang van het beheer tot aan 5 januari 2016, de dag waarop Consument De Waerdt aansprakelijk heeft gesteld (zie 2.5 hiervoor). Uit bijlage 5 bij het verweerschrift, waarin de waardeontwikkeling van de beleggingen wordt weergegeven, blijkt dat waarde van de beleggingen in de periode vanaf de aanvang van het beheer tot en met 5 januari 2016 is gedaald van € 25.000 naar € 5.765. De schade wordt daarom begroot op een bedrag van
€ 19.235.

4.9 Beoordeeld moet worden of een deel van de schade wegens eigen schuld voor rekening van Consument moet blijven.

De Waerdt heeft gesteld dat Consument uit de frequente transacties vanaf oktober 2015 vrij snel heeft kunnen afleiden dat er actief en uitsluitend in CfD’s werd gehandeld. Deze stelling treft doel. Consument heeft immers niet betwist dat hij rekeningafschriften in verband met de aangekochte beleggingen heeft ontvangen; daaruit had Consument kunnen afleiden dat uitsluitend in CfD’s werd gehandeld, wat voor hem aanleiding had behoren te zijn om navraag bij De Waerdt te doen als hem een ander type portefeuille met verschillende soorten beleggingen voor ogen had gestaan. Verder heeft Consument onvoldoende weersproken dat tijdens gesprekken met De Waerdt in algemene zin aan de orde is gekomen dat hij risico liep op aanzienlijke verliezen. Gelet op deze omstandigheden blijft een derde van de schade voor rekening van Consument, zodat een schadevergoeding van € 12.800 zal worden toegewezen.

4.10 Consument vordert wettelijke rente over het te vergoeden bedrag vanaf 5 januari 2016. Die vordering zal worden toegewezen, omdat hiervoor is vastgesteld dat De Waerdt reeds voor die datum toerekenbaar is tekortgeschoten en naar aanleiding daarvan bij e-mail van
5 januari 2016 door Consument aansprakelijk is gesteld.

4.11 Consument vordert ook vergoeding van de kosten van rechtsbijstand. Conform het reglement zal de Commissie voor deze kosten het liquidatietarief van Kifid hanteren, waarin als uitgangspunt één punt wordt toegekend voor de (gehele) schriftelijke fase en één punt voor de mondelinge behandeling. Volgens het liquidatietarief komen de kosten van juridische bijstand daarmee uit op € 400.

Slotoverweging
4.12 Gezien het voorgaande zal een schadevergoeding van € 12.800 worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 januari 2016 en een vergoeding voor kosten van rechtsbijstand van € 400. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie:

(a) beslist dat De Waerdt binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consument een bedrag van € 12.800 vergoedt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 januari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening en de kosten van rechtsbijstand ad € 400; en

(b) wijst het meer of anders gevorderde af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het reglement.