Uitspraak 2018-754 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-754
(mr. drs. Van Merwijk, voorzitter, prof. dr. A. Buijs, J.C. Buiter, leden en
mr. A.C. de Bie, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 28 november 2017

Ingediend door               : Consument

Tegen                            : ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank

Datum uitspraak             : 5 december 2018

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

Klacht ongegrond. De Bank heeft Consument geadviseerd te beleggen in een C.V. die als doel had het aankopen, exploiteren en uiteindelijk verkopen van een kantoorgebouw. Deze belegging is uiteindelijk verlieslatend gebleken. De Bank heeft opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur.

• Procesverloop 

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank;
• de repliek van Consument.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 4 oktober 2018 en zijn aldaar verschenen.

• Feiten 

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

1. 1. In 2002 zijn Consument en MeesPierson N.V., een rechtsvoorganger van de Bank, een vermogensbeheerrelatie overeengekomen. Consument heeft op dat moment gekozen voor het ‘RisicoRendementsprofiel Aandelen plus liquiditeiten’. De samenstelling van de portefeuille zag er als volgt uit:

Bandbreedte               Neutraal

Aandelen        80% – 100%                90%

Obligaties       0% – 0%                      0%

Liquiditeiten   0% – 20%                    10%

1. 1. Op 22 juli 2004 heeft de Bank Consument een brief gestuurd, waar Consument niet op heeft gereageerd, met de mededeling dat het profiel van Consument is herijkt. Het profiel van Consument wordt omschreven als:

‘Zeer offensief (Growth)

• U streeft naar vermogensgroei op lange termijn en om dit doel te bereiken bent u bereid zeer hoog risico met uw vermogen te lopen. Inkomsten uit vermogen speelt voor u geen rol.

• Uw voorkeur gaat uit naar beleggingen in aandelen, liquiditeiten en alternatieve beleggingen zoals hedgefunds.

• U beseft dat uw vermogen in enkele achtereenvolgende jaren sterk in waarde kan dalen.’

In de brief komt stond daarnaast de volgende assetlocatie en wegingen weergegeven:

1. 1. In 2005 heeft de Bank Consument geadviseerd om €100.000 te beleggen in MeesPierson Vastgoedfonds Hanzepark C.V. (hierna: ‘de C.V.’). De C.V. is op initiatief van de Bank opgericht met als doel het aankopen, exploiteren en uiteindelijk verkopen van het kantoorgebouw ‘Hanzepark’ (hierna ’het kantoorgebouw’). De participatiekosten waren €100.000 exclusief 3% emissiekosten. Het fonds bedroeg in totaal €15.690.000 bestaande uit een commanditair kapitaal van €4.400.000 en een hypothecaire geldlening van €11.290.000.
   2. In 2005 is het kantoorgebouw aangekocht. De aankoopprijs bedroeg €15.054.913.
   3. In 2008 is het kantoorgebouw ten opzichte van de aanschafwaarde met 26,9% in waarde gedaald als gevolg van een bij aanschaf te hoge taxatie. De intrinsieke waarde van de participatie daalde daarom in 2008 met 84.6% tot €15.504.
   4. Als gevolg van de lagere waarde van het kantoorgebouw weken de solvabiliteitsratio en de loan-to-value-ratio af van wat was afgesproken tussen de C.V. en de hypotheek-verstrekker. De hypothecaire geldlening is hierdoor opeisbaar geworden.
   5. In 2009 is een buitengewone vergadering van vennoten van de C.V. uitgeroepen. Consument heeft de notulen en de PowerPoint presentatie ontvangen en is geïnformeerd over de stemming.
   6. In 2015 liep de hypothecaire geldlening af. Onder de voorwaarde dat de participanten extra zekerheid zouden storten was de hypotheekverstrekker bereid de hypothecaire geldlening te verlengen. De participanten waren hier niet toe bereid en hierop is het kantoorgebouw verkocht voor een bedrag van €2.398.000. Omdat de opbrengst niet genoeg was om de hypothecaire geldlenig af te lossen hebben de participanten geen uitkering gekregen.

• Vordering, klacht en verweer

     Vordering Consument

1. 1. Consument vordert €100.000.

     Grondslagen en argumenten daarvoor

1. 1. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag.

• De Bank had Consument nooit mogen adviseren om te beleggen in de C.V.

• De Bank heeft geen gedegen onderzoek gedaan bij de aankoop van het kantoorgebouw. Achteraf is gebleken dat de partij waarmee de Bank zaken heeft gedaan heeft gefraudeerd. De verkoper van het kantoorgebouw had een side-letter met de huurders, zonder dit bij de verkoop mede te delen aan de Bank. Dit had tot gevolg dat het kantoorgebouw te hoog is getaxeerd en heeft geresulteerd in een te hoge aankoopprijs. Hierdoor heeft Consument teveel voor zijn participatie in de C.V. betaald. Nadat de fraude aan het licht is gekomen, is de waarde van zijn participatie gedaald met 84.6% tot €15.504. De Bank had dit kunnen voorkomen door een (beter) onderzoek te doen voordat zij over zou gaan tot de aankoop van het kantoorgebouw. Zo heeft de Bank geen gesprekken gevoerd met de huurders van het kantoorgebouw. Had zij dit wel gedaan, dan had zij geweten dat de huurprijs te hoog was. Ook in de periode rond de aankoop van het kantoorgebouw, 2005, was het ‘te goed om waar te zijn’, wat voor de Bank reden had moeten zijn om nader onderzoek te verrichten.

• De Bank heeft Consument medegedeeld dat participeren in de C.V. een solide vastgoedbelegging in een nieuw ontwikkeld kantoorpand betrof. Consument is verder medegedeeld dat het een defensieve belegging met een stabiel rendement betrof en bij uitstek geschikt was voor een lange beleggingshorizon. De investering in de C.V. was volgens de Bank een middel om de risico’s in haar beleggingsportefeuille te spreiden.

• De C.V. heeft extra aflossingen aan de Bank betaald in 2009, 2012 en 2013 voor in totaal € 3.757.400.

• De C.V. heeft het kantoorgebouw op een ongunstig tijdstip verkocht.

     Verweer van de Bank

1. 1. De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

• Beoordeling 
  1. Allereerst merkt de Commissie op dat Consument de Bank een aantal zaken kwalijk neemt die zijn oorsprong vinden in de investering in de C.V. Het is begrijpelijk dat Consument de Bank voor al deze zaken aanspreekt, maar de Commissie wijst erop dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de klacht die ziet op het advies van de Bank om te investeren in de C.V. en de klachten die zien op het beheer van de C.V. Voor zover Consument klaagt over het beheer van de C.V. en alle daarmee verband houdende aangelegenheden is de klacht niet behandelbaar, omdat de beheerder van de C.V. niet de Bank is, maar een andere juridische entiteit, namelijk MeesPierson Real Estate management B.V., die niet bij Kifid is aangesloten. De klachten van Consument die zien op het verkopen van het kantoorgebouw op een ongunstig tijdstip en de aflossingen die de C.V. heeft gedaan op de hypothecaire geldlening zijn daarom niet behandelbaar. Voor wat betreft de overige klachten oordeelt de Commissie als volgt.
  2. Tussen partijen is niet in geschil dat voor wat betreft de investering in de C.V. sprake is van een adviesrelatie. Daarbij is het uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen, tenzij er adviezen worden gegeven die een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur in de gegeven omstandigheden niet had mogen geven.
  3. De Commissie merkt op dat Consument op 22 juli 2004 een brief heeft gekregen, waarin door de Bank wordt geconcludeerd dat Consument een zeer offensief risicoprofiel heeft. Op deze brief heeft Consument niet gereageerd. Daarnaast heeft de Bank een vermogensoverzicht van 1 februari 2005 overgelegd. Hieruit blijkt dat Consument een assetlocatie had die overeenkwam met een zeer offensief risicoprofiel. De Commissie gaat er derhalve van uit dat Consument ten tijde van de investering een zeer offensief risicoprofiel had.
  4. Ondanks dat in het door de Bank overgelegde vermogensoverzicht van 1 februari 2005 staat dat de belegging in de C.V. geen onderdeel vormt van het beleggingsdepot dat de Bank beheert, is de Commissie van oordeel dat, nu verdere documentatie omtrent de advisering om te beleggen in de C.V. (zoals een adviesovereenkomst) ontbreekt, het advies om te beleggen in de C.V. beoordeeld moet worden in samenhang met het daarnaast door de Bank voor Consument gevoerde vermogensbeheer.
     Zoals is overwogen in punt 4.3, had Consument een zeer offensief risicoprofiel. Uit de door de Bank overgelegde assetallocatie van de beleggingsportefeuille blijkt verder dat met een investering van €100.000 in de C.V. (een alternatieve belegging), binnen de band-breedte is gebleven van het door de Bank vastgelegde profiel.
  5. Of Consument is medegedeeld dat de C.V. een solide en defensieve belegging zou zijn, is niet meer te achterhalen. Gespreksnotities en/of de wijze waarop Consument is gewezen op de risico’s hebben partijen niet kunnen overleggen. De Commissie kan daarom enkel afgaan op het inschrijfformulier, de brochure en het prospectus, stukken waarvoor de Consument heeft getekend dat ze die heeft gelezen. In deze stukken staan de risico’s beschreven. Gelet daarop houdt de Commissie het ervoor dat Consument bekend was met de risico’s die gepaard gingen met het beleggen in de C.V. Dat deze belegging achteraf zeer verlieslatend is gebleken, is op zichzelf onvoldoende om tot de conclusie te komen dat het advies niet passend was.
  6. Consument verwijt de Bank daarnaast nog dat zij niet voldaan heeft aan haar zorgplicht, door als beleggingsadviseur Consument te adviseren te beleggen in de C.V. zonder zelf voldoende onderzoek te hebben gedaan naar het kantoorgebouw. De Commissie volgt Consument niet in deze stelling en licht dit hieronder toe.
  7. Hoever de zorgplicht van de Bank reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij ook kan worden meegewogen de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regelgeving. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de Bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het financiële instrument, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van Consument, om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij Consument dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).
  8. In dit geval heeft de Commissie al geoordeeld, zie punt 4.4 en 4.5, dat de belegging in de C.V. paste in het risicoprofiel en dat het ervoor moet worden gehouden dat Consument op de hoogte was van de bijzondere risico’s die hieraan waren verbonden. De Bank heeft opgemerkt dat zij op basis van het taxatierapport en de prospectus Consument heeft geadviseerd te beleggen in de C.V. Niet is gebleken dat de Bank op dat moment aanleiding had om te twijfelen aan de inhoud van die twee stukken.De Bank mocht daarom naar het oordeel van de Commissie afgaan op de inhoud daarvan en hoefde als beleggingsadviseur geen nader onderzoek te doen naar het kantoorgebouw. Daarop stuit de vordering van Consument af.

• Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/in-beroep-gaan-bij-kifid.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.