Uitspraak 2018-304 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-304
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. dr. A. Buijs en mr. drs. R. Knopper, leden en
mr. R.E. van Lambalgen, secretaris)

Klacht ontvangen op : 29 mei 2017
Ingediend door : Consument
Tegen : ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank
Datum uitspraak : 18 mei 2018
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Volgens Consument is de Bank toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen door het adviseren van een niet passende belegging aan haar (inmiddels overleden) vader. De Consument wijst erop dat haar vader 70 jaar was ten tijde van de aankoop van de Certificaten. Volgens Consument waren de Certificaten niet geschikt voor beleggers op hoge leeftijd, omdat de Certificaten niet direct verkoopbaar of overdraagbaar waren en omdat het een langlopende belegging betrof. De Commissie overweegt als volgt. De vraag of een belegging passend is, hangt niet alleen af van de kenmerken van die belegging zelf, maar moet ook worden bezien in het licht van de totale beleggingsportefeuille. In het onderhavige geval maakten de Certificaten deel uit van een omvangrijke beleggingsportefeuille. In dat licht kan niet worden gezegd dat het advies tot aanschaffing van de Certificaten door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet gegeven had mogen worden. Consument kan voorts niet worden gevolgd in haar stelling dat de Certificaten niet passend waren voor beleggers met een hoge leeftijd. Het feit dat een belegger een hoge leeftijd heeft, betekent namelijk niet noodzakelijkerwijs dat deze belegger een korte beleggingshorizon heeft. De vordering van Consument wordt afgewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het klachtformulier met bijlagen,
• het verweerschrift van de Bank,
• de repliek van Consument,
• de e-mail (met bijlagen) van Consument van 11 januari 2018,
• de e-mail (met bijlagen) van de Bank van 23 januari 2018 en
• de pleitnota van Consument.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 8 maart 2018 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 De vader van Consument hield een effectenrekening aan bij de Bank. In dat kader heeft de vader van Consument op 13 mei 2006 vijf Certificaten Bouwfonds Office Value Fund (hierna: “de Certificaten”) gekocht door middel van ondertekening van het desbetreffende inschrijfformulier. De Certificaten hadden een aankoopsom van € 10.000 per stuk, waarmee het totale bedrag van de aankoop neerkwam op € 50.000.

2.2 De Certificaten zijn beperkt overdraagbaar en daardoor beperkt verhandelbaar. In beginsel kunnen de Certificaten worden overgedragen aan het Bouwfonds Office Value Fund N.V. (hierna: “het Fonds”), maar er kunnen zich omstandigheden voordoen waarbij het Fonds geen Certificaten zal inkopen. Sinds 2008 koopt het Fonds geen Certificaten meer in en sindsdien zijn de Certificaten niet meer verhandelbaar.

2.3 De Certificaten maakten deel uit van een uit veel meer beleggingen samengestelde beleggingsportefeuille. Op verzoek van de Commissie hebben partijen stukken overgelegd waaruit blijkt hoe deze beleggingsportefeuille was opgebouwd. Een van deze stukken is een beleggingsvoorstel van 23 februari 2012. Daarin staat:

“(…)
Uitgangspunten
Vermogen: Uw totaal belegbaar vermogen bij ABN AMRO bedraagt circa EUR 986.000.
Beleggingshorizon: Uw beleggingshorizon is 7 jaar.
Portefeuillemodel: Uit de vragenlijst van het beleggersprofiel volgt portefeuillemodel matig defensief.
Contactfrequentie: U wenst eens per jaar uitgebreid contact over de samenstelling van uw effectenportefeuille en marktontwikkelingen. Bovendien wilt u tussentijds regelmatig (tenminste eens per kwartaal) telefonisch op de hoogte gehouden worden van actuele ontwikkelingen.

Categorieverdeling uw portefeuillemodel is IV: MATIG DEFENSIEF
Categorie Waarde in EUR Aanbevolen in %
Aandelen 216.000 28
Obligaties 414.000 42
Onroerend Goed 78.000 8
Liquiditeiten 278.000 22
totale waarde 986.000 100
(…)”

2.4 De waarde van de Certificaten is sterk gedaald sinds de aanschaf in 2006. Consument heeft een overzicht per 1 mei 2017 overgelegd. Hieruit blijkt dat er sprake is van een ongerealiseerd negatief koersresultaat van € 42.036 op de Certificaten. Uit het overzicht blijkt eveneens dat er sinds de aanschaf € 15.504 aan dividend is uitgekeerd op de Certificaten.

2.5 In november 2011 is de vader van Consument overleden. De moeder van Consument is op 10 maart 2017 overleden. Consument is in het testament benoemd tot executeur en heeft de verantwoordelijkheid voor de afwikkeling van de nalatenschap op zich genomen.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij en de andere erven hebben geleden, te weten het negatief koersresultaat van € 42.036 op de Certificaten.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen:
• De Bank is toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen door het adviseren van een niet passende belegging. De Consument wijst erop dat haar vader 70 jaar was ten tijde van de aankoop van de Certificaten. Volgens Consument waren de Certificaten niet geschikt voor beleggers op hoge leeftijd, omdat de Certificaten niet direct verkoopbaar of overdraagbaar waren en omdat het een langlopende belegging betrof.
• Consument wijst op het feit dat haar ouders in gemeenschap van goederen waren getrouwd. Voor de aankoop van de Certificaten door de vader van Consument zou daarom toestemming vereist zijn van de moeder van Consument. Zonder deze toestemming is de aankoop vernietigbaar.

Verweer van de Bank
3.3 De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

Passende belegging
4.1 De rechtsverhouding tussen de vader van Consument en de Bank moet worden aangemerkt als een beleggingsadviesrelatie. Kern van een adviesrelatie is dat de belegger zelfstandig beslist over het al dan niet uitvoeren van transacties, eventueel na op zijn verzoek te zijn geadviseerd door de instelling waarmee hij een beleggingsrelatie onderhoudt. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf de beslissingen neemt, is hij in beginsel zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van die beslissingen. Dit kan slechts anders zijn als komt vast te staan dat de adviseur niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur betaamt.

4.2 De vraag of een belegging passend is, hangt niet alleen af van de kenmerken van die belegging zelf, maar moet ook worden bezien in het licht van de totale beleggingsportefeuille. Elke belegging heeft immers een eigen (verwacht) rendement en risico. Sommige beleggingen hebben een hoog rendement en risico, terwijl andere beleggingen een lager rendement en risico kennen.

Verder kunnen beleggingen verschillen in de wijze waarop zij overdraagbaar en verhandelbaar zijn. Een beleggingsportefeuille die is opgebouwd uit verschillende beleggingen kan zo een gebalanceerd geheel vormen.

4.3 In het onderhavige geval maakten de Certificaten deel uit van een omvangrijke beleggingsportefeuille. Hoe de portefeuille in 2006 was opgebouwd, is – vanwege het tijdsverloop en het daardoor ontbreken van stukken – niet te achterhalen. Consument heeft wel een beleggingsvoorstel van 23 februari 2012 overgelegd. Hieruit blijkt dat het totaal belegd vermogen ongeveer € 986.000 bedroeg en dat de portefeuille voor 28% uit aandelen bestond, voor 42% uit obligaties, voor 8% uit beleggingen in onroerend goed (waaronder de Certificaten) en voor 22% uit liquiditeiten. De Certificaten vertegenwoordigden dus slechts een verhoudingsgewijs gering deel van de totale beleggingsportefeuille. Consument heeft niet aannemelijk gemaakt, en ook niet gesteld, dat het in 2012 opgestelde beleggingsprofiel wezenlijk anders was dan in 2006. Daarom stelt de Commissie vast dat de samenstelling van de beleggingsportefeuille niet onverenigbaar was met de destijds overeengekomen uitgangspunten voor het beleggingsbeleid. In het licht van die totale beleggingsportefeuille en mede gelet op de in het prospectus aangekondigde rente op de Certificaten, kan niet worden gezegd dat het advies tot aanschaffing daarvan door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet gegeven had mogen worden.

4.4 Consument kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de Certificaten niet passend waren voor beleggers met een hoge leeftijd. Het feit dat een belegger een hoge leeftijd heeft, betekent niet noodzakelijkerwijs dat deze belegger een korte beleggingshorizon heeft. Diens beleggingsdoelstellingen kunnen zeer wel gelegen zijn in een vermogensgroei die vooral nabestaanden ten goede zal komen. Nog minder kan worden gezegd dat een belegger op hoge leeftijd niet zou moeten kiezen voor beleggingsproducten met een lange looptijd; het daaraan verbonden rendement kan – afhankelijk van de omvang en samenstelling van diens beleggingsportefeuille – meebrengen dat ook een belegging met een lange looptijd voor een (hoog)bejaarde belegger als passend kan worden beschouwd.

4.5 Gelet op het voorgaande concludeert de Commissie dat niet is komen vast te staan dat de Bank gehandeld heeft op een wijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur niet betaamt. De vordering van Consument kan daarom niet op deze grond worden toegewezen.

Toestemming echtgenote
4.6 Consument stelt dat voor de aankoop van de Certificaten toestemming vereist was van haar moeder omdat haar ouders in gemeenschap van goederen waren getrouwd. De Commissie begrijpt dat Consument met dit argument een beroep doet op artikel 88 lid 1 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel luidt als volgt:

“Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren;
b. giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige;
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
d. overeenkomsten van goederenkrediet als bedoeld in artikel 84 van Boek 7, behalve indien zij zaken betreffen die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken.”

4.7 Het aankopen van de Certificaten valt niet aan te merken als een van de in artikel 1:88 lid 1 onder a tot en met d beschreven gevallen waarin toestemming van de andere echtgenoot nodig is. Dit betekent dat de vader van Consument geen toestemming nodig had van zijn echtgenote om de Certificaten aan te schaffen. De aankoop van de Certificaten door de vader van Consument kan dus niet op deze grond vernietigd worden.

Rechtsverwerking / verjaring
4.8 De Bank heeft aangevoerd dat Consument haar klacht niet met bekwame spoed aan de Bank heeft voorgelegd, met als gevolg dat relevante stukken niet meer voorhanden zijn en niet meer kan worden achterhaald wat ten tijde van de aankoop van de Certificaten is besproken met de vader van Consument. Verder stelt de Bank dat de vordering van Consument is verjaard. De Commissie zal de gegrondheid van deze verweren in het midden laten omdat, zoals hiervoor is gebleken, de vordering op andere gronden niet kan slagen.

Slotoverweging
4.9 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de klacht niet kan slagen. De vordering zal daarom worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.