Uitspraak 2019-214 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2019-214
(mr. B.F. Keulen, voorzitter en mr. J.J. Guijt, secretaris)

Klacht ontvangen op : 10 augustus 2015
Ingediend door : Consument
Tegen : UMG Verzekeringen B.V., gevestigd te Utrecht, verder te noemen Tussenpersoon
Datum uitspraak : 26 maart 2019
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Klacht tegen de tussenpersoon over hersteladvisering naar aanleiding van een in 1999 gesloten beleggingsverzekering.
Gezien de omstandigheden die volgen uit de overgelegde stukken valt de tussenpersoon niet te verwijten dat hij consument geen hersteladvies heeft verstrekt. Ook is de tussenpersoon niet toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichtingen door Consument niet te wijzen op het door Consument in zijn klacht genoemde productalternatief. De vordering wordt afgewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken met bijlagen:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• de namens Consument aangeleverde aanvullende stukken, binnengekomen op
17 augustus 2015;
• het verweerschrift van Tussenpersoon;
• de repliek van Consument, bestaande uit de door Consument aangeleverde aanvullende stukken, binnengekomen op respectievelijk 17 februari 2016, 19 februari 2016 en
16 maart 2016;
• de dupliek van Tussenpersoon;
• de verklaring van Consument met diens keuze voor bindend advies;
• de aanvullende uitlating van Tussenpersoon van 12 december 2016 onder meer naar aanleiding van de vier uitspraken van de Geschillencommissie van 21 september 2016 over hersteladviesklachten;
• de aanvullende uitlating van de gemachtigde van Consument onder meer naar aanleiding van de vier uitspraken van de Geschillencommissie van 21 september 2016 over hersteladviesklachten;
• het e-mailbericht van de gemachtigde van Consument van 7 januari 2019; en
• de brief van Tussenpersoon van 15 februari 2019.
De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

De Commissie stelt vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument heeft in 1999 een beleggingsverzekering (Swiss Life BelegSpaarplan, hierna: ‘de Verzekering’) bij een verzekeraar (hierna: ‘de verzekeraar’) gesloten. De Verzekering kwam tot stand door bemiddeling van de toenmalig adviseur van Consument, [Naam adviseur]. De Verzekering was gesloten ter aflossing van een hypothecaire geldlening. In 2010 heeft Tussenpersoon de portefeuille van de toenmalig adviseur overgenomen.

2.2 De verzekeraar heeft Consument in 2013 en 2014 meerdere malen erover geïnformeerd dat de Verzekering mogelijk minder zal opleveren dan bij aanvang aan Consument is voorgerekend en hem daarbij gewezen op de mogelijkheden om de Verzekering aan te passen of over te stappen naar een ander product. De verzekeraar heeft Consument medegedeeld dat de Tussenpersoon hem kan helpen bij zijn keuze.

2.3 Consument heeft zich op 14 januari 2014 tot Tussenpersoon gewend met het verzoek contact met hem op te nemen naar aanleiding van een brief die hij van de verzekeraar had ontvangen over de Verzekering. In deze brief heeft de verzekeraar onder meer vermeld dat de portefeuille waarin de Verzekering zich bevond inmiddels bij Tussenpersoon was ondergebracht.

2.4 Tussenpersoon heeft daarop bij e-mailbericht van 15 januari 2014 gereageerd en Consument verwezen naar zijn afdeling ‘Hersteladvies’. Ook heeft Tussenpersoon Consument gewezen op de informatie over hersteladvisering op zijn website.

2.5 Bij aangetekende brief van 10 juni 2015 heeft de verzekeraar Consument medegedeeld dat, gezien het feit dat Consument niet heeft gereageerd op zijn eerdere brieven, hij ervan uitgaat dat Consument geen wijzigingen wenst aan te brengen in de Verzekering.

2.6 Bij e-mailbericht van 19 juni 2015 heeft Consument de verzekeraar medegedeeld dat die constatering onjuist is. Consument schrijft in zijn e-mailbericht verder – voor zover hier relevant – het volgende:

“(…)
Overigens kan ik u melden met hulp van genoemde experts gebruik te zullen maken van de voor mij gratis hersteladvisering. Daartoe zal ik mij binnenkort wenden tot Meeus en mocht deze niet in staat zijn of niet bereid zijn tot een deugdelijk hersteladvies dat voldoet aan de AFM- & WfT-normen en regelgeving dan zal ik op kosten van Reaal mij tot een andere adviseur wenden.
(…)”

2.7 Op 22 juni 2015 heeft Consument het klant-/risicoprofiel voor hersteladvies ingevuld op de website van Tussenpersoon. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft Tussenpersoon Consument de ontvangst van het klant-/risicoprofiel bevestigd en hem medegedeeld dat hij ernaar streefde het hersteladvies binnen zes weken af te ronden.

2.8 Bij e-mailbericht van 30 juni 2015 heeft Consument Tussenpersoon bericht dat de wijze van hersteladvisering door Tussenpersoon niet deugdelijk is. Consument heeft Tussenpersoon verzocht “alsnog een deugdelijk gratis hersteladvies uit te brengen”. Consument benoemt daarbij een aantal uitgangspunten voor dit advies:

2.9 Tussenpersoon heeft hierop bij e-mailbericht van 8 juli 2015 gereageerd en Consument medegedeeld dat hij zijn bevindingen graag met Consument wil bespreken in een telefonisch adviesgesprek.
Ook heeft Tussenpersoon medegedeeld dat, indien Consument voorafgaand een pro-forma advies wenst te ontvangen, hij dit kan aangeven. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Consument Tussenpersoon bericht dat hij voorafgaand aan een gesprek niet alleen een pro-forma advies wenst te ontvangen, maar ook een “deugdelijk AFM- & Wft-conform hersteladvies”.

2.10 Tussenpersoon heeft in reactie daarop Consument bij e-mailbericht van 9 juli 2015 medegedeeld dat hij, gelet op dit e-mailbericht van Consument en zijn wens om te switchen naar een offensief beleggingsfonds met een hoog risico, een persoonlijk gesprek met Consument wenst alvorens een hersteladvies te geven.

2.11 Bij e-mailbericht van 9 juli 2015 heeft de gemachtigde van Consument Tussenpersoon laten weten dat hij met zijn argumenten om eerst een persoonlijk gesprek te hebben niets te maken heeft en hem gesommeerd alsnog een hersteladvies en bijbehorende offertes te overleggen.

2.12 Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Consument ook contact opgenomen met (de zelfomzettingsservice van) de verzekeraar en hem verzocht een offerte te verstrekken voor de omzetting van de Verzekering naar een Reaal Vermogensverzekering omdat Tussenpersoon daarmee in gebreke is gebleven. In zijn e-mailbericht schrijft Consument het volgende:

“(…)
Ondertussen wens ik nu ten spoedigste de correcte offerte te ontvangen op basis van Reaal Beleggen 4 en de juiste risicodekking.

Voor mijn uitgangspunten verwijs ik naar bijgevoegd document “Klantrisicoprofiel zin en onzin” en noem nog eens waaraan de offerte dient te voldoen:
Meerdere kostentransparante WfT-conforme offerte(s) voor de Reaal Vermogensverzekering, alle op basis van Reaal Beleggen 4 doorgerekend tegen een 6,5% prognoserendement bij aan mijn huidige bruto maandpremie gelijke investeringspremie en alternatieve overlijdensrisicodekkingen van resp. 110% uitsluitend in de eerste helft van de resterende looptijd, een annuïtair met 6% dalende dekking voor het verschil tussen prognose eindwaarde en actuele waarde en handhaving dekking als in huidige BelegSpaarplan (waarbij de verschuldigde risicopremie aan de bruto premie wordt toegevoegd om het investeringsdeel gelijk te houden!)

Gelieve ook schriftelijk te bevestigen dat de mogelijkheid tot premiewijziging resp. extra bijstorten binnen de KEW-bandbreedte ook onder de nieuwe RVV polis zal worden gerespecteerd door vermelding van een daartoe strekkende clausule op het polisblad.

Ten tweede wens ik dat u mij een adviseur aanwijst die over die offerte een deugdelijk financieel verzekeringstechnisch en beleggingstechnisch advies verstrekt dat net als de hele omzetting kosteloos dient te verlopen.

Ik ga uit van 1 augustus 2015 als omzettingsdatum en zal ook Reaal aansprakelijk stellen voor elke gevolgschade indien deze datum niet gehaald wordt.
(…)”

2.13 In reactie op het aan hem gerichte e-mailbericht heeft Tussenpersoon Consument bij
e-mailbericht van 10 juli 2015 nogmaals toegelicht waarom een persoonlijk gesprek volgens hem gewenst is.

2.14 Bij e-mailbericht van 11 juli 2015 heeft Consument Tussenpersoon opnieuw verzocht hem een hersteladvies met bijbehorende offerte(s) te verstrekken. Tussenpersoon heeft Consument vervolgens bij e-mailbericht van 3 augustus 2015 medegedeeld dat een van zijn medewerkers de week daarop contact met hem zal opnemen inzake het hersteladvies.

2.15 De verzekeraar heeft Consument bij e-mailbericht van 23 juli 2015 laten weten dat er twee mogelijkheden zijn om een Reaal Vermogensverzekering af te sluiten: hetzij na inwinning van advies en bemiddeling door een adviseur, hetzij zelf, na het maken van een ‘kennis- en ervaringstoets’. Uit het meest recente contact heeft de verzekeraar opgemaakt dat Consument zelf de Reaal Vermogensverzekering wenst af te sluiten en heeft hem daarom verzocht de ‘kennis- en ervaringstoets’ in te vullen.

2.16 Bij e-mailbericht van 27 juli 2015 heeft Consument hierop gereageerd en de verzekeraar verzocht een nieuwe adviseur aan te wijzen en de kosten van een hersteladvies door deze nieuwe adviseur te vergoeden. Daarnaast heeft Consument de verzekeraar medegedeeld dat hij de mogelijkheid van ‘zelfomzetten’ afwijst en derhalve geen kennis- en ervaringstoets zal invullen. Ook heeft Consument de verzekeraar nogmaals verzocht om hem een offerte voor een Reaal Vermogensverzekering te verstrekken.

2.17 In reactie daarop heeft de verzekeraar Consument bij brief van 12 augustus 2015 medegedeeld:
(a) dat het afsluiten van een Reaal Vermogensverzekering zonder advies en bemiddeling door een financieel adviseur niet mogelijk is, nu Consument geen wettelijk verplichte kennis- en ervaringstoets wil maken;
(b) dat hij aan de sommatie om een offerte te verstrekken en een nieuwe adviseur aan te wijzen (vooralsnog) geen gehoor zal geven omdat Consument eerst bepaalde offertes wenst te ontvangen om vervolgens hierover geadviseerd te worden. Dit is de verkeerde volgorde. De verzekeraar heeft Consument in overweging gegeven om nog een keer contact met zijn huidige adviseur op te nemen;
(c) dat hij een andere adviseur bereid heeft gevonden om Consument een hersteladvies te geven. De verzekeraar biedt Consument hiervoor een bedrag aan van € 150,- als tegemoetkoming in de kosten.
2.18 Aangezien Consument niet tevreden was met de inspanningen van Tussenpersoon en de verzekeraar in het kader van de hersteladvisering, heeft hij zich op 5 augustus 2015 tot het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: ‘Kifid’) gewend. De klacht tegen de verzekeraar is na een bereikte schikking ingetrokken.

2.19 Consument heeft de Verzekering inmiddels via het Loket Hersteladvies Beleggings-verzekeringen omgezet in een Reaal Vermogensverzekering.

3. Vordering, klacht en verweer

Klacht en vordering Consument
3.1 Consument beklaagt zich erover dat Tussenpersoon in strijd met de op hem jegens Consument rustende zorgplicht en mededelingsplichten heeft geweigerd zorg te dragen voor een deugdelijk en gratis AFM- en Wft-conform hersteladvies. Consument verwijst in dit kader onder meer naar de nieuwsbrief van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: ‘AFM’) van 2 februari 2016. Meer in het bijzonder stelt Consument dat Tussenpersoon heeft nagelaten een advies uit te brengen waarin de volgende aspecten aan de orde komen:
i. een inkomen-getoetst financieel advies over met de Verzekering te behalen doelstellingen (met in voorkomende gevallen bijvoorbeeld een toetsing van de financieel te dragen last tijdens en na afloop van de looptijd van de Verzekering met het oog op de hypotheekaflossingsverplichtingen en draagbaarheid daarvan bij zowel de huidige inkomenssituatie als bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd);
ii. een kostentransparante vergelijking van verschillende opties ten aanzien van ongewijzigde dan wel gewijzigde voortzetting van de Verzekering met overlegging van bijpassende Wft-conforme offertes, met kostentransparantie zowel met betrekking tot de verzekeringstechnische als fondsbeheerstechnische kosten;
iii. een effectentypisch en kostentransparant beleggingsadvies met betrekking tot de meest passende fondsenmix met het oog op een optimaal bij de resterende beleggingshorizon van de Consument passend voorbeeldrendement dat maakt dat de beleggingsactiviteit een groter economisch nut behoudt ten opzichte van andere vormen van vermogensvorming; en
iv. het concreet aanduiden van productalternatieven indien mocht blijken dat de varianten binnen de contractuele relatie met de verzekeraar minder economisch nut opleveren dan oplossingen van derden.

3.2 Daarnaast verwijt Consument Tussenpersoon dat hij heeft verzuimd de Verzekering uiterlijk per 1 januari 2013 om te (doen) zetten in een Reaal Vermogensverzekering.

3.3 Consument stelt dat hij ten gevolge van voornoemd handelen van Tussenpersoon nadeel ondervindt. Consument begroot dit nadeel – blijkens het door zijn gemachtigde overgelegde e-mailbericht van 7 januari 2019 – op het verschil van de (omzettings)waarde van de Verzekering op 1 juni 2018 en de waarde per die datum van de Reaal Vermogens-verzekering, ervan uitgaande dat de Verzekering per 1 januari 2013 zou zijn omgezet naar een Reaal Vermogensverzekering. Nominaal gaat het dan om een vermogensverschil tussen respectievelijk € 45.115,- en € 77.237,-, zijnde € 32.122,-.

3.4 Consument vordert met inachtneming hiervan dat Tussenpersoon gehouden wordt tot:
i. betaling van het verschil van de (omzettings)waarde van de Verzekering op
1 juni 2018 (€ 45.115,-) en de waarde per die datum van de Reaal Vermogens-verzekering (€ 77.237,-), zijnde € 32.122,-, ervan uitgaande dat de Verzekering per 1 januari 2013 zou zijn omgezet naar een Reaal Vermogensverzekering;
ii. intrekking van de AFM-vergunning van Tussenpersoon;
iii. vergoeding van de advieskosten in de Kifid-procedure, voorshands te bepalen op
€ 2.895,-.

3.5 Consument heeft zijn oorspronkelijke klacht bij repliek aangevuld. Hij heeft daarbij het volgende naar voren gebracht:
• Tussenpersoon heeft zich nadrukkelijk beperkt tot activeren in plaats van adviseren;
• tussen Consument en Tussenpersoon was sprake van een beleggingsadviesrelatie;
• Tussenpersoon acht zich niet bekwaam, noch bevoegd een oordeel te geven over beleggingstechnische aspecten van beleggingsverzekeringen;
• Tussenpersoon heeft de aanwijzingen van de AFM met voeten getreden door Consument eerst een risicoprofielformulier te laten invullen alvorens een hersteladvies te willen uitbrengen;
• Tussenpersoon had Consument bij het aangaan van de overeenkomst moeten melden dat hij niet bevoegd is beleggingsadvies te geven. Dit geldt temeer nu de verzekeraar Consument voor advies over te maken beleggingskeuzes naar Tussenpersoon heeft verwezen.
• Tussenpersoon is onbekwaam gebleken ter zake de aan de polissen met een KEW-clausule verbonden fiscale voorwaarden; en
• Tussenpersoon heeft bij de overgang van de portefeuille eind 2010 het klantprofiel niet geactualiseerd om na te gaan of het product nog wel passend was voor Consument. Hiertoe was hij gehouden op grond van Uitspraak 2016-073.

Verweer Tussenpersoon
3.6 Tussenpersoon heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Hij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:
– het kan Tussenpersoon niet worden verweten dat in het geval van Consument nog geen hersteladvies is verstrekt. Door de weigering van Consument zelf, dan wel zijn gemachtigde, om Tussenpersoon in staat te stellen telefonische toelichtingen te geven en te weigeren hem bepaalde informatie te verstrekken, kon Tussenpersoon geen hersteladvies verstrekken. Dit contact en deze informatie was nodig omdat Consument verzocht om een hersteladvies gebaseerd op een aantal uitgangspunten die niet overeenkwamen met het ingevulde klant-/risicoprofiel. De door Consument opgevraagde offertes waren gebaseerd op een behoorlijk hoog prognoserendement en beleggingen in een offensief beleggingsfonds, terwijl Consument een defensief risicoprofiel had;
– de wijze waarop de gemachtigde van Consument communiceert en met name het feit dat hij de communicatie tussen Tussenpersoon en Consument blokkeert is onacceptabel;
– Consument heeft Tussenpersoon niet in de gelegenheid gesteld een hersteladvies te verstrekken. Op 3 augustus 2015 heeft Tussenpersoon Consument medegedeeld binnen een week telefonisch contact op te nemen over het hersteladvies en op
5 augustus 2015 heeft Consument al een klacht bij Kifid ingediend;
– de wijze waarop Tussenpersoon zijn hersteladviesprocedure heeft ingericht voldoet in zijn algemeenheid aan de eisen die door de wet- en regelgeving hieraan worden gesteld;
– de eisen die Consument aan het hersteladvies stelt zijn tegenstrijdig: aan de ene kant wenst hij een hersteladvies, maar aan de andere kant vraagt hij gericht om omzetting naar het product Reaal Vermogensverzekering;
– een van de onderdelen van het hersteladvies is dat wordt onderzocht of het fonds waarin wordt belegd nog geschikt is, of dat op basis van gewijzigde omstandigheden beter naar een ander fonds kan worden overgestapt. Uitgangspunt voor deze beoordeling is onder meer een nieuw klantrisicoprofiel dat in het kader van het hersteladvies wordt opgesteld. Op basis van de door de klant beantwoorde vragen ontstaat een risicoprofiel, waaruit blijkt wat voor soort belegger de klant is. Aan de hand daarvan kan een keuze gemaakt worden tussen door de beleggingsinstelling aangeboden beleggingsfondsen. Deze keuze dient de klant zelf te maken aan de hand van factsheets van de betreffende verzekeraar. Tussenpersoon geeft geen oordeel over de prestaties van individuele fondsen. Zover reikt het advies van Tussenpersoon niet. Met de klant wordt bekeken welke beleggingsmix het beste past bij het risicoprofiel van de klant. Hiertoe is Tussenpersoon zonder meer bevoegd;
– er bestond tussen partijen geen beleggingsadviesrelatie die zou leiden tot het bestaan van een dergelijke effectentypische zorgplicht.

Op Tussenpersoon rust dan ook geen zelfstandige verplichting om inzicht te geven in de kostenstructuur van beleggingsfondsen. Tussenpersoon verwijst in dit kader naar de uitspraken van de Geschillencommissie met de nummers 2016-438, 2016- 439,
2016-440 en 2016-441;
– Tussenpersoon is nog steeds bereid een kosteloos hersteladvies te verstrekken, ervan uitgaande dat de door de Geschillencommissie in voornoemde uitspraken vermelde uitgangspunten ook gelden voor het hersteladvies van Consument en onder de voorwaarde dat Consument zich bereid verklaart Tussenpersoon alle informatie te verstrekken die nodig is om tot een uitgewerkt hersteladvies te komen; en
– de door Consument gevorderde vergoeding voor in de Kifid-procedure gemaakte advieskosten is onredelijk hoog.

3.7 Tussenpersoon heeft daarnaast opgemerkt dat Consument een grote hoeveelheid documenten heeft toegezonden zonder daarbij enige structuur aan te brengen. Hierdoor is het voor Tussenpersoon onnodig gecompliceerd om de klacht van Consument adequaat te behandelen.

Aanvullende uitlatingen
3.8 In zijn aanvullende uitlating van 12 december 2016 schrijft Tussenpersoon onder meer het volgende:
“(….)
In voormelde uitspraken is door de Geschillencommissie onder meer bepaald dat de adviseur de klant niet tot in detail hoeft te informeren over de kostenstructuur van de aangeboden producten noch ter zake van elk van de aangeboden alternatieven een persoonlijk beleggingsadvies hoeft te geven. Ervan uitgaande dat deze uitgangspunten ook gelden voor het hersteladvies aan [naam Consument], en onder de voorwaarde dat [naam Consument] zich bereid verklaart aan [naam Tussenpersoon] alle relevante informatie te verstrekken die nodig is om tot een uitgewerkt hersteladvies te komen en zich dus conformeert aan de procedure die [naam Tussenpersoon] heeft beschreven in haar brief van 20 oktober 2015, zijn wij graag bereid een hersteladvies aan [naam Consument] af te geven.
(….)”

3.9 De gemachtigde van Consument voert in zijn aanvullende uitlating naar aanleiding van de vier uitspraken van de Geschillencommissie van 21 september 2016 over herstel-adviesklachten onder meer het volgende aan:
– de Commissie heeft zich in haar uitspraken van 21 september 2016 ten onrechte niet uitgelaten over de verplichting van een tussenpersoon om periodiek aandacht te besteden aan de verzekeringen in zijn portefeuille en na te gaan of die nog wel passend waren bij de doelstellingen van Consument. Consument verwijst hier onder andere naar GC 2015-248 en 2018-339;
– nu ook de Geschillencommissie aanneemt dat sprake moet zijn van enige mate van kostentransparantie, houdt de stelling van Tussenpersoon dat hij in het geheel niet gehouden is tot kostentransparantie van de aangeboden producten, geen stand;
– het handelen van de Tussenpersoon dient (ook) getoetst te worden aan de artikelen 4:20, 4:23, derde lid, onderdelen a en b, 4:24, eerste lid, vierde lid, onderdeel e, en vijfde lid Wft en de artikelen 60 en 80a tot en met 80b Bgfo; en
– Consument wijst het door Tussenpersoon gedane aanbod om alsnog een hersteladvies te verstrekken, waarbij hij moet afzien van het maken van een geinformeerde, weloverwogen keuze, af.

Het e-mailbericht van de gemachtigde van Consument van 7 januari 2019
3.10 In zijn e-mailbericht van 7 januari 2019 gaat de gemachtigde van Consument in op de met de verzekeraar bereikte schikking en de gevolgen daarvan voor de onderhavige procedure. In dit kader wordt gesteld dat de Reaal Vermogensverzekering per 30 mei 2012 door de verzekeraar beschikbaar is gesteld en dat Tussenpersoon uiterlijk per 1 januari 2013 de omzetting van de Verzekering naar dat productalternatief had moeten realiseren. In het
e-mailbericht staat hierover:
“(….)
Daarom beperken Belanghebbenden hun klacht tegen tussenpersonen voor wat betreft tekortschietende hersteladvisering dan ook tot de periode vanaf de introductie van het bedoelde productalternatief, te weten de Reaal Vermogensverzekering in 2012.
(….)”
Bij het e-mailbericht is een nieuwe schadeberekening gevoegd. Het in het e-mailbericht van 7 januari 2019 namens Consument gestelde is in de onderdelen 3.1 tot en met 3.4 verwerkt.

De brief van Tussenpersoon van 15 februari 2019
3.11 In zijn brief van 15 februari 2019 reageert de Tussenpersoon, daartoe door de Commissie in de gelegenheid gesteld, op het e-mailbericht van de gemachtigde van Consument van
7 januari 2019. De Tussenpersoon voert – kort gezegd- in aanvulling op zijn eerdere stellingen nog het volgende aan:
– hoewel in 2012 door verzekeraars is gestart met het aanbieden van hersteladviezen, daarbij gesteund door de tussenpersoon, is gebleken dat het onmogelijk was om alle betrokken verzekeringnemers binnen de gewenste termijn van een hersteladvies te voorzien en de eventuele bemiddeling af te ronden. De AFM heeft dit ook ingezien en de branche de tijd gegeven tot augustus 2015. De Tussenpersoon overlegt de pagina uit het betreffende rapport nazorg beleggingsverzekeringen van de AFM waaruit dat blijkt;

– feitelijk zou er derhalve pas vanaf augustus 2015 sprake van een eventueel verzuim van de Tussenpersoon kunnen zijn ware het niet dat de omzetting van de Verzekering in een Reaal Vermogensverzekering ook daarna niet is geschied door toedoen van Consument; en
– Tussenpersoon is het om diverse redenen (onmogelijkheid tot narekening, het tot uitgangspunt nemen van een offensief in plaats van niet-offensief risicoprofiel, een beleggingshorizon van korter dan 10 jaar, het niet rekening houden met het niet beleggen van overlijdensrisicopremie en kosten, berekening van de schade tot en met 2018 terwijl de aanpassing al in 2015 had kunnen plaatsvinden indien Consument Tussenpersoon in de gelegenheid had gesteld een hersteladvies uit te brengen) niet eens met de in het e-mailbericht van 7 januari 2019 namens Consument gepresenteerde schadeberekening.

4. Beoordeling

4.1 Aan de orde is de vraag of Tussenpersoon de op hem jegens Consument rustende zorg-plicht heeft geschonden door Consument geen hersteladvies te verstrekken en door er niet voor zorg te dragen dat de Verzekering van Consument uiterlijk per 1 januari 2013 was omgezet in een Reaal Vermogensverzekering. De Commissie beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

De maatstaf
4.2 De rechtsverhouding tussen Consument en Tussenpersoon kwalificeert als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek). Bij de uitvoering van deze opdracht rust op Tussenpersoon jegens Consument een zorgplicht, die inhoudt dat de adviseur tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht (vgl. Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2003, 375, r.o.v. 3.4.1). Het gaat in dit geval om de beoordeling van de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen Consument en Tussen-persoon en dus niet om de vraag of Tussenpersoon al dan niet heeft voldaan aan eventuele op hem ingevolge publiekrechtelijke toezichts- en/of gedragsnormen rustende verplichtingen. Dat laat onverlet dat bij de invulling van hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, de inhoud van die publiekrechtelijke verplichtingen wel een rol kan spelen.

Concreet betekent dit dat van Tussenpersoon mag worden verwacht dat hij zich bij de uitvoering van de met Consument gesloten overeenkomst van opdracht rekenschap geeft van hetgeen daarbij op basis van voor hem geldende publiekrechtelijke regels wordt verwacht.

Dat wil echter niet zeggen dat indien Tussenpersoon niet geheel heeft voldaan aan deze voorschriften, daarmee in het concrete geval ook steeds sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met Consument gesloten overeenkomst van opdracht.

4.3 Voor de invulling van de ter zake van het hersteladvies op Tussenpersoon rustende zorgplicht is allereerst van belang dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) bij nieuwsbrief van 29 oktober 2011 heeft aangekondigd dat zij van adviseurs die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van beleggingsverzekeringen verwacht dat zij hun klanten benaderen voor een kosteloos hersteladvies. Teneinde invulling te geven aan hetgeen in dat kader van de adviseur wordt verwacht heeft de AFM een ‘Stappenplan kosteloos hersteladvies beleggingsverzekeringen’ (het Stappenplan) gepubliceerd.

Het Stappenplan houdt, onder meer, het volgende in:

Uitgangspunten
Adviseurs benaderen klanten met een beleggingsverzekering pro-actief voor een hersteladvies. Tijdens het adviesgesprek bespreekt de adviseur problemen over een hogere restschuld op de hypotheek, een lager dan verwacht pensioen of andere problemen en onderneemt hij waar nodig actie. Een hersteladvies is erop gericht de klant te adviseren waarbij de vraag of het oorspronkelijke doel nog kan worden bereikt het uitgangspunt is. En indien dit niet het geval is, welke aanpassingen er mogelijk/wenselijk zijn gezien de financiële positie van de klant. (…) De AFM gaat er vanuit dat u bij het hersteladvies de adviesregels volgt.

Stappenplan kosteloos hersteladvies beleggingsverzekeringen
De adviseur (of financieel dienstverlener) die destijds het advies over de beleggingsverzekering heeft gegeven adviseert dezelfde klant nu ook zonder opnieuw advieskosten in rekening te brengen. De adviseur heeft voor dit advies doorgaans een vergoeding ontvangen of ontvangt deze nog steeds. Ook een adviseur die de portefeuille van een andere adviseur heeft overgenomen verstrekt het advies in beginsel kosteloos. Bij kosteloos hersteladvies gaat het specifiek om het hersteladvies ten behoeve van de afgesloten beleggingsverzekering (…). Dit stappenplan bestaat uit drie stappen die hierna worden beschreven. (…)

Stap 1. Inventarisatie van de portefeuille
Bij stap 1 inventariseert u bij welke klanten de financiële risico’s naar aanleiding van hun beleggingsverzekering het grootst zijn.(…)

Stap 2. Voorbereiden van het hersteladvies
Stap 2 richt zich op een goede voorbereiding van het hersteladvies zodat het uiteindelijke hersteladvies zo effectief mogelijk verloopt.(…)

Stap 3. Het hersteladvies
Stap 3 richt zich op het uitvoeren van het daadwerkelijke hersteladvies. (…)
De AFM gaat er vanuit dat, eenmaal aan tafel met de klant, u de procedure van een regulier adviesproces volgt met daarbij enkele aandachtspunten. Het reguliere adviesproces houdt in:
Inventarisatie
o Kennis en ervaring
o Financiële positie
o Doelstelling
o Risicobereidheid
Analyse
(Herstel)advisering
Nazorg
(…)
Bij de inventarisatie en analyse kunt u onder meer beoordelen in hoeverre de huidige beleggingsverzekering nog aansluit bij het oorspronkelijke doel van de klant en wat de oorzaken zijn indien dit niet het geval is(…). Ook een lager dan verwacht rendement, hefboomeffect of niet passende beleggingsmix moet passende aandacht krijgen in het advies.(…)

Eén van de uitgangspunten in het hersteladvies is de beantwoording van de vraag of het nog (realistisch) mogelijk is om de oorspronkelijke doelstelling te behalen. Bepaal samen met de klant wat voor hem/haar het beste is: aanpassen van het huidige product, beëindigen van het huidige product en/of een passend alternatief adviseren. Opties hierbij kunnen zijn het premievrij maken van het product, oversluiten naar een ander product, de overlijdensrisicoverzekering aanpassen, de inleg verhogen etc. Uiteraard kan het ook in het belang van de klant zijn om niets te wijzigen.(…)

Uit het hersteladvies moet blijken of de klant nog steeds wil beleggen en of dit passend is in zijn of haar situatie. Hierbij is het van belang dat u als onafhankelijk intermediair, binnen de mogelijkheden van uw bedieningsconcept, ook andere aanbieders dan de huidige meeneemt in de vergelijking. Het hersteladvies is niet beperkt tot aanpassingen in het huidige product of het overstappen naar een ander product van dezelfde aanbieder (…).
De aanbieder moet u in staat stellen om uw werk uit te voeren. Zo moet de aanbieder u proactief de informatie verstrekken die u nodig heeft voor het verstrekken van het advies. De aanbieder dient hierbij onder andere transparant te zijn over de werking van producten, de kosten die hieraan verbonden zijn en voor welke doelgroep een product geschikt is. (…)

Een hersteladvies is inhoudelijk geslaagd als:
De klant volledig op de hoogte is van de huidige situatie van zijn beleggingsverzekering en
hoe zich dit verhoudt tot de doelstelling waarvoor hij het product destijds aanschafte;
De mogelijkheden tot aanpassing zijn onderzocht, besproken en eventueel uitgevoerd;
De klant de voor- en nadelen van het aanpassen van de huidige beleggingspolis tegen
elkaar heeft afgewogen en hierop een weloverwogen beslissing maakt om wel of geen
actie te ondernemen.
De situatie voor de toekomst is hersteld en/of waar mogelijk is verbeterd. (…)

De adviseur (of financieel dienstverlener) die destijds het advies over de beleggingsverzekering heeft gegeven, adviseert de klant nu ook zonder opnieuw advieskosten in rekening te brengen. (…) Ook een adviseur die de portefeuille van een andere adviseur heeft overgenomen verstrekt het advies in beginsel kosteloos. Hierbij gaat het specifiek om het hersteladvies ten behoeve van de afgesloten beleggingsverzekering. Was de beleggingsverzekering bedoeld voor pensioenaanvulling en wil de klant nu ook een advies over de aflossing van een hypotheekschuld, dan is dit laatste uiteraard geen onderdeel van het hersteladvies, maar een nieuw advies waarvoor wel kosten in rekening kunnen worden gebracht. (…)

Als u als adviseur een nieuwe klant helpt (die niet eerder onderdeel was van uw (eventueel aangekochte) portefeuille) dan kunt u voor dit hersteladvies aan de klant kosten in rekening brengen. (…)

4.4 Op basis van de op Tussenpersoon betrekking hebbende relevante richtlijnen over hersteladvisering, waaronder de hiervoor vermelde – destijds geldende – nieuwsbrief van de AFM en het Stappenplan, was Tussenpersoon gehouden Consument een advies te verstrekken waarin zou worden vastgesteld:
i. wat Consument op dit moment heeft;
ii. wat zijn doel was ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst
en of dit doel alsnog behaald kan worden; en
iii. wat Consument kan doen om dit doel alsnog (zoveel mogelijk) te benaderen.

4.5 Om een hersteladvies te kunnen verstrekken is in een bestaande adviesrelatie soms een update van informatie noodzakelijk; in een nieuwe relatie is in ieder geval basale informatie nodig om tot het hersteladvies te kunnen komen (vgl. Uitspraken GC 2016-440 en
2016-441 r.o. 4.5).

4.6 Het realiseren, althans benaderen, van het oorspronkelijke doel vormt steeds het startpunt van het hersteladvies. Daarbij dienen de volgende mogelijkheden aan bod te komen: ongewijzigd voortzetten, aanpassen van de bestaande overeenkomst, afkopen of het kiezen voor een passend alternatief. Het is niet noodzakelijk (of verplicht) dat een adviseur een volledige uitsplitsing van de kosten van het afgesloten product dan wel van de besproken opties opneemt in het hersteladvies. Voldoende is dat de consument op zodanige wijze wordt geïnformeerd dat hij op basis daarvan in staat is gesteld een geïnformeerde keuze te maken over het wijzigen of ongewijzigd laten van zijn verzekeringsovereenkomst. Tot advisering die op méér betrekking heeft dan aanpassing, wijziging of omzetting van de oorspronkelijke beleggingsverzekering met als doel het oorspronkelijke doel alsnog te bereiken, is Tussenpersoon niet gehouden (vgl. eveneens Uitspraken GC 2016-440 en 2016-441).

Toerekenbare tekortkoming door geen hersteladvies te verstrekken?
4.7 Tussen partijen staat vast dat Tussenpersoon Consument geen hersteladvies heeft verstrekt. Tussenpersoon stelt zich op het standpunt dat hem dat niet verweten kan worden. Hij voert daartoe aan dat Consument, dan wel zijn gemachtigde, het hersteladvies-traject heeft gefrustreerd door hem niet in staat te stellen telefonische toelichtingen te geven en door te weigeren bepaalde informatie te verstrekken. Die informatie was volgens Tussenpersoon nodig omdat door Consument offertes werden opgevraagd die fors afweken van het beleggingsprofiel dat uit het klant-/risicoprofiel van Consument volgde. Daarnaast stelt Tussenpersoon dat (de gemachtigde van) Consument het hersteladvies-traject heeft gefrustreerd door zijn wijze van communiceren, door binnen twee dagen nadat Tussenpersoon had aangekondigd telefonisch contact met Consument op te nemen al een klacht bij Kifid in te dienen en door tegenstrijdige eisen te stellen aan het herstel-advies. Consument daarentegen stelt zich op het standpunt dat Tussenpersoon in strijd heeft gehandeld met de aanwijzigingen van de AFM en de in de Wft neergelegde regels door van Consument te verlangen dat hij eerst een risicoprofielformulier invult en een persoonlijk gesprek met Tussenpersoon heeft, alvorens een hersteladvies te willen uitbrengen.

4.8 Uit de overgelegde stukken volgt het volgende. Consument heeft zich op 14 januari 2014 tot Tussenpersoon gewend voor hersteladvies en deze heeft Consument op
15 januari 2014 verwezen naar zijn afdeling ‘Hersteladvies’ en hem voorts geattendeerd op informatie over hersteladvisering op zijn website. Voor het geval Consument gebruik wenste te maken van hersteladvies diende hij een klant-/risicoprofiel op de website van Tussenpersoon in te vullen. Consument heeft vervolgens pas op 22 juni 2015 het klant-/risicoprofiel voor hersteladvies op de website van Tussenpersoon ingevuld. Tussenpersoon heeft Consument de ontvangst daarvan diezelfde dag bevestigd en hem medegedeeld er naar te streven het hersteladvies binnen zes weken af te ronden. Consument heeft dit niet afgewacht maar Tussenpersoon op 30 juni 2015 medegedeeld dat deze wijze van hersteladvisering niet deugdelijk is en hem de hiervoor onder 2.8 geciteerde uitgangspunten voor het hersteladvies meegegeven. Hierop heeft Tussenpersoon Consument op 8 juli 2015 medegedeeld dat hij zijn bevindingen graag wil bespreken in een telefonisch adviesgesprek en dat hij – indien Consument dat wenst – voorafgaand aan het gesprek een pro-forma advies zal sturen. Consument heeft daarop direct gereageerd en medegedeeld dat hij een deugdelijk AFM en Wft conform hersteladvies wenst. Tussenpersoon heeft Consument in reactie daarop medegedeeld dat hij, mede gezien de wens van Consument om te switchen naar een offensief beleggingsfonds met een hoog risico een persoonlijk gesprek met Consument wenst alvorens een hersteladvies te geven. Hiertegen is namens Consument bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft Tussenpersoon Consument bij e-mailbericht van 10 juli 2015 een nadere toelichting verstrekt waarna Consument Tussenpersoon opnieuw heeft verzocht hem toch een hersteladvies te verstrekken. Nadat Tussenpersoon daarop op 3 augustus 2015 aan Consument heeft laten weten dat één van zijn medewerkers contact met hem over het hersteladvies zal opnemen, heeft Consument op 5 augustus 2015 een klacht bij Kifid ingediend waarna door Tussen-persoon geen hersteladvies meer aan Consument is verstrekt.

4.9 De Commissie is met inachtneming van de hiervoor beschreven gang van zaken van oordeel dat Tussenpersoon van Consument mocht eisen dat hij voorafgaand aan het uitbrengen van een hersteladvies een persoonlijk (telefoon)gesprek met Tussenpersoon had. Dit geldt te meer nu hij Consument zelfs heeft aangeboden op voorhand een pro-forma advies toe te sturen dat tijdens het gesprek besproken kon worden. Uit de door Consument aan Tussenpersoon verstrekte informatie bleek immers dat Consument een hersteladvies wenste dat gebaseerd was op uitgangspunten die niet overeenkwamen met het ingevulde klant-/risicoprofiel, namelijk veel offensiever en risicovoller was. Het lag dan ook op de weg van Tussenpersoon hierover nadere informatie van Consument te verkrijgen en een persoonlijk gesprek verlangen was daartoe een voor de hand liggende keuze.

4.10 De zeer specifieke eisen die (de gemachtigde van) Consument stelt aan de aard, inhoud en omvang van het door Tussenpersoon te geven hersteladvies berusten op een misvatting van de in dit geval op Tussenpersoon jegens Consument rustende verplichtingen. Anders dan Consument betoogt houden deze niet in dat Tussenpersoon Consument tot in detail zou moeten informeren over de volledige kostenlading van huidige of alternatieve producten of dat Tussenpersoon gehouden zou zijn Consument ter zake van elk van zijn mogelijke alternatieve keuzes van een persoonlijk beleggingsadvies te voorzien.

4.11 Gezien de weigering van Consument om een persoonlijk (telefoon)gesprek met Tussen-persoon te hebben hoewel daartoe meermalen door Tussenpersoon is verzocht, de zeer specifieke eisen die Consument aan het hersteladvies stelt, de omstandigheid dat hij twee dagen nadat Tussenpersoon hem had medegedeeld dat een medewerker binnen een week contact met hem zou opnemen een klacht bij Kifid heeft ingediend en de omstandigheid dat hij zich bovendien sindsdien nimmer meer tot Tussenpersoon heeft gewend voor herstel-advies, valt het Tussenpersoon niet te verwijten dat geen hersteladvies is verstrekt.

4.12 De Commissie merkt nog op dat, nu uit het namens Consument ingediende e-mailbericht van 7 januari 2019 volgt dat met inschakeling van het Loket Hersteladvies beleggings-verzekeringen van het Verbond van Verzekeraars inmiddels een omzetting van de Verzekering heeft plaatsgevonden, Consument geen belang meer heeft bij het door Tussenpersoon gedane aanbod om alsnog een hersteladvies te verstrekken (uitgaande van de door de Geschillencommissie in haar eerdere hersteladviesuitspraken vermelde uitgangspunten en de bereidverklaring van Consument alle daartoe benodigde informatie te verstrekken), nog daargelaten dat Consument dat aanbod in zijn aanvullende uitlating heeft afgewezen.

Toerekenbare tekortkoming door niet te wijzen op de Reaal Vermogensverzekering?
4.13 De gemachtigde van Consument stelt in zijn e-mailbericht van 7 januari 2019 dat de verzekeraar per 30 mei 2012 het productalternatief Reaal Vermogensverzekering ter beschikking heeft gesteld en dat Tussenpersoon ervoor had moeten zorgdragen dat de Verzekering uiterlijk per 1 januari 2013 was omgezet in een Reaal Vermogensverzekering. Tussenpersoon heeft niet tegengesproken dat de verzekeraar het productalternatief Reaal Vermogensverzekering per 30 mei 2012 heeft geïntroduceerd zodat de Commissie daarvan uitgaat. De Commissie verwerpt de stelling van Consument dat Tussenpersoon ervoor had moeten zorgdragen dat de Verzekering uiterlijk per 1 januari 2013 zou zijn omgezet in een Reaal Vermogensverzekering. In diverse uitspraken heeft de Commissie overwogen dat uit de zorgplicht van een assurantietussenpersoon voortvloeit dat hij de verplichting heeft om periodiek aandacht te besteden aan de verzekeringen die hij in zijn portefeuille heeft. De omvang van die zorgplicht is afhankelijk van wat partijen daarover zijn overeengekomen en van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de verzekering en de omvang van de provisie die voor het beheer van de verzekering wordt ontvangen (vgl. uitspraken
GC 2018, 339 en 2018, 262). Anders dan Consument lijkt te veronderstellen brengt de verplichting van de assurantietussenpersoon om periodiek aandacht te besteden aan de verzekeringen die hij in zijn portefeuille heeft, niet mee dat hij, in het geval een verzekeraar een nieuw product introduceert dat mogelijk aantrekkelijker voor zijn klant kan zijn dan het huidige product, dat product terstond bij of direct na de introductie onder de aandacht van zijn klant dient te brengen.

Van de betrokken assurantietussenpersoon mag wel worden verwacht dat hij, indien hij in het kader van een periodiek onderzoek naar de passendheid van het huidige product, de informatie die hij in dat kader van zijn klant ontvangt en de informatie die hij over het nieuwe product van de betreffende verzekeraar heeft ontvangen, oordeelt dat het nieuwe product aantrekkelijk kan zijn voor zijn klant, dat product dan ook onder de aandacht van de betreffende klant brengt.

4.14 Uitgaande van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat Tussenpersoon in de gegeven omstandigheden niet gehouden was om bij de introductie of direct daarna dan wel voor het moment waarop Consument zich tot hem had gewend voor hersteladvies –
14 januari 2014 – de Reaal Vermogensverzekering onder de aandacht van Consument te brengen. Door de zeer specifieke eisen die Consument aan het hersteladvies stelde en het feit dat Consument weigerde Tussenpersoon bepaalde informatie te verstrekken en een gesprek met hem aan te gaan valt het, zoals de Commissie onder 4.11 reeds heeft over-wogen, Tussenpersoon niet te verwijten dat hij geen hersteladvies heeft gegeven. Hij behoefde Consument dus ook niet nader over de Reaal Vermogensverzekering te adviseren en (alsnog) tot een omzetting van de Verzekering in een Reaal Vermogens-verzekering overgaan. Dit geldt te meer nu Consument gedurende het offertetraject zich ook rechtstreeks tot de verzekeraar heeft gewend waardoor het onduidelijk werd langs welk kanaal Consument de verzekering zou willen omzetten in een Reaal vermogens-verzekering. De Commissie rekent het dan ook Consument zelf aan dat hij – hoewel zijn gemachtigde in juni 2015 al expliciet heeft verzocht om omzetting van de Verzekering in een Reaal Vermogensverzekering – pas in 2018 via het Loket Hersteladvies Beleggings-verzekeringen daartoe is overgegaan.

4.15 Aangezien Consument zijn vordering bij e-mailbericht van 7 januari 2019 heeft beperkt tot de schade geleden vanaf 1 januari 2013 gaat de Commissie voorbij aan de stelling van Consument dat Tussenpersoon zijn klantprofiel sinds het overnemen van de portefeuille eind 2010 ten onrechte niet heeft geactualiseerd.

Conclusie
4.16 De conclusie is dat Tussenpersoon niet toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Consument. De klacht van Consument is ongegrond en de Commissie wijst de vorderingen van Consument daarom af.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vorderingen van Consument af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.