Uitspraak 2011-194

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 194
d.d. 10 augustus 2011
(mr R.J. Verschoof, voorzitter, mr B.F. Keulen en dr B.C. de Vries, leden,
en mr S.N.W. Karreman, secretaris)

Samenvatting

Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Aangeslotene heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat sprake is van een van dekking uitgesloten aandoening. Bovendien heeft zij in haar eerste premieaanmaanbrief in strijd met hetgeen de polis bepaalt de dekking opgeschort. Consument heeft op grond van dit alles het standpunt kunnen innemen dat Aangeslotene eerst moest nakomen alvorens hij premie ging betalen. Aan de dekkingsopschorting wegens niet betalen van de premie ontvalt daardoor de grond.

1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– de door partijen met de Ombudsman Financiële Dienstverlening gevoerde correspondentie;
– het door Consument ingevulde en ondertekende vragenformulier met bijlagen, ontvangen op 24 augustus 2010;
– het antwoord van Aangeslotene, ontvangen op 18 januari 2011;
– de repliek van Consument van 24 januari 2011 met bijlagen;
– de dupliek van Aangeslotene van 14 februari 2011 met bijlage;
– de van de medisch adviseur van Aangeslotene op 17 februari 2011 ontvangen medische stukken;
– de reactie van Consument van 4 maart 2011 op deze medische stukken;
– de reactie van Aangeslotene van 25 maart 2011 op de reactie van Consument;
– de brief van Aangeslotene van 3 mei 2011 met bijlage.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft voorts vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op dinsdag 24 mei 2011.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:

2.1. Consument heeft bij Aangeslotene met ingang van 1 april 2009 een inkomens-beschermingsverzekering afgesloten. Blijkens het aanvraagformulier voor de verzekering is Consument zelfstandig ondernemer, meewerkend. De verzekering voorziet onder meer in een uitkering als Consument door ziekte of ongeval niet in staat is de eigen werkzaamheden te verrichten, een en ander zoals nader in de verzekeringsvoorwaarden is bepaald. De wacht¬tijd bedraagt 30 dagen. Volgens artikel 17.1 van de verzekeringsvoorwaarden geschiedt de uitkering van het verzekerd maandbedrag maandelijks achteraf en verstrekt Aangeslotene geen voorschotten op een uitkering.

2.2. In artikel 10 aanhef en onder b van de verzekeringsvoorwaarden is bepaald: ‘Voor deze verzekering geldt dat er geen recht op uitkering bestaat voor (…) een ziekte, aandoening, gebrek en/of letsel waarvan de verzekerde op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn op de ingangsdatum van de verzekering.
Voor ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) die zich vóór aanvang van de verzekering al geopenbaard hebben is enkel sprake van dekking indien uit het dossier van verzekerde blijkt dat verzekerde volledig is hersteld van de ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) en dat gedurende 24 maanden voor de ingangsdatum van deze verzekering er geen openbaring en/of recidive van deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) heeft plaatsgehad en verzekerde gedurende deze periode voor deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) geen enkele vorm van (na)controle of (na)behandeling heeft gehad of had moeten hebben;’.

2.3. In artikel 18.2.c van de verzekeringsvoorwaarden is bepaald:
‘Indien de maandelijks verschuldigde premie, om welke reden dan ook, niet binnen 30 dagen na premievervaldag wordt voldaan, dan wordt, na het stellen van een termijn van 14 dagen waarbinnen verzekeringnemer alsnog aan zijn/haar verplichtingen kan voldoen, de dekking vanaf de ingangsdatum geschorst totdat de volledige achterstallige premie is ontvangen. (…)’.

2.4. Consument heeft zich met ingang van 6 april 2009 bij Aangeslotene arbeidsongeschikt gemeld wegens vocht in de rechterelleboog en een overbelaste linker-/rechterschouder.

2.5 In een brief van 22 juni 2009 heeft Aangeslotene Consument voor het eerst gewezen op de ontstane premieachterstand, gevorderd dat binnen 14 dagen de achterstallige premie zou worden betaald en meegedeeld dat in verband met de premieachterstand de dekking was geschorst. Ook in een brief van 28 juli 2009 heeft Aangeslotene Consument gewezen op de ontstane premieachterstand en de schorsing van de dekking. De vanaf de ingangsdatum van de verzekering verschuldigde maandpremies zijn onbetaald gebleven. Aangeslotene heeft geweigerd om uitkering krachtens de verzekering te verlenen en heeft bij brief van 27 april 2010 aan Consument bericht dat zij de verzekering per de ingangsdatum 1 april 2009 heeft beëindigd.

3 Geschil

3.1. Consument vordert dat Aangeslotene alsnog tot uitkering van het verzekerde bedrag overgaat in verband met zijn schouderklachten, na aftrek van de door Consument verschuldigde premies.

3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
Voordat de verzekering in februari/maart 2009 via een assurantietussenpersoon tot stand kwam, heeft Consument geen klachten aan rug en schouders gehad. Wel loopt hij in het zware werk dat hij in de staalconstructie verricht, een groter risico op dergelijke klachten. Verder heeft Consument slechts blijvende klachten in de vorm van een maagaandoening vanaf 1994 of 1995 en van strekbeperkingen in zijn rechteronderarm vanaf 2001. De orthopedisch chirurg die Consument op 25 augustus 2009 heeft onderzocht, heeft op
3 maart 2010 bericht dat Consument pas sinds april 2009 en niet al vanaf omstreeks februari 2009 klachten heeft aan zijn linkerschouder. Dat Consument in zijn jonge jeugd in een gipsbed heeft geslapen, is niet relevant. Daarvan resteerden geen klachten: hij is zelfs in militaire dienst geweest. Evenmin is relevant dat zijn huisarts hem in verband met de klachten aan zijn rechteronderarm, niet voor de klachten aan de schouders, heeft geadviseerd zijn zware werk aan jongeren over te laten, want dit staat los van de schouderklachten. Aangeslotene wees pas op 22 september 2009 uitkering af. Vertraging ontstond doordat Aangeslotene over een langere periode medische informatie vroeg dan waartoe Consument op grond van de verzekeringsvoorwaarden meende gehouden te zijn. Consument meende op grond van de verzekeringsvoorwaarden slechts medische informatie over een jaar voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekering te moeten verschaffen. Aangeslotene zou de premie automatisch incasseren, maar heeft dat blijkens afschriften van de bank niet gedaan. Overigens heeft Consument, anders dan Aangeslotene suggereert, uitsluitend door het uitblijven van de verzekeringsuitkering financiële problemen gekregen. De eerste aanmaning door Aangeslotene was pas op 22 juni 2009. Toen waren de problemen over de dekking echter al aan de orde en heeft Consument geweigerd de premie te betalen.

3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
Voor de oordeelsvorming over de toepasselijkheid van artikel 10 b van de verzekerings-voorwaarden kan niet worden volstaan met medische informatie over een jaar voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekering. Consument heeft een spoedige afhandeling van de claim verhinderd door te weigeren toestemming te geven tot het overleggen van de benodigde medische informatie.
In zijn schademelding noemt Consument klachten aan beide schouders. Gebleken is dat Consument als kind een statische rugafwijking had. Ook in 1999 en 2000 worden bij hem rugklachten op basis van statische afwijkingen beschreven. Voorts heeft hij door de jaren klachten gehad aan de rechter elleboog, de nek, de rechterschouder en de rechterarm. Daaraan doet niet af dat hij ooit in militaire dienst is geweest.
Bij Consument is sprake van een PHS (periarthritis humeroscapularis) op basis van over-belasting. PHS ontstaat geleidelijk. Consument heeft zich met klachten aan de schouders die op PHS zijn terug te voeren, enkele dagen na de ingangsdatum van de verzekering bij zijn huisarts gemeld. Daaruit trekt Aangeslotene de conclusie dat de klachten al op de ingangsdatum van de verzekering – deze datum is bepalend – aanwezig waren, zodat Consument hiervan toen op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn. Dit stemt overeen met de rapportage van de orthopedisch chirurg die Consument op 25 augustus 2009 heeft onderzocht, namelijk dat Consument al zes maanden de klachten aan de linkerschouder heeft. De orthopedisch chirurg zal dit niet zomaar hebben gerapporteerd. Hoewel de orthopedisch chirurg zijn rapport op dit punt later heeft gecorrigeerd, meent Aangeslotene van die eerste verklaring te mogen uitgaan. Verder spreekt de huisarts van Consument van recidiverende en chronische klachten en over PHS. Zijn advies aan Consument om ander werk te zoeken zal daarop gebaseerd zijn.
Daarom is de vordering van Consument met een beroep op artikel 10.b van de verzekerings-voorwaarden afgewezen: hij was op de ingangsdatum van de verzekering op de hoogte of had toen redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van de geclaimde klachten.
Bovendien heeft hij nimmer premie betaald, zodat de dekking vanaf de ingangsdatum van de verzekering geschorst was en hij dus geen dekking had toen hij arbeidsongeschikt werd (artikel 18.2.c van de verzekeringsvoorwaarden). Aangeslotene heeft maandelijks getracht de premie te incasseren, maar dat was steeds niet mogelijk. Dergelijke mislukte incassopogingen staan meestal niet vermeld op de bankafschriften. Ook na de eerste aanmaning op 22 juni 2009 is iedere premiebetaling achterwege gebleven.

4. Zitting

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.
Consument heeft daarbij nog aangevoerd dat hij op het aanvraagformulier voor de verzekering toestemming heeft verleend tot automatisch incasso. Pas na enkele maanden heeft hij het incasso geblokkeerd toen de verzekeringuitkering uitbleef. Hij is op 7 april 2009 naar zijn huisarts gegaan nadat hij een dag eerder de pijnklachten kreeg. Daarvóór had hij geen klachten.
Aangeslotene heeft nog aangevoerd dat, volgens de van de medisch adviseur ontvangen informatie, de fysiotherapeut die Consument op 27 april 2009 heeft behandeld, heeft bericht dat sprake is van een PHS-beeld links en dat Consument toen al vier tot vijf weken erge pijn had. Ook dat wijst erop dat de klachten al dateren van voor de ingangsdatum van de verzekering.

5. Beoordeling

5.1 Anders dan Aangeslotene heeft gesteld kan PHS ook acuut ontstaan. Noch uit het door Aangeslotene overgelegde chronologisch medisch overzicht noch anderszins blijkt dat bij Consument sprake was van een ziekte, aandoening, gebrek en/of letsel aan de schouders waarvan hij op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn op de ingangsdatum van de verzekering. Evenmin blijkt uit dat overzicht of anderszins dat gedurende 24 maanden voor de ingangsdatum van deze verzekering er een openbaring en/of recidive van deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) aan de schouders heeft plaatsgehad en Consument gedurende deze periode voor deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) een vorm van (na)controle of (na)behandeling heeft gehad of had moeten hebben als bedoeld in artikel 10 aanhef en onder b van de verzekeringsvoorwaarden. Uit het medisch overzicht blijkt dat Consument slechts enkele malen medische hulp heeft gezocht wegens arm- of schouderklachten, voor het laatst op 28 november 2006 wegens armklachten rechts. Dat de huisarts in zijn beknopt verslag van 14 juli 2009 van onder meer het bezoek op 7 april 2009 van Consument daarbij vermeldt: ‘Advies: ander werk of andere organisatie van de werkplek’, noopt naar het oordeel van de Commissie niet tot de conclusie die Aangeslotene daaraan verbindt namelijk dat dit advies gebaseerd zal zijn op (reeds langer bestaande) recidiverende en chronische klachten. Anders dan Aangeslotene ziet de Commissie niet in waarom aan de correctie door de orthopedische chirurg van de maand waarin de klachten zijn begonnen, geen waarde mag worden gehecht. Het is weinig consistent van Aangeslotene op het eerste woord van deze arts zonder meer te vertrouwen en op diens vervolguitlating in het geheel niet te willen afgaan. De notitie op 27 april 2007 van de fysiotherapeut dat Consument vier tot vijf weken last had van pijn, is uiteraard opgetekend uit de mond van Consument, die op dat moment niet gericht zal zijn geweest op de exacte ingangsdatum van de verzekering en dus geen reden had om heel precies te zijn. Aan de notitie en de uitlating van Consument is daarom onvoldoende waarde te hechten; Aangeslotene gaat ten onrechte uit van een schijnprecisie op dit punt.
De Commissie concludeert dat Aangeslotene ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een aandoening die op grond van de verzekeringsvoorwaarden van dekking is uitgesloten. Aangeslotene heeft derhalve op deze grond niet aan Consument uitkering krachtens de verzekering kunnen ontzeggen.

5.2 Art. 7:934 BW legt een waarschuwingsplicht op aan de verzekeraar in het geval een vervolgpremie niet wordt betaald en de verzekeraar zich op dekkingsopschorting wil beroepen. Die verzekeraar moet de verzekeringnemer dus waarschuwen dat de dekking zal worden opgeschort indien er niet alsnog binnen 14 dagen premie wordt betaald. Over de eerste premie zegt het wetsartikel niets. Uit de memorie van toelichting op het wetsartikel blijkt dat er geen bezwaar bestaat tegen een polisbepaling die dekkingsopschorting zonder waarschuwing doet ingaan als de eerste premie niet is betaald. Bij een eerste premie, waar het in dit geval om gaat, moeten de polis of de polisvoorwaarden duidelijkheid bieden. In de onderhavige polis staat dat dekkingsopschorting ingaat – van welke premie dan ook – als er eerst nog een termijn van 14 dagen is gesteld aan de verzekeringnemer om te betalen. Aangeslotene heeft voor het eerst een aanmaning gestuurd op 22 juni 2009. Daarin heeft Aangeslotene weliswaar een termijn van 14 dagen gegeven om alsnog te betalen, maar tevens vermeld dat de dekkingsopschorting al was ingegaan. Dat is in strijd met de eigen verzekeringsvoorwaarden van Aangeslotene. Omdat dus niet uit die voorwaarden volgt dat de dekking is opgeschort als de eerste premie niet wordt voldaan, maar pas – met terugwerkende kracht – als binnen 14 dagen na een aanmaning niet wordt betaald, kon Aangeslotene de dekking pas opschorten (met terugwerkende kracht) nadat 14 dagen na 22 juni 2009 waren verstreken.

5.3 Consument heeft nooit premie betaald, terwijl hij deze vanaf 1 april 2009 verschuldigd was. Hij kreeg daarvoor een eerste aanmaning op 22 juni 2009. Toen was het debat over de schouderklachten al ontstaan en had Aangeslotene zich al op het standpunt gesteld geen dekking te verlenen, althans in afwachting van nader onderzoek vooralsnog geen dekking te verlenen. Aangeslotene had toen nog niets uitgekeerd. Dat is – achteraf bezien – ten onrechte geweest, zo volgt uit hetgeen onder 5.1 is overwogen. Bovendien had Aangeslotene – eveneens ten onrechte, zo volgt uit hetgeen onder 5.2 is overwogen – de dekking zonder meer opgeschort. Consument heeft zich in reactie op dit een en ander, in ieder geval achteraf bezien, terecht op het standpunt kunnen stellen, dat Aangeslotene eerst moest nakomen alvorens hij premie ging betalen. Of Consument door de uitgebleven uitkeringen daadwerkelijk niet in staat was om zijnerzijds premie te betalen, kan in het midden blijven. Het gaat erom dat Consument rechtsgeldig zijn verplichting tot premie-betaling kon opschorten, doordat Aangeslotene harerzijds haar verplichtingen niet na-kwam. Die verplichtingen waren aan de orde vanaf eind mei 2009, omdat Aangeslotene volgens haar verzekeringsvoorwaarden maandelijks achteraf het verzekerd maandbedrag verstrekt, de arbeidsongeschiktheidsmelding op 6 april 2009 plaatsvond en er een wachttijd van 30 dagen was overeengekomen.
De Commissie is van oordeel dat op 22 juni 2009 Consument zijn verplichting tot premie-betaling kon opschorten. Aan de dekkingsopschorting wegens niet betalen van de premie ontvalt daardoor de grond.

5.4 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat bij gebreke van een rechtsgeldige opschorting van de dekking Aangeslotene dekking dient te verlenen. Nu zich een gedekt evenement heeft voorgedaan en er overigens geen gronden zijn gesteld of gebleken die aan het verlenen van dekking en het doen van een uitkering in de weg staan, dient Aangeslotene tot uitkering aan Consument over te gaan. De Commissie wijst de vordering van Consument derhalve toe.

6. Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vordering van Consument toe, inhoudende dat Aangeslotene binnen een termijn van drie weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd alsnog tot uitkering van het verzekerde bedrag overgaat met ingang van 6 mei 2009 (na de wachttijd van 30 dagen), in verband met de schouder-klachten van Consument, na aftrek van de door Consument verschuldigde premies, en daarnaast diens eigen bijdrage van € 50,- aan de behandeling van deze klacht vergoedt.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.