Uitspraak 2011-91

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 91
d.d. 11 april 2011
(prof. mr M.M. Mendel, voorzitter, mr E.M. Dil – Stork en prof. mr M.L. Hendrikse, leden
en mr S.N.W. Karreman, secretaris)

Samenvatting

Verzekering van een invalide kind – lijfrente aangevraagd. Van een assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat hij aandacht schenkt aan de fiscale aspecten van een dergelijke verzekering. In dit geval echter heeft de Consument zich zelf grondig verdiept in de fiscale aspecten en heeft hij zelf navraag bij de fiscus gedaan omtrent de fiscale aftrekbaarheid van de premie. Niet onbegrijpelijk is dat Aangeslotene onder die omstandigheden zelf geen onderzoek naar de fiscale aftrekmogelijkheden heeft gedaan.

1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– de door partijen met de Ombudsman Financiële Dienstverlening gevoerde correspondentie;
– het verzoek tot geschilbeslechting, ontvangen 23 augustus 2010, waaronder het door Consument ondertekende vragenformulier;
– het antwoord van Aangeslotene d.d. 29 november 2010;
– de repliek van Consument d.d. 11 december 2010;
– de dupliek van Aangeslotene d.d. 10 januari 2011;
– de notitie met bijlage van Consument, uitgereikt tijdens de hierna te noemen zitting van 7 maart 2011.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op maandag 7 maart 2011.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
– Consument heeft eind 2008 ten behoeve van zijn meerderjarige invalide dochter door de bemiddeling van Aangeslotene bij een verzekeraar (hierna: verzekeraar) een lijfrente¬verzekering bij leven aangevraagd gecombineerd met een kapitaaluitkering bij overlijden ten behoeve van de nabestaanden van zijn dochter. De koopsom ad € 30.000,- heeft hij op
23 december 2008 aan verzekeraar voldaan.
– Op 7 december 2008 heeft Consument aan Aangeslotene bericht dat hij binnenkort duidelijkheid wilde verkrijgen ten aanzien van het oordeel van de fiscus omtrent fiscale aftrekbaarheid van de koopsom, en op 10 december 2008 heeft hij aan Aangeslotene bericht dat hij de fiscus had gevraagd om akkoord te gaan met deze aftrekbaarheid.
– Blijkens een chronologisch overzicht dat Consument met een brief van 31 maart 2010 aan de Ombudsman heeft gezonden, heeft Consument op 9 december 2008 een brief aan de fiscus toegezonden waarbij de offerte van verzekeraar was bijgevoegd.
– Op 16 december 2008 heeft Consument aan Aangeslotene bericht dat hij mondeling van de fiscus had vernomen dat deze instemt met de fiscale aftrek van een in dat jaar te storten koopsom voor een lijfrenteverzekering ten behoeve van zijn dochter en heeft hij Aangeslotene verzocht om een lijfrenteverzekering bij leven ten behoeve van zijn dochter gecombineerd met een kapitaaluitkering bij overlijden ten behoeve van de nabestaanden van zijn dochter bij verzekeraar tot stand te doen komen.
– In een brief van 12 januari 2009 heeft de Belastingdienst aan Consument bericht dat hij akkoord gaat met de aftrek van het bedrag van € 30.000,- onder enkele in de brief genoemde voorwaarden.
– Op 23 januari 2009 heeft Consument via Aangeslotene van verzekeraar vernomen dat de aangevraagde verzekering fiscaal niet is toegestaan. Op 5 februari 2009 heeft verzekeraar door de bemiddeling van Aangeslotene aan Consument een offerte uitgebracht voor een fiscaal wel toegestane verzekering. Consument heeft deze offerte, als te ongunstig voor zichzelf dan wel zijn dochter, niet aanvaard. Vervolgens heeft verzekeraar de koopsom ad
€ 30.000,- vermeerderd met rente aan Consument terugbetaald.

3. Geschil

3.1 Consument vordert blijkens zijn ter zitting uitgereikte notitie: een bedrag van
€ 3.611,85 (met name wegens minder belastingvoordeel, minder zorgtoeslag en minder tegemoetkoming buitengewone uitgaven).

3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
– Aangeslotene heeft bij de Ombudsman aangevoerd dat Consument zich niet binnen de in het Reglement van de Ombudsman gestelde termijn van drie maanden na de afwijzing van de aansprakelijkheid, en dus te laat, bij de Ombudsman heeft beklaagd. In de brief van 14 mei 2009 waarbij de aansprakelijkheid werd afgewezen, is Consument echter niet erop gewezen dat een beroepstermijn van drie maanden gold. Op grond van zijn Reglement heeft de Ombudsman de kwestie dan ook terecht in behandeling genomen.
– Op 21 november 2008 heeft Consument met Aangeslotene afgesproken dat deze bij een aantal verzekeraars offertes zou aanvragen voor een invalide kind – lijfrente.
– Op 5 december 2008 heeft Consument zes offertes ontvangen, waarbij Aangeslotene uitdrukkelijk – en naar later is gebleken, ten onrechte – verklaarde dat deze alle betrekking hadden op een invalide kind – lijfrente. Daarom is Aangeslotene aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid wordt niet weggenomen door de latere contacten van Consument met de fiscus.
– Op 22 december 2008 heeft Consument een aanvraag voor een verzekering bij verzekeraar ondertekend, welke qua constructie niet afweek van de eerder door Aangeslotene uitgebrachte offertes.
– Pas op 23 januari 2009 vernam Consument van Aangeslotene dat de bij verzekeraar aangevraagde verzekering toch niet aan de fiscale voorwaarden voor invalide kind – lijfrenteverzekering voldeed. Consument kon toen niet meer de beoogde verzekering met behoud van de fiscale aftrekmogelijkheid voor 2008 elders onderbrengen.

3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
– Aangeslotene heeft al bij de Ombudsman erop gewezen dat Consument zich niet binnen de in het Reglement van de Ombudsman gestelde termijn van drie maanden na de afwijzing van de aansprakelijkheid, en dus te laat, bij de Ombudsman heeft beklaagd. Aangeslotene heeft haar aansprakelijkheid op 14 mei 2009 afgewezen (Commissie: blijkens haar brief van december 2009 aan de Ombudsman) en Consument heeft zich pas in november 2009 tot de Ombudsman gewend.
– Consument heeft in zijn aan de Ombudsman verstrekte overzicht vermeld dat hij op
9 december 2008 een brief aan de fiscus heeft gezonden met als bijlage de offerte van verzekeraar. In het overzicht geeft Consument expliciet aan dat hij de fiscus heeft gevraagd of hij rekening mocht houden met een fiscale aftrekpost in 2008 van € 30.000,-.
Aangeslotene heeft geen kopie van de brief van 9 december 2008 ontvangen. Op
10 december 2008 heeft Consument aan Aangeslotene bericht dat hij de fiscus had gevraagd om akkoord te gaan met de fiscale aftrekpost. Gezien het feit dat hij de offerte van verzekeraar heeft meegezonden aan de fiscus, is aannemelijk dat Consument gevraagd heeft naar de aftrekbaarheid van de koopsom.

– Op 16 december 2008 heeft Consument bericht dat hij mondeling van de fiscus had vernomen dat deze instemt met de fiscale aftrek. Aangeslotene mocht er dan ook van uitgaan dat de bij verzekeraar af te sluiten verzekering geen probleem was. Feitelijk ook was Aangeslotene buiten spel gezet door de actie van Consument richting de fiscus. Consument heeft zelf een gedegen onderzoek naar de fiscale aftrekbaarheid gedaan. Als Consument mondelinge mededelingen van de fiscus niet goed heeft begrepen komt dat voor rekening van Consument zelf.
– Consument heeft in 2008 de koopsom overgemaakt aan verzekeraar. Toen bleek dat de door Consument gewenste constructie niet mogelijk was, heeft verzekeraar hem een andere optie geboden, waardoor hij de fiscale aftrek alsnog kon realiseren. Consument heeft van deze optie echter geen gebruik gemaakt en heeft de betaalde koopsom teruggevraagd. De door Consument gestelde schade is dan ook gevolg van zijn eigen handelen.

4. Zitting

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.
– Aangeslotene heeft daarbij haar standpunt verlaten dat Consument zich niet binnen de in het Reglement van de Ombudsman gestelde termijn van drie maanden na de afwijzing van de aansprakelijkheid, en dus te laat, bij de Ombudsman heeft beklaagd. Dit nadat de Commissie Aangeslotene erop had gewezen dat artikel 5 b van het Reglement van de Ombudsman voorschrijft dat de Aangeslotene bij het kenbaar maken van haar definitieve standpunt aan de Consument deze moet wijzen op de mogelijkheid om het geschil binnen drie maanden aan de Ombudsman voor te leggen. Consument is niet door Aangeslotene erop gewezen dat voor hem gedurende drie maanden die mogelijkheid openstond.
– Consument heeft nog aangegeven dat hij van Aangeslotene had vernomen dat de op
5 december 2008 uitgebrachte offertes alle betrekking hadden op een invalide kind – lijfrente. Daarom heeft hij aan de fiscus niet meer gevraagd of de geoffreerde verzekerings¬vorm voldeed. Aan de fiscus vroeg hij slechts of zijn dochter in fiscale zin is aan te merken als invalide kind en of niet sprake is van een bovenmatige lijfrentevoorziening. Wel zond hij met zijn brief van 9 december 2008 aan de fiscus de hem uitgebrachte offerte van verzekeraar. Deze brief heeft hij wegens de privacy van zijn dochter niet aan Aangeslotene en aan de Commissie doen toekomen. Zo nodig is hij bereid dat alsnog te doen, na het weglakken van de privacygevoelige tekstgedeelten.

5. Beoordeling

5.1 Als uitgangspunt moet worden genomen dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Zie r.o. 3.4.1 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375.
Dit uitgangspunt brengt mee dat hij bij het aanvragen van een lijfrenteverzekering aandacht schenkt aan de aan een dergelijke verzekering verbonden fiscale aspecten, waaronder ook de al dan niet fiscale aftrekbaarheid van de premie of koopsom van een dergelijke verzekering, en de condities waaronder die aftrek al dan niet is toegestaan.

5.2 In het onderhavige geval echter heeft Consument op 7 december 2008 aan Aangeslotene bericht dat hij binnenkort duidelijkheid wilde verkrijgen ten aanzien van het oordeel van de fiscus omtrent fiscale aftrekbaarheid van de koopsom en heeft hij haar op
10 december 2008 meegedeeld dat hij aan de fiscus had gevraagd om akkoord te gaan met fiscale aftrekbaarheid van de koopsom. Consument heeft daartoe op 9 december 2008 een brief aan de fiscus gezonden, waarbij de offerte van verzekeraar was bijgevoegd. Vervolgens heeft Consument op 16 december 2008 aan Aangeslotene bericht dat hij mondeling van de fiscus had vernomen dat deze instemt met de fiscale aftrek van een in dat jaar te storten koopsom voor een lijfrenteverzekering ten behoeve van zijn dochter en heeft hij Aangeslotene verzocht om een lijfrenteverzekering bij leven ten behoeve van zijn dochter gecombineerd met een kapitaaluitkering bij overlijden ten behoeve van de nabestaanden van zijn dochter bij verzekeraar tot stand te doen komen.

5.3 Blijkens het hierboven onder 2 reeds genoemde chronologisch overzicht, onder
09-12-2008, 10-12-2008 en 16-12-2008, heeft Consument, als gezegd met meezending van de offerte van verzekeraar, de fiscus schriftelijk verzocht akkoord te gaan met de in 5.2 bedoelde fiscale aftrekpost van 30.000 euro, en Aangeslotene daarvan mededeling gedaan. Het verzoek van Consument aan de fiscus had dus niet alleen betrekking op de vraag of de dochter van Consument qua (mate van) invaliditeit wel voldeed aan de fiscale criteria dienaangaande, zoals Consument suggereert onder punt 5 van zijn op 6 november 2009 bij de Ombudsman ingediende vragenformulier.

5.4 Onder deze omstandigheden, en ook gelet op de uitvoerige gedachtewisseling tussen Consument en Aangeslotene waaruit naar voren komt dat hij zich in de financiële en met name fiscale aspecten in verband met zijn invalide zoon en dochter grondig heeft verdiept, is de Commissie van oordeel dat niet onbegrijpelijk is dat Aangeslotene, na de hierboven onder 5.2 en 5.3 vermelde berichten omtrent zijn contacten met de fiscus waaronder het uiteindelijke bericht dat deze instemde met fiscale aftrek, zelf daarnaar geen onderzoek heeft gedaan. Onder de geschetste omstandigheden van het geval acht de Commissie dan ook onvoldoende gronden aanwezig om de vordering van Consument toe te wijzen.

6. Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.