Uitspraak 2011-264

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 264 d.d. 14 oktober 2011
(mr. J. Wortel, voorzitter, en de heer J.C. Buiter en de heer drs. L.A. Lauwaars RA, leden, mevrouw mr. M.B.S. Brinkman, secretaris)

Samenvatting

De Geschillencommissie heeft 17 uitspraken gedaan over een effectenlease-product.

De Commissie oordeelt dat de gedragingen van de tussenpersoon aan Aangeslotene zijn toe te rekenen. Ook oordeelt zij dat Aangeslotene door effectenlease-overeenkomsten te sluiten zonder zich bij de verkoop naar behoren te kwijten van haar voorlichtings-, vergewissings- en onderzoeksverplichtingen jegens Consument is tekortgeschoten en dat de geleden schade in beginsel vergoed moet worden.

1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het verzoek tot geschilbeslechting met bijlagen, ontvangen op 12 juni 2008;
– het door Consument ondertekende vragenformulier, ontvangen op 22 juli 2008;
– het verweerschrift van Aangeslotene van 15 mei 2009;
– conclusie van repliek van 22 juni 2009;
– conclusie van dupliek van 21 juli 2009.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft vastgesteld dat het geschil zich leent voor een schriftelijke afdoening als bedoeld in artikel 16 van haar Reglement.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Consument heeft op of omstreeks 29 januari 2002 voor het Product, een viertal overeenkomsten met contractnummers 0 tot en met 1 ondertekend. Op dezelfde datum ondertekende hij de overeenkomst ‘Aanvullende bepaling behorende bij de aanvullende overeenkomst Het Product, hierna “de aanvullende overeenkomst”. Door ondertekening van die overeenkomst heeft Consument verklaard in totaal vier overeenkomsten voor het Product te willen sluiten. Het Pro¬duct heeft onder meer de volgende ken¬merken die in de overeen¬komsten ook vermeld zijn:
– Aangeslotene belegt voor rekening en risico van Consument per overeenkomst € 7.000 in negen in de AEX index opgenomen genoteerde fondsen;
– Aangeslotene leent dit bedrag aan Consument tegen een maandelijks achteraf te
betalen rente die effectief 9,9% per jaar bedraagt;
het Product heeft een looptijd van vijf jaar, met – op verzoek – een verlengingsmogelijk¬heid van maximaal tien jaar aan deze eventuele verleningen zijn nog nadere voorwaarden gesteld ;
– na vijf jaar – behoudens verlenging – verkoopt Aangeslotene de fondsen waarna zij de opbrengst van die verkoop – onder aftrek van 1% verkoopkosten – gebruikt ter aflossing van de uitstaande lening. Een daarna resterend surplus keert zij aan Consument uit, terwijl een eventueel resterend tekort door hem binnen veertien dagen moet worden aangezuiverd;
– indien de waarde van de onderliggende effecten groter is dan de inleg wordt door Aangeslotene jaarlijks ter vermindering van de lasten van Consument aan deze een bedrag ad € 210 per overeenkomst uitgekeerd, zijnde 3% van de inleg in euro;
ingeval op de aandelen contante dividenden beschikbaar worden gesteld, worden die aan Consument uitgekeerd , stockdividenden worden aan het beleggingsdepot toegevoegd.
2.2 Aangeslotene is een intermediairmaatschappij en de verkoop van haar producten ver¬loopt via tussen¬personen. In het geval van Consument was dat X B.V. Door tussenkomst van X heeft Consument op 29 januari 2002 een aanvraagformulier voor het Product ondertekend. Op advies van X heeft Consument een bedrag van € 7.260,00 gestort op een spaarrekening bij Aangeslotene. Deze rekening zou worden aangevuld met verwachte dividenden uit de hiervoor bedoel¬de belegging en het jaarlijks door Aangeslotene te stor¬ten bedrag ad € 210,00 per over¬eenkomst. Dit bedrag betrof een fractie van de te verwachten koerswinst op de geleaste aandelen. De maandelijkse rentebetalingen ad € 55,51 per overeenkomst uit hoofde van de hiervoor genoemde leningen zouden geschieden ten laste van de spaarrekening bij Aangeslotene.
2.3 Partijen hebben in de aanvullende overeenkomst de afspraak neergelegd dat niet eerder tot aankoop van effecten zou worden overgegaan dan nadat de akte van de overeenkomst van geldlening van Consument zou zijn gepasseerd. Na het passeren van die akte is Aangeslotene op 8 april 2002 tot aankoop van de onder 2.1 genoemde
effecten overgegaan. De contractuele looptijd van vijf jaar is op die dag aangevangen. Begin 2006 blijkt op de spaarrekening onvoldoende saldo aanwezig om de rentebetalingen voort te kunnen zetten. Consument dient vanaf dat moment maandelijks € 222,04 ten behoeve van de rente op de contracten te betalen. Bij het einde van de vaste looptijd van vijf jaar heeft Aangeslotene doen weten dat de overeenkomsten zouden worden verlengd, met een variabele rente over de uitstaande schuld, ingeval Consument niet kenbaar maakte dat hij de overeenkomsten wilde beëindigen. Aangeslotene stelt tussen januari 2007 en juli 2009 nog bedragen van Consument te hebben geïncasseerd. De Commissie leidt uit een en ander af dat de overeenkomsten, ondanks de brief d.d.28 februari 2007 van Consument aan Aangeslotene waarin hij de overeenkomsten opzegt, tot op heden niet zijn beëindigd.

3. Geschil

3.1. Consument vordert, naar de Commissie begrijpt, terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen, totaal ad € 16.288,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Consument tot aan de dag van terugbetaling door Aangeslotene en veroordeling van Aangeslotene in de kosten van rechtsbijstand van Consument.
3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
Consument heeft contact gezocht met X in verband met zijn wens zijn hypothecaire geldlening over te sluiten en met een deel van de overwaarde zijn huis te renoveren. Daarbij is hem voorgespiegeld dat hij door verhoging van de hypothecaire lening in combinatie met de vier aandelenleasecontrac¬ten na vijf jaar in staat zou zijn de leningen af te lossen en nog eens extra winst over zou houden. Uit de nieuwe, verhoogde hypothecaire lening is, naast aflossing van zijn toen¬malige hypothecaire lening, het aflossen van een reeds bestaande lening en een uitkering ter vrije besteding, de storting op de spaarrekening bij Aangeslotene gefinan¬cierd. Het saldo op de spaarrekening zou tezamen met stortingen van eventueel te ontvangen dividenden en overige betalingen voldoende zijn om het Product te financieren. Dit saldo bleek daarvoor evenwel ontoereikend. Er is alleen gesproken over hoge winsten, niet dat het een uiterst risicovol beleggingsproduct betrof en mogelijke hieruit voortkomende verliezen.
Consument is van mening dat Aangeslotene verantwoordelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon X die een gevolmachtigd agent van Aangeslotene was, en dat het Product een wanproduct is.
Consument betoogt uitvoerig en met verwijzing naar jurisprudentie dat aan het tekortschieten van Aangeslotene is te wijten dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gedwaald, althans de overeenkomsten tot stand zijn gekomen doordat Aangeslotene misbruik van omstandigheden heeft gemaakt of zich te buiten is gegaan aan misleidende reclame, om welke redenen de overeenkomsten moeten worden vernietigd. In ieder geval, zo wordt gesteld, heeft Aangeslotene bij het aanbieden van het Product en het afsluiten van de overeenkomsten haar zorg- en informatieplicht verzaakt zodat zij jegens Consument toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en de door Consument geleden schade moet vergoeden. Voorts verzoekt Consument Aangeslotene te veroordelen in zijn kosten van rechtsbijstand.
3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren aangevoerd.
Aangeslotene stelt zich op het standpunt dat de tussenpersonen die zij gebruikt bij het benaderen van de markt onafhankelijke cliëntenremisiers zijn. Deze zijn er voor de
Consument en zij, de onafhankelijke cliëntenremissiers, dienen zorg te dragen voor een
adequate informatievoorziening. Aangeslotene acht zich niet verantwoordelijk voor het
handelen of nalaten van de tussenpersonen. Volgens Aangeslotene is er een opdracht
door Consument aan X verstrekt tot het geven van financieel advies, X kan dan
ook niet als hulppersoon van Aangeslotene worden beschouwd, laat staan dat
Aangeslotene aansprakelijk zou zijn voor handelingen en gedra¬gin¬gen van X.
Aangeslotene wijst evenzeer het beroep op dwaling of andere gronden voor ver¬nie¬tiging van de overeenkomsten af. Uitvoerig wordt betoogd dat de informatiever¬strekking in de overeenkomst, de algemene voorwaarden en het aanvraagformulier helder zijn en daarin onmiskenbaar wordt gesproken van beleggingen maar ook van het verstrekken van een lening die terugbetaald moet worden, terwijl ook de mogelijkheid van een restschuld wordt genoemd. Aangeslotene wijst op de eigen verantwoordelijkheid van de belegger. Ook de stelling van Consument dat een separate kredietovereenkomst gesloten had moeten zijn, wijst Aangeslotene van de hand.
Terzake van verwijten met betrekking tot het niet nakomen van een zorg- en
informatieplicht wijst Aangeslotene erop dat van vermogensbeheer of adviesrelatie geen
sprake was en dat voor alle cliënten een acceptatietoets is uitgevoerd, waaronder een
BKR- en een inko¬menstoets. Art. 28 Nadere Regelingen 1999 is volgens Aangeslotene op
de onderhavige effectenlease niet van toepassing. Met betrekking tot de zorgplicht wijst
Aangeslotene in dit verband nogmaals op de zelfstandige positie van de tussenpersoon X.
Mocht Aangeslotene toch verantwoordelijk worden gehouden dan beroept zij zich op
matiging, aangezien Consument met het aangaan van de overeenkomsten een risico heeft aanvaard. Wat betreft de vaststelling van een eventuele schade wijst Aangeslotene op
ont¬vangen dividenden, welke op de spaarrekening zijn gestort.

4. Beoordeling

4.1 Aangeslotene stelt niet verantwoordelijk te zijn voor de gedragingen van X. Zij
voert aan dat Consument contact gezocht heeft met X en dat tussen hen een
over¬eenkomst van opdracht tot stand gekomen is. Daartegenover stelt Consument op
een advertentie van X gereageerd te hebben en dat X vervolgens aanbiedingen heeft gedaan van onder meer het Product.
4.2 De Commissie verwerpt de stelling van Aangeslotene dat X is opgetreden als
opdrachtnemer van Consument. De Commissie is van oordeel dat de laatste een aan¬bod heeft aanvaard dat X primair heeft gedaan uit hoofde van zijn reeds bestaande
relatie met Aangeslotene. Aangeslotene heeft niet betwist dat X als haar
gevolmachtigd agent optrad en Consument heeft onweersproken gesteld dat
Aangeslotene een regeling hanteerde voor beloning van haar tussenpersonen.
Wanneer een effecteninstelling zich aldus bij het aangaan van overeenkomsten van de
bemiddeling van een tussenpersoon bedient, komen de gevolgen van gedragingen van
deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, op gelijke wijze voor
rekening van de opdrachtgever als de gevol¬gen van haar eigen gedragingen en
tekortkomingen; in zoverre is er aanleiding aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art.
6:76 BW en de bedoelingen van de wetgever zoals die blijken uit de
ontstaansgeschiedenis van die bepaling. Het optreden van X is derhal¬ve toe te
rekenen aan Aangeslotene (vgl. CvB DSI 27 januari 2005, nr. 91).
4.3 Gelet op het vorenstaande kan buiten bespreking blijven de namens Consument opgeworpen stelling – wat er overigens van die stelling zij – dat de overeenkomsten op de voet van art. 3: 40, tweede lid BW, als nietig moeten worden beschouwd omdat Aangeslotene heeft gehandeld in strijd met art. 41, aanhef en onder d Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 door gebruik te maken van de diensten van een cliënten-remisier die zich niet zou houden aan de voorwaarden waaronder cliëntenremisiers waren vrijgesteld van de voor effectenbemiddelaars geldende vergunningplicht.
4.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop staan dat Aangeslotene bij het
aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden als effecteninstelling. De
aan¬gebo¬den effectenlease-construc¬tie komt er immers op neer dat Aangeslotene voor
rekening en risico van Consument aandelen koopt, terwijl de uit¬komst van de
overeenkomst afhankelijk is van het koersverloop van die aandelen. Hieruit vloeit voort
dat Aangeslotene jegens Consument de bijzondere zorg diende te betrachten waartoe
een effecteninstelling als bij uit¬stek deskundige professionele effectendienstverlener in
het algemeen jegens een par¬ti¬cu¬¬liere, niet professioneel handelende consument
gehouden is. In geval van beleggingsbe¬slis¬singen waaruit voor de belegger aanzienlijke
(bij)betalingsver¬plichtingen kunnen voort¬vloei¬en, gaat de zorg¬plicht van de
effecteninstelling zelfs zover dat de particuliere, niet professionele belegger in
bescherming wordt genomen tegen diens eigen ondeskundig¬heid of lichtvaardigheid.
Gelet op de er aan verbonden risico’s moet naar het oordeel van de Commissie ook het
aangaan van een effectenlease-overeen¬koms¬t worden gerekend tot zulke
beleggingsbeslis¬singen.
4.4.2 Ten aanzien van de feiten, relevant voor het bepalen van de reikwijdte van bedoelde
zorgplicht in het onderhavige geval, stelt de Commissie voorts het volgende vast.
Effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige zijn niet eenvoudig van aard. Daarom moet er rekening mee gehouden worden dat de gemiddelde – niet met financiële en vermo¬gens¬rechtelijke kwesties vertrouwde – consument niet in staat is op eigen kracht een com¬pleet en realistisch beeld te krijgen van de uitwerking van deze (samengestelde) overeen¬kom¬¬sten.
Aan beleggen met geleend geld zijn risico’s verbonden. Er is in het algemeen de
mogelijkheid dat geleaste aandelen bij verkoop te weinig opbrengen om de lening in te
lossen, zodat een restschuld blijft bestaan. De aandelenleaseconstructie kent evenwel
nog een ander nadeel. De kosten die de consu¬ment moet betalen bij het aangaan van een
aande¬len¬leasecontract of tijdens de looptijd daarvan (deze kosten worden hierna
investering genoemd) bestaan hoofd¬zakelijk uit de rente die over het geleende bedrag
wordt gehe¬ven. Deze investering is zo hoog dat slechts een rendement wordt behaald
als bij de afloop van het aandelenleasecontract de desbetref¬fen¬de aandelen beduidend in
koers gestegen zijn. Niet alleen bij een koersdaling, maar zelfs bij een beperkte
koersstijging, is de investering niet rendabel en verdient de con¬su¬ment haar niet of
nauwelijks terug.
De specifieke risico’s van effectenleaseconstructies hadden ten tijde van het sluiten van de in deze klacht bedoelde overeenkomsten niet een zodanige aandacht in de media
gekregen dat zij ook bij het ondeskundige publiek bekend verondersteld konden worden.
4.4.3 Daarentegen behoorde Aangeslotene als professionele dienstverlener zich ervan be¬wust te zijn dat de aandelen onvoldoende zouden kunnen stijgen om Consument in staat te stellen zijn schuld aan Aangeslotene af te lossen. En Aangeslotene behoorde zich zeker rekenschap te geven van de alleszins aanwe¬zige kans dat de koersstijging ontoereikend zou blijken om Consument zijn volledige investering terug te bezorgen laat staan hem ren¬dement te ver¬schaffen.
Consumenten zoals Consument hebben een eigen verantwoordelijkheid bij de aan¬schaf van financiële producten. Zij kunnen echter die verantwoordelijkheid pas dragen indien zij over het aan te schaffen product weloverwogen kunnen beslissen. Dat vereist dat zij door de aanbieder van het product tijdig van voldoende en duidelijke informatie worden voorzien omtrent de specifieke risico’s die aan het product kleven. In het bijzonder ten aanzien van een beleggingsproduct als het onderhavige, met een complexiteit die de risico’s voor een niet-deskundige consument zou kunnen verhullen, is een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting – met name omtrent de aan het Product verbonden risico’s – noodzakelijk.
4.4.4 Dat klemt te meer omdat Aangeslotene het Product voor een breed publiek be¬schik¬baar heeft gesteld en het niet rechtstreeks, doch via tussenpersonen heeft aangeboden.
Zodoende heeft Aangeslotene zich voor de kwaliteit van de informatieverstrekking ten dele afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen.
Reeds daarom diende Aangeslotene het door haarzelf verspreide informatiemateriaal – brochu¬res, aan¬vraagformulieren en (concept)formulieren van overeenkomsten en de daarbij horende algemene voorwaarden – zodanig op te stellen dat degene die overwoog een derge¬lij¬ke overeenkomst aan te gaan in dat informatiemateriaal de nadrukkelijke waarschuwing aan¬trof, in bewoordingen die voor een breed en ondeskundig publiek begrijpelijk zijn, dat, afhankelijk van de ontwikkeling op de effecten¬mark¬ten, na afloop van de overeenkomst niet alleen een (bij)betalingsverplichting kon resteren, maar bovendien de kans aanwezig was dat de opbrengst van de verkoop van de geleaste aandelen niet of nauwelijks toereikend zou zijn om de investering van de consument te compenseren zodat zijn inves¬tering per saldo geheel of grotendeels verloren zou gaan.
Alleen op grond van een dergelijke nadrukkelijke waarschuwing had de geïnteresseerde con¬sument volgens zijn mogelijkheden en verlangens een deugdelijke afweging kunnen maken tussen het effec¬tenleaseproduct en andere financiële producten, waaronder spaarvormen.
4.4.5 De Commissie is derhalve van oordeel dat de op Aangeslotene rustende informa¬tie¬plicht zich uitstrekte tot de precontractuele fase en nadrukkelijk ook gold ten opzichte van elke consument die overwoog een effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Dat geldt even¬eens ingeval de tussen Aangeslotene en consument ontstane rechtsverhouding niet is begon¬nen met rechtstreeks gevoerde onderhande¬lin¬gen. De redelijkheid en de billijkheid alsmede de door een instelling als Aangeslotene jegens haar (potentiële) cliënten in acht te nemen zorgplicht eisen dat.
4.4.6 De Commissie is niet gebleken dat Aangeslotene aan de verplichting tot het geven van die nadrukke¬lijke waarschuwing heeft voldaan. In de overeenkomst is weliswaar vermeld dat geld wordt geleend waar¬mee aandelen worden gekocht en is gestipuleerd dat een eventueel tekort door Consument moet worden aangezuiverd, maar de nadrukkelijke – in niet mis te verstane bewoordingen gestelde – waarschuwing als hiervoor bedoeld is in de overeenkomst niet te vinden. Niet is door Aangeslotene gesteld en evenmin is gebleken dat de zojuist bedoelde nadrukkelijke waarschuwing is gegeven in ander door Aangeslotene aan Consument ter beschikking gesteld informatiemateriaal. Ook is niet gebleken dat Aangeslotene zich ervan heeft vergewist dat de potentiële contractspartij zich niettemin van de zo-even omschreven risico’s bewust was.
4.4.7 Voor zover Aangeslotene de stelling heeft betrokken dat deze waarschuwings- en vergewissingsver¬plichting niet op haar maar op de onafhankelijke tussenpersoon heeft be¬rust, geldt, in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.4.3 werd overwogen, het volgende. Het geven van duidelijke en zo volledig mogelijke informatie om¬trent een aan het publiek aangeboden beleggingsproduct behoort tot de essentiële ver¬plich¬tingen van de financiële instelling die het Product aanbiedt. Niet gebleken is dat Aangeslotene ten aanzien van deze verplichting aan tussenpersonen als X die haar producten aan het publiek verkochten, instructies heeft gegeven – en op de naleving van die instructies heeft toegezien – teneinde de nakoming van die verplichting zeker te stellen.
4.4.8 De Commissie acht het aannemelijk dat Consument de overeenkomsten is aangegaan omdat hij zich door tekortschietende voorlichting van Aangeslotene geen reken¬schap heeft gegeven van het risico dat hij maximaal zou lopen, terwijl dit gebrekkig inzicht niet tijdig is gecorrigeerd doordat Aangeslotene heeft nagelaten te verifiëren of Consument goed begreep welk verlies hij in het slechtste geval zou lijden.
4.4.9 Voorts is niet gebleken van enig concreet onderzoek naar de mate waarin Consument in staat zou zijn de financiële gevolgen te dragen van een contract dat onverhoopt zwaar verliesgevend zou aflopen; met haar onderzoek naar Consuments financiële situatie heeft Aangeslotene immers uitsluitend vastgesteld dat Consument – lopende het contract – in staat zou zijn de daaruit voort¬vloeiende maandlasten te voldoen. Aannemelijk is geworden dat Aangeslotene haar instructie aan X heeft beperkt tot een onderzoek naar de mogelijkheden van Consument om de rente te kunnen betalen.
Aldus heeft Aangeslotene zich de kans ontnomen haar (toekomstige) cliënten te behoeden voor financiële risico’s die hun finan¬ciële mogelijkheden te boven gingen. Gecombineerd met de reeds hiervoor bespro¬ken constatering dat Aangeslotene Consument onvoldoende heeft geïnformeerd omtrent de aan het Product verbonden risico’s – zodat Consument die risico-inschat¬ting ook niet zelf heeft kunnen maken – is de Commissie van oordeel dat Aangeslotene ook in dit opzicht tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rus¬tende zorgplicht.
4.5.1 Het vorenoverwogene voert de Commissie tot het oordeel dat Aangeslotene, door de effectenlease-overeenkomsten te sluiten zonder zich in de precontractuele fase naar
behoren te kwijten van haar boven¬omschreven voorlichtings-, vergewissings- en onderzoeksver¬plich¬tingen, jegens Consument is tekortgeschoten in de bijzondere zorgvuldigheid die zij als aanbieder van deze overeenkomsten in acht diende te nemen en
derhalve jegens Consument onrechtmatig heeft gehandeld.
Het is aannemelijk dat Consument de overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij zich ervan rekenschap had gegeven dat hij onder de hiervoor aangegeven
omstandigheid niet alleen geconfronteerd kon worden met een bijbetalingsverplichting,
maar ook een reëel risico liep zijn gehele investering te verspelen. een reëel risico liep
zijn gehele investering te verspelen maar ook geconfronteerd kon worden met een
bijbetalingsverplichting. Het nadeel dat hij door het aan¬gaan van de overeenkomsten
heeft geleden dient Aangeslotene in beginsel te vergoe¬den.
4.5.2 Tot op zekere hoogte is dat nadeel evenwel ook aan Consument zelf te wijten. Pas door het retourneren van het ondertekende contract gaf hij te kennen dat hij het aan-bod tot aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. Hij was dus vóór dat mo-ment in de gelegenheid het door Aangeslotene ter beschikking gestelde contractsformulier- met daarin de volledige voorwaarden van de overeenkomst – (nader) te bestuderen. Door retour¬zen¬ding van de ondertekende overeenkomst ach¬terwege te laten, had Consument daar dus van af kunnen zien. Naar het oordeel van de Commissie moet het Consument bij nauwkeurige kennisneming van dit contractsformu¬lier duidelijk zijn geworden dat de overeenkomst niet zonder risico zou zijn. Daarin is immers vermeld dat er sprake is van een geldlening en van de verplich¬ting om een even¬tueel tekort na verkoop van de aandelen aan te zuiveren. Hij kon erin vinden dat de overeenkomst mede de aanschaf en op termijn de verkoop van aandelen inhield. De Commissie beschouwt als feit van algemene bekendheid dat beleggen in aandelen gepaard gaat met koersrisico’s zodat zulke beleggingen verlies kunnen meebrengen.
Consument moet derhalve in dit geval worden verweten dat hij, onervaren op het
terrein van beleggen, de overeen¬komsten is aangegaan zonder zich te verdiepen in, en zo nodig te informeren omtrent de precieze aard en potentiële omvang van de daaraan verbon¬den risico’s.
4.5.3 In het vorenstaande ligt besloten dat de Commissie verwerpt de namens Consument opgeworpen stelling dat het tekortschieten van Aangeslotene ten aanzien van voorlichting omtrent specifieke risico’s van het Product meebrengt dat op Consument geen enkele onderzoeksplicht (meer) rustte. Naar het oordeel van de Commissie kan uit de recht¬spraak, anders dan namens Consument is gesteld, niet in algeme¬ne zin worden afgeleid dat tekortschietende informatieverstrekking aan de kant van de aan¬bie¬der van een product of dienst steeds, ongeacht de bijzondere omstandigheden van het geval, meebrengt dat een consument zich op de hem gegeven, ondeugdelijke informatie kan beroepen zonder nog tot enige vorm van eigen onderzoek gehouden te zijn. Gelet op de fei¬te¬lijke gang van zaken en de verhouding tussen partijen, zoals de Commissie die in het onder¬havige geval aannemelijk acht, is het niet in strijd met de redelijkheid dat Aangeslotene Consument tegenwerpt dat hij bij nauwlettende bestudering van het door hem onder¬te¬ken¬de contract had kunnen bemerken dat de overeenkomst niet geheel zonder risico’s zou zijn.
4.5.4 Hierin ligt besloten dat de Commissie Consument niet volgt in zijn stellingen dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gedwaald, dat Aangeslotene bij het sluiten van de overeenkomsten misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, of dat de overeenkomsten aantastbaar zijn wegens misleidende reclame. Tevens ligt in het voorgaande besloten dat de Commissie verwerpt de namens Consument opgeworpen stelling dat Aangeslotene door het aangaan van de overeenkomsten is gaan optreden als een vermo¬gens¬beheerder. In verband met effectentransacties is het ken¬merk van vermogensbeheer dat de beheerder gedurende de overeenkomst telkens dient te beoordelen of bepaalde transacties de overeengekomen doelstelling naderbij kunnen brengen. Effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige vertonen niet dit kenmerkende element van vermogensbeheer.
4.5.5 Aangezien de op een professionele aanbieder van effectendiensten of beleggingsproducten rustende bijzondere zorgplicht er mede toe strekt de particuliere, niet profes¬sionele, wederpartij te behoeden voor diens eigen ondeskundigheid, onachtzaamheid of lichtzinnig¬heid zullen de tekortkomingen van die wederpartij bij de toepassing van art. 6:101 eerste lid BW minder zwaar wegen dan die van die aanbieder.
Naar het oordeel van de Commissie is de tekortkoming die Aangeslotene bij het aangaan van de overeenkomsten heeft vertoond, zoals in het voorgaande vastgesteld en in 4.5.1 samengevat, van zodanige ernst dat zij, de eigen onzorgvuldigheid van Consument niettegenstaande, een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat de laatste ten gevolge van de overeenkomsten heeft ondervonden. Naar het oordeel van de Commissie kan dat nadeel, anders dan Aangeslotene betoogt, niet worden beperkt tot de restschuld. De stelling dat, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) en het daarbij beoordeelde arrest van het Gerechtshof Amsterdam, voor vergoeding van betaalde rente slechts plaats is indien komt vast te staan dat de overeenkomsten een “onaanvaardbaar zware last” op Consument hebben gelegd, doet naar het oordeel van de Commissie geen recht aan de in art. 6:98 BW opgenomen bepaling dat de omvang van toe te rekenen gevolgen mede wordt bepaald door de aard van de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van Aangesloten wordt in dit geval hierdoor gekenmerkt dat zij is tekort geschoten in de zorgvuldigheid die een financiële dienstverlener dient te betrachten teneinde te voorkomen dat haar (potentiële) wederpartij financiële risico’s loopt die niet in overeenstemming zijn met diens verwachtingen en mogelijkheden. Daarom moet voor het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen in dit geval uitgangspunt zijn, zoals in het voorgaande reeds werd overwogen, dat Consument de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan indien de mogelijke consequenties hem naar behoren onder ogen waren gebracht. Daaruit volgt dat ook de rente die Consument uit hoofde van de overeenkomsten heeft betaald tot de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen behoort.
In het hiernavolgende zal de Commissie de omvang van deze schadevergoedingsplicht nader bepalen. Nu de Commissie de klacht op deze grond gedeeltelijk gegrond acht, kent zij geen zelfstandig belang toe aan de stelling van Consument dat een afzonderlijke, schriftelijke overeen¬komst van kredietverlening gesloten had behoren te worden.
Alle overige stellingen die partijen hebben betrokken behoeven, wederom in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen, geen afzonderlijke bespreking meer.
4.5.6 Alle voormelde omstandigheden meewegend, oordeelt de Commissie naar billijkheid dat Aangeslotene in die gevallen waarin de overeenkomst was afgewikkeld toen Consument zijn klacht bij Aangeslotene indiende, zestig procent moet vergoeden van het door Consument geleden nadeel, welk nadeel moet worden begroot op de som van alle beta-
¬lingen welke Consument krachtens de overeenkomst aan Aangeslotene heeft gedaan, vermeerderd met hetgeen hij bij beëindiging van de overeenkomst nog aan Aangeslotene verschuldigd is geworden – de restschuld – en verminderd met bedragen die Consument
uit hoofde van de overeenkomst heeft ontvangen ter zake van dividenden of andere uitkeringen.
4.5.7 Ten aanzien van overeenkomsten waarvan de looptijd nog niet verstreken was op het moment waarop de klacht aan Aangeslotene is voorgelegd, heeft te gelden dat Aangeslotene Consument na ontvangst van diens klacht een aanbod tot onverwijlde beëindiging van de overeenkomst(en) had moeten doen, in afwachting van een nog te nemen beslissing op de stellingen van Consument betreffende vergoeding van zijn schade. Door dit aanbod niet te doen heeft Aangeslotene Consument de meest voor de hand liggende mogelijkheid onthouden zijn schade zoveel mogelijk te beperken. Nu Aangeslotene zodanig aanbod niet heeft gedaan, en aannemelijk is dat Consument na indiening van zijn klacht bij Aangeslotene slechts aan zijn verdere betalingsverplichtingen is blijven voldoen uit beduchtheid voor de gevolgen – zoals een melding aan het Bureau Kredietregistratie – van eenzijdig staken van zijn betalingen, merkt de Commissie alle betalingen die Consument heeft gedaan na het indienen van zijn klacht bij Aangeslotene aan als onverschuldigd gedaan. De Commissie zal daarom bepalen dat deze betalingen volledig worden vergoed, onder aftrek van betalingen ter zake van dividend of anderszins die Aangeslotene na ontvangst van de klacht aan Consument heeft gedaan. Daarbij zal de Commissie ter vermijding van elk misverstand bepalen dat Consument geen enkele aanspraak op de geleaste aandelen meer kan maken. Voor zover Aangeslotene betoogt dat het nog niet beëindigd zijn van de overeenkomst(en) meebrengt dat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja in welke omvang, Consument schade lijdt, wijst de Commissie dat betoog van de hand, reeds omdat de ontwikkeling van aandelenkoersen uitermate onwaar¬schijnlijk maakt dat Consument tenminste zijn investering zal kunnen terugzien.
4.5.8 Het in de voorgaande twee paragrafen overwogene komt erop neer dat Aangeslotene ter zake van een overeenkomst die bij ontvangst van de tot haar gerichte klacht was afgelopen aan Consument moet terugbetalen al hetgeen Consument haar méér heeft voldaan dan veertig procent van het nadeel, zoals in 4.5.6 begroot, of – in geval Consument niet (volledig) aan zijn betalingsverplichtingen krachtens de overeenkomst heeft voldaan – nog slechts betaling mag verlangen van veertig procent van de in 4.5.6 bedoelde som. In geval de overeenkomst nog liep toen Consument zijn klacht aan Aangeslotene voorlegde geldt de in de vorige volzin bedoelde terugbetalingsplicht, respectievelijk beperking in de bevoegdheid nakoming te vorderen, tot dat moment, en dient de Aangeslotene bovendien terug te betalen al hetgeen de Consument haar vanaf dat moment – onverschuldigd – heeft betaald, onder aftrek van eventuele uitkeringen ter zake van dividend of anderszins.
4.5.9 Over het bedrag dat Aangeslotene aldus aan Consument dient te betalen moet rente worden vergoed gelijk aan de wettelijke rente. Deze rente moet worden berekend met ingang van de dag waarop de klacht aan Aangeslotene is voorgelegd of, ten aanzien van betalingen die Aangeslotene nadien nog van Consument heeft ontvangen, vanaf die dag van betaling, telkens tot aan de dag waarop Aangeslotene volledig aan haar in dit bindend advies vastgestelde betalingsverplichting zal hebben voldaan. Voorts dient Aangeslotene aan Consument te vergoeden een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand, die de Commissie naar billijkheid begroot op één punt volgens het Liquidatietarief rechtbanken en hoven, derhalve (het belang van de zaak gelijkgesteld aan het totaal van de lease¬som-men) € 452, alsmede de eigen bijdrage in de kosten van behandeling van dit geschil ad € 50.

5. Beslissing

De Commissie stelt het bindend advies vast dat Aangeslotene binnen één maand na de dag van verzending aan partijen van een afschrift van dit bindend advies aan Consument betaalt een bedrag ter grootte van zestig procent van de in 4.5.6 genoemde som, ter vermeerderen met rente gelijk aan de wettelijke rente ingaande op de dag waarop de klacht bij Aangeslotene werd ingediend tot de dag van algehele voldoening.
Voor zover Consument na het indienen van zijn klacht bij Aangeslotene uit hoofde van de toen nog lopende overeenkomst betalingen is blijven doen, dient Aangeslotene aan Consument boven¬dien te betalen een bedrag gelijk aan het totaal van de na dat moment ontvangen betalingen, te vermeerderen met rente gelijk aan de wettelijke rente ingaande dag waarop de onder¬scheidene betalingen zijn ontvangen tot de dag van algehele voldoening. Het door Aangeslotene te betalen bedrag wordt vermeerderd met een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand van € 452, alsmede de door Consument voldane bijdrage in de kosten van behandeling van dit geschil ad € 50.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.