Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 118
d.d. 5 mei 2011
(prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter)
Samenvatting
Execution only. Computerstoring. Toerekenbare tekortkoming Aangeslotene. Schade. Causaal verband. Beroep op exoneratiebeding door Aangeslotene is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Op Aangeslotene rust de plicht tot het aanbieden van alternatieve mogelijkheden om order door te kunnen geven.
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het door Consument ondertekende vragenformulier, ontvangen op 2 maart 2010;
– het antwoord van Aangeslotene d.d. 28 juli 2010;
– de repliek van Consument d.d. 9 september 2010;
– de dupliek van Aangeslotene d.d. 14 oktober 2010;
– door Consument overgelegde schermprinten (door Consument gemerkt als bewijsstuk A tot en met G);
– ter hoorzitting door Consument overgelegde pleitnota.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op 23 maart 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Partijen zijn overeengekomen dat Consument gebruik kan maken van ‘X en zodoende via
de website van Aangeslotene orders kan plaatsen. Op deze overeenkomst zijn de
Voorwaarden ‘Y’ van toepassing.
2.2 Artikel 8 van de Voorwaarden Y bepaalt:
Z is niet aansprakelijk voor de schade als gevolg van het niet beschikbaar zijn van A, vertragingen in de oproepbaarheid van de dienstverlening via Internet en ter zake van onjuistheden in opgevraagde (koers)informatie en/of berekeningen, tenzij de schade is te wijten aan toerekenbaar tekortkomen van Z. Indien het niet mogelijk is om Beursorders via A door te geven, wordt Cliënt de mogelijkheid geboden om zijn Beurorders via een medewerker van Z afdeling Effecten of, indien van toepassing, via de B-service door te geven tegen de daarvoor geldende tarieven.
2.3 Op 14 oktober 2008 logt Consument in op C.nl om opdracht te geven tot verkoop van
vier optiecontracten, te weten twee contracten AEX Call okt 2008 265 en twee
contracten AEX Call okt 2008 260. Consument ziet dat zijn op C.nl weergegeven
beleggingsportefeuille niet overeenstemt met zijn werkelijke portefeuille. Het geven van
een verkooporder is daardoor niet mogelijk.
2.4 Consument neemt om 09:27 uur telefonisch contact op met Aangeslotene. Hij wordt in
de wacht gezet. In de tussentijd start Consument om 10:45 een chatsessie met
Aangeslotene. Aangeslotene geeft daarin aan dat zij via chat alleen vragen kan
beantwoorden over betaalproducten, C.nl en sparen. Consument vraagt Aangeslotene
de volgende klacht te registreren:
“er zijn op mijn effectenrekening een heleboel aandelen en opties die ik in bezit heb niet zichtbaar en daardoor dus ook niet door mij verkocht kunnen worden.”
Aangeslotene bevestigt de klacht te zullen registreren en adviseert Consument de klacht
ook schriftelijk in te dienen bij de afdeling Beleggen.
2.5 Consument logt opnieuw in op C.nl en constateert dat zijn beleggingsportefeuille
inmiddels correct wordt weergegeven. Hij beëindigt daarop, na ruim 90 minuten in de
wacht te hebben gestaan, om circa 11:00 uur het telefoongesprek met Aangeslotene.
2.5 Consument geeft vervolgens via C.nl voor twee optiecontracten (call AEX okt 2008 265)
een verkoopopdracht. Deze opdracht (sluitingsverkoop) wordt uitgevoerd om 11:25 uur.
2.7 Om 11:35 uur geeft Consument via C.nl voor de andere twee optiecontracten (AEX Call
okt 2008 260) een verkoopopdracht. Hij geeft daarbij een limiet van € 35,30 mee.
Consument krijgt daarop de volgende foutmelding:
“Helaas kunnen wij deze order niet accepteren omdat het aantal contracten van uw order groter is dan de positie die u kunt sluiten. Mogelijk heeft u voor deze optieserie nog een openstaande sluitingsopdracht. (meldingscode: 33.323.1.1202).”
2.8 Om 12:20 uur neemt Consument daarover telefonisch contact op met Aangeslotene. Hij
wordt opnieuw in de wacht gezet. Na ruim 64 minuten beëindigt Consument het
telefoongesprek, zonder een medewerker van Aangeslotene te hebben gesproken.
Consument probeert om 15:48 en 17:01 uur nogmaals Aangeslotene telefonisch te
bereiken, steeds tevergeefs.
2.9 Op 15 oktober 2008 probeert Consument opnieuw via C.nl de verkoopopdracht voor
de twee optiecontracten AEX Call okt 2008 260 te geven. Hij krijgt echter wederom
een foutmelding. Om 10:25 en 13:11 uur belt Consument wederom tevergeefs met
Aangeslotene.
2.10 Om 14:25 uur belt Consument opnieuw met Aangeslotene. Ditmaal slaagt hij er in zijn
verkoopopdracht telefonisch door te geven, waarna de twee optiecontracten (2 AEX
Call 2008 okt 260) op 15 oktober 2008 om 14:43 en 14:44 uur zijn verkocht tegen een
bedrag van € 13,10 per contract.
3. Geschil
3.1 Consument vordert vergoeding van de door hem gesteld geleden schade als gevolg van
een computerstoring op 14 oktober 2008. Consument heeft zijn schade begroot op een
bedrag ad € 3.380,–.
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
– Consument wenste op 14 oktober 2008 over te gaan tot verkoop van twee
optiecontracten (call AEX okt 2008 260). Wegens een computerstoring was het op
dat moment echter niet mogelijk via C.nl een verkooporder te geven.
Consument heeft daarop telefonisch en via internet (chat) contact gezocht met
Aangeslotene. Aangeslotene bleek onbereikbaar voor het verwerken van
verkooporders;
– op 15 oktober 2008 is Consument er uiteindelijk in geslaagd de betreffende twee
optiecontracten te verkopen. Dit evenwel tegen een koers lager dan de koers
waartegen de optiecontracten zouden zijn verkocht indien geen sprake zou zijn
geweest van een computerstoring of indien Consument er op andere wijze in zou
zijn geslaagd Aangeslotene te bereiken. Die koers raamt Consument, gezien de
koersontwikkeling op 14 oktober 2008 van de betreffende optie, op € 30,– per
contract. De koers waartegen de optiecontracten op 15 oktober 2008 zijn verkocht
bedroeg € 13,10 per contract. Het verschil merkt Consument aan als schade.
3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
– het staat niet vast dat Consument op 14 oktober 2008 de betreffende opdracht heeft willen opgeven;
– Aangeslotene is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet beschikbaar zijn van A. Aangeslotene verwijst in dit verband naar artikel 31 van de Algemene- en
D-voorwaarden en artikel 8 van de Voorwaarden Y;
– de telefonische orderlijn is op 14 oktober 2008 de gehele dag bereikbaar geweest. Indien Consument op een gegeven moment niet had opgehangen zonder een
medewerker te hebben gesproken, maar aan de lijn was gebleven, had hij de
betreffende order gewoon op kunnen geven.
4. Beoordeling
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en hetgeen door hen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, overweegt de Commissie als volgt.
4.1 Aan zijn vordering legt Consument ten grondslag – zo begrijpt de Commissie – dat
Aangeslotene in de uitvoering van de met hem gesloten overeenkomst ‘X’ toerekenbaar
tekort is geschoten en op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade die hij
tengevolge van die tekortkoming heeft geleden.
4.2 Bij de uitvoering van de overeenkomst ‘X’ maakt Aangeslotene gebruik van een website. Tussen partijen is niet in geschil dat deze website op 14 oktober 2008 een storing
vertoonde en Consument tengevolge daarvan geen gebruik kon maken van ‘X’. Deze
tekortkoming rekent de Commissie ex artikel 6:77 BW toe aan Aangeslotene. Een
dergelijke toerekening zou – zie art. 6:77 BW – onder omstandigheden onredelijk
kunnen zijn, maar nu Aangeslotene op dit punt onvoldoende feiten heeft gesteld gaat de Commissie niet nader in op deze uitzonderingsmogelijkheid.
4.3 Het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden waarop Aangeslotene zich beroept, leidt niet tot een andere conclusie. Dit beding wordt op grond van art. 6:237 sub f BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dit vermoeden is door Aangeslotene noch in de
schriftelijke stukken, noch tijdens de zitting (voldoende) ontzenuwd. Hoewel
Consument geen beroep (ook niet impliciet) heeft gedaan op de onredelijkheid van het
beding, mag het beding volgens Europees consumentenrecht geen effect hebben. De
Commissie verwijst in dit verband naar bijvoorbeeld HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 235. Dat betekent dat de Commissie, naar Nederlands recht, in dit geval tot het oordeel
moet komen dat een beroep op het onderhavige beding door Aangeslotene naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie voor dit laatste ook het
rapport van de werkgroep LOVCK: ‘Ambtshalve toetsing’, februari 2010, p. 12.
4.4 Nu vast is komen te staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Aangeslotene, dient te worden vastgesteld of sprake is van schade die in causaal
verband daarmee staat. Hoewel betwist door Aangeslotene, is het voor de Commissie
voldoende aannemelijk geworden dat Consument op 14 oktober 2008 een
verkooporder zou hebben gegeven indien zulks voor hem mogelijk zou zijn geweest.
Gelet op het koersverloop van de betreffende optie op 14 oktober 2008 acht de
Commissie het voorts aannemelijk dat de optiecontracten zouden zijn verkocht tegen
de door Consument gestelde koers van € 30,– per contract. Nu de optiecontracten op
15 oktober 2008 zijn verkocht tegen een koers van € 13,10 per contract, staat vast dat
schade is geleden.
4.5 Het is de Commissie niet gebleken dat deze schade mede een gevolg is van een
omstandigheid die aan Consument kan worden toegerekend. Consument heeft zich via
de voor hem openstaande wegen (internet, chat en telefonisch) aanhoudend ingespannen
om zijn verkooporder geplaatst te krijgen. De Commissie meent dat van Consument niet
méér kan worden verwacht. Integendeel, de Commissie meent dat Aangeslotene, zeker
bij optiehandel, bij een computerstoring een alternatieve weg moet openstellen voor
Consument en hem zodoende in de gelegenheid dient te stellen zijn order door te
geven. De in dit geval door Aangeslotene opengestelde alternatieve wegen voldeden niet
en acht de Commissie reeds om die reden onvoldoende.
4.6 Het bovenstaande leidt de Commissie tot de conclusie dat Aangeslotene jegens
Consument aansprakelijk moet worden gehouden voor het feit dat Consument zijn
verkooporder niet heeft kunnen plaatsen en de daardoor geleden schade ad € 3.380,–
aan Consument dient te vergoeden.
4.7 Nu Consument in het gelijk wordt gesteld dient Aangeslotene de door Consument in verband met het aanhangig maken en de behandeling van het geschil gemaakte kosten ad € 50,- te vergoeden.
5. Beslissing
De Commissie beslist, als bindend advies, dat Aangeslotene binnen een termijn van één maand na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd aan de Consument vergoedt een bedrag van 3.380,– met vergoeding aan de Consument van diens eigen bijdrage aan de behandeling van deze klacht, zijnde € 50,–
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.
Bekijk de volledige uitspraak