Uitspraak 2015-071 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2015-071 d.d.
5 maart 2015
(mr. J.S.W. Holtrop, voorzitter, drs. L.B. Lauwaars RA en dr. B.C. de Vries, leden en mr. I.M.L. Venker, secretaris)

Consument,

tegen

TAF B.V., gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen Aangeslotene.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het door Consument ondertekende vragenformulier met bijlagen, ontvangen op 29 april 2014;
– de brief met bijlagen van Consument van 30 mei 2014;
– de door Consument ondertekende medische machtiging;
– het verweerschrift van Aangeslotene;
– de repliek van Consument;
– de dupliek van Aangeslotene.

2. Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.
Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van het geschil geleid. Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.
De Commissie zal op verzoek van partijen onder verwijzing naar artikel 37 lid 7 (oud) van haar Reglement uitspraak doen op basis van de in haar bezit zijnde stukken.

3. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
3.1. Consument heeft bij Aangeslotene, de administrateur en vertegenwoordiger van de verzekeraar, een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten met ingangsdatum
1 juni 2008. De toepasselijke voorwaarden volgens het polisblad van 15 mei 2008 zijn
GF 04-2007. Het verzekerd maandbedrag is € 1.750,-.
3.2. Bij brief van 9 juli 2008 heeft Aangeslotene Consument meegedeeld dat de verzekering is ondergebracht bij een andere verzekeraar. Volgens het nieuwe polisblad van 3 juni 2008 zijn de voorwaarden ZP 06-2008 toepasselijk.
3.3. Consument heeft zich met een schadeaangifteformulier, getekend op 7 november 2010, arbeidsongeschikt gemeld. Zij heeft op het formulier vermeld dat zij op 1 juli 2010 ziek is geworden, op 22 juli 2010 voor het eerst een arts heeft geraadpleegd en op 1 augustus 2010 voor het laatst heeft gewerkt. Zij heeft verder vermeld dat zij in behandeling is bij een fysiotherapeut en neuroloog en dat de diagnose ‘nekhernia’ is gesteld. Consument heeft haar klachten omschreven als: “rugklachten, nekklachten, hoofdpijn, uitval + doof gevoel rechterarm”. Over de werkhervatting heeft Consument gemeld dat zij haar werkzaamheden gedeeltelijk heeft hervat en een variabel aantal uur per week werkt.
3.4. Bij brief van 22 november 2010 heeft Aangeslotene de claim afgewezen omdat Consument niet geheel arbeidsongeschikt is. Aangeslotene heeft zich daarbij beroepen op artikel 3 van de polisvoorwaarden model QL-GF 06-08 waarin is bepaald dat recht op uitkering bestaat indien de verzekerde door ziekte in het geheel niet in staat is om het eigen werk te verrichten.
3.5. In april 2011 heeft Consument Aangeslotene meegedeeld dat zij als gevolg van verergering van de klachten niet meer in staat is om te werken.
3.6. Aangeslotene heeft Consument bij brief van 4 augustus 2011 bericht dat zij met ingang van 26 maart 2011 recht heeft op uitkering.
3.7. Naar aanleiding van een gesprek tussen Consument en de verzekeringsarts op
13 december 2012 heeft Aangeslotene nieuwe medische informatie opgevraagd bij de behandelend artsen en therapeuten van Consument. Aangeslotene heeft Consument bij brief van 26 april 2013 meegedeeld dat de uitkering aan Consument onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering per 1 maart 2013 is beëindigd omdat de huidige klachten zoals die bij de herbeoordeling zijn gebleken, namelijk chronische vermoeidheid en chronische pijnstoornis, geen direct medisch verband houden met de aandoening die Consument bij aanvang had geclaimd (nekhernia). Op grond van artikel 3 van de voorwaarden model QL GF 06-2008, waarin is bepaald dat per schadeclaim slechts voor één specifieke ziekte een beroep op de verzekering kan worden gedaan, heeft Consument geen recht meer op uitkering. De aandoeningen zijn overigens, op grond van art. 18 van die voorwaarden, van dekking uitgesloten, aldus Aangeslotene.
3.8. Nadat Consument Aangeslotene erop heeft gewezen dat Aangeslotene in haar brief van
26 april 2013 naar andere voorwaarden verwijst dan volgens het polisblad toepasselijk zijn, zijn Consument en Aangeslotene overeen gekomen dat de claim per 1 maart 2013 zou worden beoordeeld op grond van de voorwaarden model QL ZP 06-2008 (hierna: de voorwaarden) en dat er een herbeoordeling zou plaatsvinden.
3.9. In de voorwaarden model QL ZP 06-2008 is bepaald:

“1. DEFINITIES
(…)
Medisch objectiveerbaar:
Een door de verzekerde geclaimde ziekte, aandoening of letsel moet medisch objectiveerbaar zijn. Bij de beoordeling van een ziekte, aandoening of letsel laat de verzekeraar zich adviseren door onafhankelijke geneeskundige adviseurs. (…)
5. DEKKING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID
(…)
5.2 Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door de gevolgen van een lichamelijke ziekte en/of ongeval ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden. Deze lichamelijke ziekte of aandoening is medisch objectiveerbaar en aangevangen tijdens de looptijd van de verzekering;
5.3 Aanvullend op het gestelde hiervoor zijn de volgende psychiatrische aandoeningen verzekerd: (…) angst- en depressieve stoornissen met een GAF-score van minder dan 50 zoals gespecificeerd binnen de DSM-IV TR of een mengvorm van meerdere van deze ziektebeelden. Deze psychiatrische aandoeningen dienen definitief gediagnosticeerd te zijn binnen de DSM-IV TR en dienen hun oorzaak te hebben in de periode na de ingangsdatum van deze verzekering;
(…).
6. RECHT OP UITKERING
6.1 Het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid, conform artikel 5, bestaat gedurende de eerste twee ziektejaren (de eigen risicoperiode van 30 of 365 dagen daarin meegerekend), indien er sprake is van arbeidsongeschiktheid waarbij de verzekerde door ziekte of een ongeval niet in staat is om voor tenminste 35% de eigen werkzaamheden te verrichten. Zolang de verzekerde niet in staat is om de eigen werkzaamheden volledig, dit wil zeggen 80% of meer, te hervatten, behoudt de verzekerde het recht op uitkering. Zodra de verzekerde volledig (80 % of meer) de eigen werkzaamheden hervat, vervalt het recht op uitkering.
(…)
10. ALGEMENE UITSLUITINGEN
Voor deze verzekering geldt dat er geen recht op uitkering bestaat voor:
(…)
b. Onverminderd het bepaalde in lid a, een ziekte, aandoening, gebrek en/of letsel waarvan de verzekerde op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn op de ingangsdatum van deze verzekering. Voor ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) en/of letsel(s) die zich vóór aanvang van de verzekering al geopenbaard hebben is enkel sprake van dekking indien uit het medisch dossier van verzekerde blijkt dat verzekerde volledig is hersteld van de ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) of letsel(s) en dat gedurende 24 maanden voor de ingangsdatum van deze verzekering er geen openbaring en/of recidive van deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) of letsel(s) heeft plaatsgehad en verzekerde gedurende deze periode voor deze ziekte(n), aandoening(en), gebrek(en) of letsel(s) geen enkele vorm van (na) controle of (na) behandeling heeft gehad of had moeten hebben;
(…).”
3.10. Bij brief van 12 juli 2013 heeft Aangeslotene Consument bericht dat zij, op grond van de inmiddels uitgevoerde herbeoordeling, haar standpunt ten aanzien van de dekking handhaaft. Aangeslotene heeft in die brief toegelicht dat de uitkering is beëindigd omdat Consument sinds haar 16e al bekend is met rugklachten die waarschijnlijk berusten op de ziekte van Scheuermann en die klachten in juli 2010 weer zijn gaan opspelen en dat de röntgenfoto’s van de onderrug die in 2006 zijn gemaakt de latere rugklachten afdoende verklaren. De oorzaak van de klachten is gelegen in de degeneratieve afwijkingen aan de halswervelkolom. Hieruit volgt, aldus Aangeslotene, de conclusie dat de rug-, nek en schouderklachten reeds bestonden voor ingangsdatum van de verzekering. Ten aanzien van de acute psychische klachten van Consument heeft Aangeslotene het standpunt ingenomen dat hiervoor op grond van artikel 5.3 van de voorwaarden geen dekking bestaat. Aangeslotene heeft Consument tot slot bericht dat zij in de periode van 26 maart 2011 tot en met 28 februari 2014 ten onrechte uitkering had verstrekt ter hoogte van € 40.588,71 en dat zij dit bedrag coulancehalve niet van Consument zou terug vorderen.
3.11. Naar aanleiding van het oordeel van de Ombudsman Financiële Dienstverlening is in opdracht van Aangeslotene opnieuw orthopedische expertise uitgevoerd. De orthopedisch chirurg heeft Consument in het kader van dit onderzoek op 18 maart 2014 gezien. Hij heeft in zijn rapportage van 28 april 2014 uit de aanvraagbrief van Aangeslotene geciteerd:
“Per 1 augustus 2010 meldde verzekerde zich arbeidsongeschikt op basis van een nekhernia. Zie verder bijgesloten medische stukken.
Op basis van de huidige toestand dient de medisch adviseur van de verzekeraar nu de eventueel aanwezige beperkingen voor het verrichten van arbeid, ALD en hobby’s te beoordelen, zodat de arbeidsdeskundige de mate van arbeidsongeschiktheid kan vaststellen.”
De orthopedisch chirurg heeft in een samenvatting van de medische verslaglegging vermeld dat bij het onderzoek in 2006 in verband met een letsel geen ernstige afwijkingen zijn gevonden en dat de door Consument bezochte neuroloog in zijn brief van
7 december 2010 als conclusie heeft vermeld dat sprake is van ‘cervicaal syndroom vanaf augustus 2010 rechts’.
In de rapportage staat verder, voor zover relevant, het volgende:
“Samenvatting
De nu 47-jarige vrouw wordt onderzocht in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering met vooral last van de cervicale wervelkolom en de schoudergordel beiderzijds en een dove arm rechts. Hierdoor geeft [Consument] aan hierdoor niet te kunnen werken.
De klacht van de cervicale wervelkolom lijkt het beste samen te vatten als pijn in de nek, het hoofd niet vast kunnen houden, een stijve nek en niet goed kunnen draaien, met een dove arm rechts met verstoorde tastzin in de hand. Tevens noemt [Consument] stijfheid in de rug en in de heupen.”
Conclusie:
1. Cervicale klachten door degeneratieve veranderingen segment C5-C6-C7 met enige functiebeperkingen en onbegrepen doofheid c.q. tastzingevoelsstoornis van de rechter arm en hand waarbij meerdere neurologen en de neurochirurg, inclusief MRI-onderzoek, geen radiculaire pathologie hebben vastgesteld.
2. Schouderklachten beiderzijds zonder afwijkingen.
3. Lage rugklachten zonder afwijkingen.
4. Kyfoscoliose van de wervelkolom met loodverschuiving naar links met thoracale stijfheid en tevens enigszins beperkte thoraxexcursie.

Beantwoording van de vragen
(…)
3 Van wanneer dateren deze klachten?
Zie boven. [Consument] geeft aan dat deze klachten vanaf 2010 bestaan hetgeen ook overeenkomt met de gegevens uit de bijgestuurde medische informative. Opvallend is dat er geen medische informative binnen het dossier bestaat van voor 2010.
4 Kunt u zo uitgebreid mogelijk ingaan op de aard van de nekklachten en aangeven of deze klachten indirect dan wel direct in verband staan met de reeds voor ingangsdatum van de polis
(1 juni 2008) bestaande problematiek van de wervelkolom?
De nekklachten zijn in mijn rapport uitvoerig beschreven. In de anamnese vertelt [Consument] dat ze vanaf 2011 last heeft van de nek. Uit de correspondentie blijkt dat de huisarts op 20 oktober 2010 schrijft over de nek- en armklachten. Tevens is door mij vastgesteld dat er geen correspondentie aan mij is geleverd/is genoemd van voor 2010.”
3.12. Bij brief van 26 mei 2014 heeft Aangeslotene Consument, voor zover relevant, bericht:
“Uit het dossier blijkt verder dat de revalidatiearts (…) aangeeft dat u al vanaf uw 16e/17e levensjaar last heeft van uw nek en rug. Ook in uw e-mail aan het Kifid heeft u aangegeven vóór de ingangsdatum van de polis (juni 2008) wel eens last te hebben gehad aan uw nek en rug. Dit komt ook overeen met de aard en de ernst van de gevonden afwijkingen aan de halswervelkolom. In de jeugd zullen de nekklachten meer gerelateerd zijn geweest aan de problematiek van de bovenrug, in latere jaren staan de degeneratieve afwijkingen aan de nek waarschijnlijk meer op de voorgrond. Gezien de ernst van de afwijkingen op de röntgenfoto’s van de nek moeten deze afwijkingen al jaren hebben bestaan toen u in 2010 bij de specialist aangaf dat er sprake was van een verergering.
Voor wat betreft de nekklachten handhaven wij dan ook ons standpunt dat de klachten zijn ontstaan vóór de ingangsdatum van de verzekering, zodat u op grond van artikel 5.2 en 10 sub b van polisvoorwaarden QL ZP 06-2008 geen recht heeft op een uitkering.
Aan de schouders worden bij de expertise geen afwijkingen vastgesteld en ook ten aanzien van de beperkingen worden uitsluitend beperkingen van de halswervelkolom en bovenrug vastgesteld. Voor die beperkingen geldt echter dat deze al in het verleden aanwezig waren en om die reden niet onder de dekking van deze verzekering vallen (zoals door de Ombudsman is bevestigd). Voor de schouders geldt dat de klachten niet leiden tot medisch objectiveerbare beperkingen voor arbeid zoals is vereist op grond van artikel 5.2 en 6.1 van de polisvoorwaarden. Ook voor de schouderklachten heeft u dus geen recht op een uitkering.”

4. De vordering en grondslagen

4.1. Consument vordert uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering
4.2. Deze vordering steunt kort en zakelijk op de volgende grondslagen:
– De nek- en rugklachten als gevolg waarvan Consument arbeidsongeschikt is geworden zijn in 2010 ontstaan, na het aangaan van de verzekering. Voor de ingangsdatum ondervond ze geen klachten, althans niet meer dan de gemiddelde mens. De klachten die ze toen ondervond waren voorbijgaand en van dien aard dat ze daardoor geen belemmeringen ondervond en staan ook niet in verband met klachten waardoor zij arbeidsongeschikt is geworden. Het actieve leven dat ze leidde voordat zij in 2010 arbeidsongeschikt werd, is thans niet meer mogelijk.
– De klachten zijn het gevolg van slijtage en zijn daarmee medisch objectiveerbaar.
– De rug- en schouderklachten die Consument op 16-jarige leeftijd ondervond zijn verholpen door een operatie en niet teruggekomen.
– In 2006 is een röntgenfoto gemaakt van een pijnlijke plek in de schouder als gevolg van een val van de fiets op 12-jarige leeftijd. Deze klachten hebben niets te maken met de klachten die in 2010 zijn ontstaan en waardoor Consument arbeidsongeschikt werd.
– Consument heeft op advies van Aangeslotene gesprekken met een psychotherapeut gehad terwijl zij geen psychische klachten had.
– Consument is niet opgeroepen voor de herbeoordeling op basis waarvan Aangeslotene de uitkering heeft beëindigd, zodat zij geen uitleg en toelichting heeft kunnen geven.
4.3. Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
– De uitkering is beëindigd per maart 2013 toen uit medische informatie bleek dat Consument geen recht meer op uitkering had.
– De nekklachten bestonden al vóór de ingangsdatum van de verzekering. Dit is gebleken uit het onderzoek van de expertiserend arts. De nekklachten zijn veroorzaakt door degeneratieve afwijkingen aan de halswervelkolom. Consument heeft vanaf haar 16e/17e al last van nekklachten en in een e-mail aan de Ombudsman heeft zij verklaard dat zij vóór de ingangsdatum van de verzekering wel eens last had van haar nek en rug. Uit de ernst van de afwijkingen zoals die is gebleken uit de röntgenfoto’s blijkt dat deze afwijkingen al jaren bestonden toen Consument in 2010 een specialist bezocht voor verergering van die klachten. Ook de rugklachten bestonden vóór de ingangsdatum van de verzekering. Op grond van art. 5.2 en 10 sub b van de polisvoorwaarden bestaat daarom geen recht op uitkering.
– De schouderklachten van Consument leiden niet tot medisch objectiveerbare beperkingen in de zin van art. 5.2 en 6.1 van de voorwaarden.
– Consument is voor de herbeoordeling op 18 maart 2014 door een expertiserend arts gezien. Op basis van de door deze arts uitgebrachte rapportage is door een medisch adviseur advies uitgebracht.
– Consument heeft in december 2012, in een gesprek met de verzekeringsarts, aangegeven dat zij niet kon werken door een combinatie van nekbeperkingen en mogelijk psychische klachten. Voor de claim is dit evenwel niet relevant omdat de psychische klachten buiten beschouwing zijn gelaten.

5. Beoordeling

5.1. Consument heeft bij Aangeslotene gemeld dat zij per 1 juli 2010 arbeidsongeschikt is door nekhernia en zij heeft in het schadeaangifteformulier gemeld dat zij last had van rugklachten, nekklachten, hoofdpijn en uitval en een doof gevoel in de rechterarm. Vanaf 26 maart 2011, toen Consument geheel arbeidsongeschikt was, heeft Aangeslotene maandelijks een bedrag van € 1.750,- aan Consument uitgekeerd. Aangeslotene heeft de uitkering per 1 maart 2013 beëindigd met een beroep op art. 5.2 en de uitsluiting in art. 10 onder b van de voorwaarden.
5.2. De Commissie stelt vast dat de onder 3.9 geciteerde artikelen 5.2 en 10, aanhef en onder b, van de voorwaarden met een beroep waarop Aangeslotene stelt dat Consument geen recht meer heeft op uitkering, tezamen niet eenduidig zijn. Gelet op die onduidelijkheid, brengt een contra proferentemuitleg mee dat toepassing van artikel 10, aanhef en onder b, als de voor de bewijspositie van Consument meest gunstige bepaling, van de voorwaarden prevaleert. Een bepaling als opgenomen in artikel 10, aanhef onder b, is ook gebruikelijk bij verzekeringen als de onderhavige. Daarmee is aan de orde de vraag of Consument op de ingangsdatum van de verzekering, 1 juni 2008, op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de ziekte, aandoening, gebrek of het letsel waardoor zij arbeidsongeschikt is geraakt. Het ligt op de weg van Aangeslotene, die zich op deze uitsluiting in art. 10, aanhef en onder b, beroept, om de daarvoor benodigde feiten te stellen en zo nodig te bewijzen.
5.3. Aangeslotene heeft, onder meer onder verwijzing naar een brief van een neuroloog van
26 maart 2013, waarin staat dat Consument vanaf haar 16e rug- en nekklachten had en dat de klachten in 2010 zijn verergerd, aangevoerd dat de klachten vóór ingangsdatum van de verzekering zijn ontstaan. Vooropstaat dat voor een geslaagd beroep op art. 10, aanhef en onder b, van de verzekeringsvoorwaarden niet doorslaggevend is of Consument op
1 juni 2008 op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van bepaalde klachten: vereist is dat zij op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de aandoening waardoor haar arbeidsongeschiktheid werd veroorzaakt (vgl. Commissie van Beroep 2012-02, r.o. 4.1.3).
5.4. De orthopedisch chirurg heeft in zijn rapport van 28 april 2014, in antwoord op de door Aangeslotene gestelde vraag naar de aard van de nekklachten en het verband met de voor de ingangsdatum van de polis bestaande problematiek van de wervelkolom, vastgesteld dat Consument vanaf 2011 last heeft van de nek en dat de huisarts op 20 oktober 2010 schrijft over nekklachten bij Consument. Verder heeft de chirurg vastgesteld dat geen correspondentie aan hem is geleverd/is genoemd van voor 2010. Op basis hiervan kan de Commissie aannemen dat Consument vanaf 2010 nekklachten had en zich daarvoor ook toen tot een (huis)arts heeft gewend. Uit het medisch dossier van Consument blijkt, zoals ook de orthopedisch chirurg in het rapport van 28 april 2014 heeft benoemd, dat sprake was van een duidelijke en ernstige degeneratieve afwijking aan de halswervelkolom die wijst op een nekhernia, dat de door Consument ervaren klachten en pijn ook bij dit beeld passen en dat door haar behandelend neuroloog een operatie voor nekhernia is overwogen en geadviseerd. Hoewel kan worden aangenomen dat de bij Consument vastgestelde slijtage gedurende een langere periode is ontstaan, kan op basis van de medische gegevens en het rapport van de orthopedisch chirurg niet worden aangenomen dat Consument reeds vóór 1 juni 2008 hiermee bekend had moeten zijn omdat zij vóór 2010 geen noemenswaardige klachten had. Gelet hierop komt de Commissie tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Consument met de ziekte of aandoening die tot de arbeidsongeschiktheid heeft geleid, op de ingangsdatum van 1 juni 2008 bekend was of had behoren te zijn.
5.5. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het beroep van Aangeslotene op de dekkingsuitsluiting genoemd in artikel 10, aanhef en onder b, van de polisvoorwaarden niet opgaat en dat Aangeslotene de uitkering met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2013 en vermeerderd met wettelijke rente, dient te hervatten. Tevens dient Aangeslotene aan Consument te vergoeden de door haar betaalde eigen bijdrage aan de behandeling van deze klacht van € 50,-.

6. Beslissing

De Commissie bepaalt bij bindend advies dat Aangeslotene binnen een termijn van twee weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd,
– met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2013 aan Consument de uitkering overeenkomstig de polisvoorwaarden dient te hervatten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van iedere uitkeringstermijn tot de datum van voldoening van die termijn;
– indien en voor zover tot de datum van deze uitspraak geen herbeoordelingen van de mate van arbeidsongeschiktheid van Consument hebben plaatsgevonden, de nadelige gevolgen daarvan voor rekening van Aangeslotene dienen te blijven en niet op Consument mogen worden afgewenteld; en
– aan Consument diens eigen bijdrage aan de behandeling van deze klacht, zijnde
€ 50,-, vergoedt.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/wie-behandelt-mijn-klacht-1/4#stappen-plan.