Uitspraak 2010-122

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 122 d.d. 1 juli 2010
(mr. J. Wortel, voorzitter, en de heren R.H.G. Mijné en de heer H. Mik RA)
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– de brief van Consument, die door de Commissie is ontvangen op 25 februari 2008, waarmee Consument een verzoek tot geschilbeslechting bij de Commissie aanhangig maakt;
– de brief van Consument met bijlagen die door de Commissie is ontvangen op 16 april 2008;
– het antwoord van Aangeslotene met bijlage van 27 oktober 2009;
– de repliek van Consument met bijlagen van
17 november 2009;
– de dupliek van Aangeslotene van 8 december 2009;
– de nagekomen brief van Consument van
18 december 2009, die Consument per gelijke
post ook aan Aangeslotene heeft doen toekomen;
– de relevante stukken uit het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 17 maart 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 De heer X is executeur testamentair van de nalatenschap van wijlen de heer Y.
2.2 Op 8 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de executeur testamentair en zijn vaste contactpersoon bij Aangeslotene waarin zij onder meer spreken over het voornemen van de executeur testamentair om op korte termijn een deel van de effectenportefeuille van wijlen de heer Y via internetbankieren te
verkopen. De contactpersoon verwijst de executeur testamentair voor het realiseren van een internettoegang naar een andere medewerker van Aangeslotene en adviseert hem om in geval van problemen met de internettoegang contact met hem op te nemen.
2.3 Op 13 september 2006 heeft de executeur testamentair een gesprek met een andere
medewerker van Aangeslotene. Op 20 september 2006 heeft Aangeslotene de executeur testamentair de voor telefonisch bankieren benodigde overeenkomst ter tekening doen toekomen en op 21 september 2006 de voor internetbankieren benodigde overeenkomsten.
2.3 Op 2 oktober 2006 is de voor internetbankieren noodzakelijke internettoegang gerealiseerd en heeft de executeur testamentair de betreffende effecten verkocht.
3. Geschil
Het geschil houdt – kort en zakelijk weergegeven – het volgende in.
3.1 Consument stelt dat de executeur testamentair op 8 september 2006 overleg heeft gehad met zijn vaste contactpersoon bij Aangeslotene over het op korte termijn verkopen van een deel van de effectenportefeuille van wijlen de heer Y per
internetbankieren. Omdat de executeur testamentair niet beschikte over de voor verkoop per internet benodigde internettoegang, heeft hij Aangeslotene om toegang verzocht. Op 13 september 2006 heeft de executeur testamentair telefonisch contact opgenomen met een andere medewerker van Aangeslotene die hem mededeelde dat de aandelen op 15 september en uiterlijk 18 september 2006 via internet verkocht
zouden kunnen worden.
3.2 Na deze toezegging van Aangeslotene heeft de executeur testamentair, naar Consument stelt, van alle zeven erfgenamen opdracht gekregen de aandelen per de 15e september via internet te verkopen. Op 20 september 2006 was het voor de
executeur testamentair echter nog immer niet mogelijk om, ondanks de toezegging van Aangeslotene, de aandelen via internet te verkopen. De executeur testamentair heeft naar Consument stelt, Aangeslotene daarop aangesproken.
3.3. Eerst op 2 oktober 206 wordt de internettoegang door Aangeslotene geëffectueerd
en kan de executeur de betreffende aandelen per internet verkopen. Omdat de koersen van de betreffende aandelen inmiddels (ten opzichte van 15 september 2006) waren gedaald, houdt Consument Aangeslotene aansprakelijk voor het geleden koersverlies ter hoogte van € 7.825,80.
3.4. Aangeslotene stelt zich primair op het standpunt dat Consument niet moet worden
ontvangen in zijn verzoek om geschilbeslechting aangezien tussen het oordeel van de Ombudsman en het door Consument bij de Commissie ingediende verzoek meer dan drie maanden is gelegen. Subsidiair stelt Aangeslotene zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het door Consument gestelde
koersverlies.
3.5 Aangeslotene voert daartoe aan dat de executeur testamentair haar weliswaar heeft
verzocht om hem toegang tot internetbankieren te verschaffen om het depot van wijlen de heer Y af te wikkelen, maar dat door hem niet is gesproken over de noodzaak tot verkoop van de effecten in het depot per uiterlijk 18 september 2006.
3.6 Indien het voor de executeur testamentair noodzakelijk was om de betreffende aandelen per genoemde datum te verkopen, had hij deze verkoop, naar Aangeslotene stelt, ook op andere manieren kunnen bewerkstelligen. De executeur testamentair had naar de mening van Aangeslotene zijn vaste contactpersoon op
8 september 2006 maar ook op de verschillende andere contactmomenten die er tussen de executeur testamentair en Aangeslotene nadien zijn geweest, een verkoopopdracht kunnen verstrekken maar daartoe is hij niet overgegaan. Ook heeft de executeur testamentair geen gebruik gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om via het Z-systeem de aandelen op ieder moment telefonisch te verkopen.
3.7 Tot slot voert Aangeslotene nog aan dat de vaste contactpersoon van de executeur testamentair hem in het gesprek dat op
8 september 2006 tussen hen heeft plaatsgevonden, heeft geadviseerd om bij problemen rondom het internetbankieren contact met hem op te nemen, hetgeen niet is geschied.
4. Beoordeling
Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, overweegt de Commissie als volgt.
4.1 Ten aanzien van het door Aangeslotene opgeworpen verweer dat Consument zijn geschil niet tijdig bij de Commissie zou hebben ingediend, overweegt de Commissie als volgt. In zijn op
25 februari 2008 binnengekomen brief, waarmee Consument onmiskenbaar laat weten dat hij zijn klacht aan de Commissie wenst voor te leggen,
maakt Consument melding van een telefoongesprek met een medewerker van de
Ombudsman financiële dienstverlening die Consument heeft medegedeeld dat hij zich tot de Commissie kon wenden. De Commissie heeft niet kunnen vaststellen dat deze mededeling onjuist is, en gaat er daarom vanuit dat hij door middel van het telefoongesprek nog binnen de daarvoor geldende termijn aan het Klachteninstituut
Financiële Dienstverlening kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn geschil aan de Commissie wilde voorleggen, of elk geval – ook als het telefoongesprek met het Klachteninstituut plaatsvond toen de termijn al was verstreken – een voor rekening van het instituut blijvende mededeling heeft gekregen dat zijn geschil nog als tijdig ingediend zou worden beschouwd. Op die grond is een termijnoverschrijding – indien daarvan sprake is – redelijkerwijs niet aan Consument toe te rekenen, als bedoeld in art 10.1 onder d van het Reglement van de Commissie, zodat de Commissie tot inhoudelijke beoordeling van het aan haar voorgelegde geschil kan overgaan.
4.2 Dienaangaande overweegt de Commissie dat tussen partijen vaststaat dat de executeur testamentair zich begin september 2006 tot Aangeslotene heeft gewend in verband met de verkoop van een drietal aandelenfondsen behorende tot de onverdeelde boedel waarvoor hij als executeur testamentair was aangesteld en dat
hij Aangeslotene daarbij uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij zich, ingevolge een instructie van de erfgenamen, ertoe gehouden achtte de verkoop via het internet van de bedoelde effecten te effectueren. De vaste contactpersoon van Consument bij Aangeslotene heeft de executeur testamentair vervolgens voor wat betreft de
mogelijkheid om via het internet transacties te verrichten, geadviseerd zich te wenden tot een andere medewerker van Aangeslotene en hem daarbij tevens gemeld dat hij zich bij eventuele problemen met het internet voor verdere bijstand tot hem te wenden. De executeur testamentair heeft de door zijn vaste contactpersoon aangewezen weg gevolgd en contact gezocht met een andere medewerker van Aangeslotene. In dat gesprek is aan de orde geweest dat de internettoegang op korte termijn gerealiseerd kon worden. De executeur testamentair heeft vervolgens van alle erfgenamen de machtiging verkregen om de aandelen via internet te verkopen.
4.3 Consument stelt zich, naar de Commissie begrijpt, op het standpunt dat door een aaneenschakeling van onjuiste mededelingen en nalatigheden bij Aangeslotene het nodeloos lang heeft geduurd voordat aandelen via internet konden worden verhandeld. Die klacht acht de Commissie gegrond. Op basis van de overgelegde
stukken en het over en weer door partijen gestelde acht de Commissie het voldoende aannemelijk dat de executeur testamentair in de periode vanaf het
gesprek van 8 september 2006 tot aan het moment van verkoop van de aandelen op 2 oktober 2006, is geconfronteerd met aan Aangeslotene toe te rekenen en vermijdbare problemen bij het verkrijgen van de autorisaties om transacties via
internet uit te kunnen voeren. Daardoor heeft de executeur testamentair niet kunnen voldoen aan de opdracht van de erven, terwijl in het gesprek van 13 september 2006 het streven naar een spoedige verkoop aan de orde is geweest. Dat een en ander heeft geleid tot schade acht de Commissie daarom eveneens aannemelijk.
4.4 Nu de verkoop van de aandelen enige tijd is opgehouden ten gevolge van naar het oordeel van de Commissie aan Aangeslotene toe te rekenen factoren, moet het daaruit ontstane koersverschil in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
4.5 De Commissie stelt in dat kader vast dat voor Aangeslotene het redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de executeur testamentair er belang bij had om de aandelen uiterlijk
18 september 2006 te verkopen en dat zulks volgens Aangeslotene ook mogelijk zou moeten zijn. De koers van deze dag moet daarom worden
vergeleken met de koers die op 2 oktober 2006 is gerealiseerd omdat aannemelijk is dat toen pas gebruik kon worden gemaakt van het internet. Niet het gehele bedrag komt naar het oordeel van de Commissie echter voor vergoeding door Aangeslotene in aanmerking. Ofschoon de executeur testamentair zich gebonden kon voelen om transacties via internet te doen, had hij bemerkend dat er steeds opnieuw hindernissen waren waardoor steeds meer tijd verstreek, maatregelen kunnen en redelijkerwijs ook moeten nemen om zonodig anders dan via het internet t verkopen.
De aan beide kanten toe te rekenen tekorten afwegend is de Commissie van oordeel dat het redelijk en billijk is dat 25% van het door Consument geleden koersverlies voor zijn eigen rekening komt.
4.6 Tevens ziet de Commissie aanleiding om te bepalen dat Aangeslotene als overwegend in het ongelijk gestelde partij, de door Consument betaalde eigen bijdrage voor behandeling van onderhavig geschil door de Commissie aan Consument vergoedt.
5. Beslissing
De Commissie stelt het bindend advies vast dat Aangeslotene binnen zes weken na dagtekening van dit bindend advies aan Consument betaalt 75% van het door Consument geleden koersverlies volgens 4.5, te vermeerderen met de door Consument betaalde eigen bijdrage voor behandeling van onderhavig geschil ter hoogte van € 50.