Uitspraak 2009-129

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 129 d.d. 23 december 2009
(mr. V. van den Brink, voorzitter, en de heren prof. drs. A.D. Bac RA en G.J.P. Okkema)
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– het verzoek tot geschilbeslechting, ontvangen op 16 oktober 2008, vergezeld van het door Consument ingevulde vragenformulier met bijlagen;
– het antwoord van Aangeslotene van 11 mei 2009;
– het inhoudelijk verweer van Aangeslotene van
25 mei 2009 met bijlagen;
– de repliek van Consument van 3 juni 2009;
– de dupliek van Aangeslotene van 16 juni 2009;
– de op verzoek van de Commissie door Aangeslotene op 24 september 2009 ingezonden
portefeuilleoverzichten per 27 maart 2007 en per 31 oktober 2007; en
– de relevante stukken uit het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 23 september 2009. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Consument hield in een tripartiete relatie via Aangeslotene bij X, twee portefeuilles aan, te weten één in privé en één voor zijn onderneming.
Voor beide portefeuilles gold, dat met Aangeslotene een adviesrelatie bestond.
Het beleggingsprofiel was offensief.
2.2 In maart 2007 vormden de in beide portefeuilles opgelopen verliezen onderwerp van
gesprek en kwam een afspraak tot stand die een vergoeding van € 11.250,- en verlaging van de te hanteren tarieven inhield alsmede de opstelling van een nieuw beleggingsprofiel.
2.3 Het na 27 maart 2007 geldende beleggingsprofiel in de zakelijke portefeuille had als
uitgangspunt een acceptabele waardedaling van 10-15% en een op termijn gemiddeld rendement van ongeveer 8 %. Het in de privéportefeuille te hanteren profiel werd op neutraal gesteld.
2.4 Bij brief van 9 november 2007 had Consument Aangeslotene onder verwijzing naar de neutrale strategie er op gewezen dat Aangeslotene de portefeuilles niet had aangepast aan het nieuwe beleggingsprofiel en dat op beide portefeuilles verlies was geleden. Deze brief bevatte het voorstel dat Aangeslotene de portefeuilles zou
overnemen tegen de waarde daarvan op 1 januari 2007.
2.5 Bij brief van 21 november 2007 reageerde Aangeslotene naar Consument dat zij geen
compensatie zal bieden voor (on)gerealiseerde resultaten in de portefeuilles van Consument.
2.6 Bij brief van 18 december 2007 heeft Aangeslotene eenzijdig de adviesovereenkomsten opgezegd, waaronder ook de tripartiete overeenkomst met X.
2.7 Bij brief van 21 december 2007 deelde Consument Aangeslotene in reactie op haar
brief van 21 november 2007 mee dat hij zijn standpunt handhaaft dat Aangeslotene verantwoordelijk is voor de door hem geleden vermogensschade.
2.8 Bij brief van 27 december 2007 deelde Aangeslotene aan Consument mee dat zij haar
standpunt van 21 november 2007 handhaaft.
2.9 Terzijde kan melding gemaakt worden van een brief van Aangeslotene aan Consument van
14 november 2007 waarin wordt medegedeeld dat het op 27 maart 2007 overeengekomen provisietarief niet is toegepast en dat alsnog een bedrag van € 1.602,91 respectievelijk € 1.011,20 zal worden overgemaakt.
3. Geschil
Het geschil houdt – kort en zakelijk weergegeven – het volgende in:
3.1 Consument houdt Aangeslotene verantwoordelijk voor de samenstelling van zijn
portefeuilles in privé en zakelijk. Doordat Aangeslotene naar de opvatting van Consument heeft nagelaten de portefeuilles in overeenstemming te brengen met de
cliëntprofielen, heeft deze naar de opvatting van Consument de op haar rustende zorgplicht geschonden en is deze dus aansprakelijk voor de door Consument geleden verliezen.
3.2 Consument berekent zijn schade in de privéportefeuille op € 26.067,96 en in de zakelijke portefeuille op € 29.623,81.
3.3 Aangeslotene stelt zich op het standpunt dat Consument adviesovereenkomsten heeft afgesloten en uitdrukkelijk geen beheersovereenkomsten. De uiteindelijke beslissingen over eventuele transacties ligt dan bij Consument zelf. Hetzelfde geldt voor de samenstelling van de portefeuilles en de resultaten daarvan.
3.4 Aangeslotene betwist haar zorgplicht te hebben geschonden nu zij Consument zorgvuldig en uitgebreid heeft geprofileerd. De uitkomst voor de te volgen beleggingsstrategie was offensief. Dit werd ook in de cliëntenovereenkomst opgenomen en door Consument ondertekend. Het profiel is eind maart 2007 opnieuw opgesteld. Antwoorden op de gestelde vragen uit het cliëntprofiel-formulier
zijn vrijwel identiek aan die bij de eerder opgestelde profilering.
3.5 Consument is, zeker tijdens de gesprekken in maart 2007, uitgebreid geïnformeerd over de betekenis van de termen rendement, zorgplicht, (het verschil tussen) advies en beheer, (eigen) verantwoordelijkheid, beleggingsprofiel, risico/rendement en marktverwachtingen.
3.6 De portefeuilles hadden per ultimo maart 2007 een offensief profiel. Consument wenste risico in de portefeuilles af te bouwen, maar nog niet per direct de ongerealiseerde verliezen te realiseren. Er is schriftelijk vastgelegd (en voor akkoord
ondertekend door Consument) dat Consument zelf beslist over de timing en de noodzakelijkheid van eventuele transacties.
3.7 Aangeslotene heeft ook na maart 2007 regelmatig contact gehad met Consument over de portefeuilles en de individuele posities en heeft gewezen op de inherente risico’s. Tevens is eind maart 2007 door Aangeslotene aan Consument aangegeven dat veranderingen binnen de portefeuilles op korte termijn noodzakelijk waren om het risico terug te brengen. Consument heeft zelf besloten dit niet door te voeren.
3.8 Consument is door Aangeslotene frequent op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen in zijn portefeuilles. Daarnaast heeft Consument te allen tijde inzicht gehad in (het verloop van de actuele waarde van) zijn portefeuilles via de website van
Aangeslotene en/of X. Op geen enkel ogenblik heeft Consument advies gevraagd of opdracht gegeven posities te sluiten om daarmee het risicoprofiel van de portefeuilles te veranderen.
3.9 Aangeslotene concludeert op grond van het aangevoerde aan haar zorgplicht te hebben voldaan en derhalve niet aansprakelijk te kunnen zijn voor de door Consument beweerdelijk geleden schade. De berekening daarvan acht Aangeslotene
daarenboven niet juist.
4. Beoordeling
De Commissie overweegt naar aanleiding van het door partijen over en weer gestelde als volgt.
4.1 De Commissie stelt vast dat tussen Consument en Aangeslotene een adviesrelatie bestond voor beide portefeuilles die Consument via Aangeslotene bij X aanhield.
4.2 Nu op 27 maart 2007 door Consument en Aangeslotene een schikking is getroffen voor tot dan geleden verliezen – en Aangeslotene geen argumenten heeft gepresenteerd die tot aantasting van die als een vaststellingsovereenkomst te
kwalificeren schikking kunnen leiden – kan slechts de periode daarna voorwerp van geschil vormen.
4.3 Voor de Commissie is komen vast te staan dat in de gesprekken in maart 2007 bij Consument geen twijfel kon bestaan aan de noodzaak het risicogehalte van zijn portefeuilles terug te brengen tot een lager niveau. Consument heeft toegegeven
dat hij op de adviezen van Aangeslotene om hiermee per direct aan aanvang te maken niet is ingegaan omdat hij de daarbij te nemen verliezen bezwaarlijk achtte.
Consument is daarna redelijk actief geweest in beide portefeuilles, maar overwegend met betrekking tot opties.
4.4 In een adviesrelatie rust de verantwoordelijkheid voor het aangaan van transacties bij Consument. Zoals hiervoor is overwogen, was Consument bekend met de
noodzaak het risicogehalte van zijn portefeuille terug te brengen tot een lager niveau. Niettemin heeft het tot november 2007 geduurd dat Consument naar Aangeslotene reageerde en tot februari 2008 aleer Consument zijn portefeuilles
gedeeltelijk verkocht. Niet is gebleken van door Consument aan Aangeslotene gevraagde adviezen ter zake van de noodzakelijke ingrepen in de samenstelling van de portefeuilles. Derhalve kan ook geen sprake zijn van door Aangeslotene gegeven adviezen die door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet hadden mogen worden gegeven.
4.5 Voor zover Consument Aangeslotene verwijt dat hij ter zake geen adviezen heeft ontvangen moet gelden dat Consument daarom dan had moeten vragen, respectievelijk eerder zijn verwondering over het uitblijven daarvan had moeten uiten. In de omstandigheden van deze zaak rustte op Aangeslotene geen verplichting spontaan te adviseren.
5. Beslissing
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de vordering is afgewezen.