Uitspraak 2016-408

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening
Klacht ontvangen op : 7 juli 2015
Ingediend door : De heer P. van Mensch, wonende te Huizen, verder te noemen
Consument
Tegen : Acadium Bastion B.V., gevestigd te Rotterdam, verder te noemen
Tussenpersoon
Datum uitspraak : 5 september 2016
Dossiernummer : 15.02890
Aard uitspraak : Niet-bindend advies
1. Procesverloop
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende
stukken:
• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van Tussenpersoon;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van Tussenpersoon;
• de verklaring van Consument met diens keuze voor niet-bindend advies;
• de nadere akte van Consument van 22 februari 2016 na hoorzitting met onder meer
een berekening van de schade door de financieel deskundige van Consument.
Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 12 januari 2016. Daar zijn verschenen:
zijdens Consument:
• Consument in persoon;
• de heer H. Ruseler;
• mevrouw mr. M.J. Kikkert, advocaat.
namens Tussenpersoon:
• de heer W.A.H.M. Rikkers, hypotheekadviseur;
• de heer R. de Groot, teamleider hypotheken relatiebeheer;
• de heer mr. V. Neering, advocaat
Na de hoorzitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld om met elkaar in gesprek te gaan en
over en weer een nadere akte te nemen. Enkel van Consument is de hiervoor genoemde
nadere akte van 22 februari 2016 met berekening van de schade ontvangen.
De Commissie stelt vast dat Consument heeft gekozen voor een niet-bindend advies. De
uitspraak is daardoor niet-bindend.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument heeft zich in 2004 tot Tussenpersoon gewend in verband met advies voor
de financiering van de aankoop van een woning van € 750.000,-. Aan eigen middelen
had Consument een vermogen van € 355.000,-.
2.2 De vrijstelling voor kapitaalverzekeringen was in 2004 € 137.500,- per persoon. Voor
Consument en zijn echtgenote was er sprake van een dubbele vrijstelling, in totaal
derhalve € 275.000,- Uitgaande van een indexatie van 2,20% per jaar in 2004 heeft
Tussenpersoon berekend dat bij een looptijd van 30 jaar het maximaal te sluiten
kapitaal ongeveer € 525.000,- zou bedragen.
2.3 Op 25 maart 2004 heeft Tussenpersoon namens de financier aan Consument een
offerte uitgebracht. Op basis van de offerte is de volgende financiering tot stand
gekomen:
– een reeds bestaande spaarhypotheek van € 147.000,- met een looptijd van
1994 – 2018.
– een spaarhypotheek van € 378.000,- met een looptijd van 2004 – 2034;
– een aflossingsvrije hypothecaire lening van € 46.500,-
2.4 Van het eigen vermogen van Consument heeft hij een bedrag van € 160.388,57
aangewend voor de premiedepots voor de spaarpolissen en heeft hij een bedrag van
€ 178.500,- voor aankoop van de woning gebruikt.
2.5 Bij de financiering van de woning is geen rekening gehouden met twee reeds bestaande
kapitaalverzekeringen van Consument die eveneens onder het vrijstellingsregime KEW
vallen. Eén verzekering met een looptijd van 1996 – 2011 met een in 2004 verwachte
uitkering bij einde looptijd van € 45.000,- en één verzekering met een looptijd van
1996 – 2016 met een in 2004 verwachte uitkering bij einde looptijd van eveneens
€ 45.000,-.
2.6 In 2015 is er contact geweest tussen Consument en Tussenpersoon in verband met
een adviesvraag over de mogelijkheden van financiering van vakantiewoningen. De
financiering van de woning is daarbij ter sprake gekomen. Tussenpersoon heeft
Consument op 3 maart 215 als volgt gemaild.
Aandachtspunt voor de toekomst is het belastingvrij sparen wat u ondermeer
doet met meerdere polissen, waarvan via ons intermediair drie polissen in box 3
en één, de grootste van € 378.000,=, in box 1. Zoals het er nu naar uit ziet zal u
de vrijstelling voor belastingvrij sparen gaan overtreffen. Verstandig om in 2018,
en in ieder geval in 2024, ons hier verder in te verdiepen
2.7 Consument heeft daarop niet tot 2018 willen wachten en het mogelijke probleem van
een fiscale naheffing bij overlijden voor 2034 of bij in leven zijn bij afloop van de
spaarverzekering in 2034 meteen willen oplossen. Partijen zijn daarover in gesprek
gegaan maar dat heeft evenwel niet tot een oplossing geleid.
3. Vordering, klacht en verweer
Vordering Consument
3.1 Consument vordert:
– van Tussenpersoon compensatie voor het afdekken van het risico van een fiscale
naheffing in het geval hij voor het einde van de looptijd van de spaarhypotheek in
2034 zou overlijden, door Consument in de nadere akte begroot op € 5.806,20;
– van Tussenpersoon compensatie voor de fiscale naheffing bij in leven zijn bij einde
looptijd in 2034, door Consument in de nadere akte begroot op tenminste
€ 47.814,-;
– van Kifid uitspraak over de hoogte van het indexeringspercentage dat
Tussenpersoon in 2004 redelijkerwijs had mogen hanteren bij de bepaling van de
hoogte van de vrijstelling KEW voor de jaren 2004 – 2034.
Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt kort en zakelijk op de volgende grondslag:
Tussenpersoon heeft bij de advisering in 2004 geen rekening gehouden met twee
kapitaalverzekeringen uit 1996. Tussenpersoon had bij de advisering in 2004 daarmee
rekening dienen te houden. Het totaal op te bouwen kapitaal dat onder de KEW valt
bedraagt in totaal (naar schatting) € 615.000,- en overschrijdt de belastingvrijstelling
onder de KEW waardoor Consument aan het einde van de geldlening geconfronteerd
zal worden met een fiscale naheffing dan wel bij zijn voortijdig overlijden zijn
nabestaanden. Tussenpersoon heeft derhalve niet gehandeld zoals van een redelijk
handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht en dat is verwijtbaar.
De schade die daaruit voortvloeit dient voor rekening van Tussenpersoon te komen.
Verweer van Tussenpersoon
3.3 Tussenpersoon heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor
zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.
4. Beoordeling
Zorgplicht
4.1 De Commissie dient te beoordelen of Tussenpersoon heeft gehandeld zoals van een
redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht.
4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:401 BW is Tussenpersoon als opdrachtnemer
gehouden om bij de uitvoering van zijn werkzaamheden jegens de opdrachtgever de
zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. In de verhouding tussen
Consument en Tussenpersoon als deskundig adviseur brengt dit mee dat
Tussenpersoon bij de uitvoering van zijn (advies)werkzaamheden dient te handelen
overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag
worden verwacht. Van Tussenpersoon mag worden verwacht dat zij Consument
voldoende duidelijke en juiste informatie verstrekt om hem in staat te stellen een goed
geïnformeerde en verantwoorde keuze te maken om de te geven adviezen al dan niet
op te volgen. De gevolgen van die keuze komen dan vervolgens voor rekening van
Consument. Tegen deze achtergrond moet thans worden beoordeeld of, zoals
Consument stelt, Tussenpersoon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van
de op haar rustende zorgplicht.
4.3 In 1998 heeft Consument vanwege een aanvullende financiering een verklaring op een
formulier van Tussenpersoon ingevuld. In die verklaring heeft hij melding gemaakt van
de twee spaarpolissen. Tussenpersoon stelt dat zij met die verklaring uit 1998 verder
niets heeft behoeven te doen en dat het haar om die reden in 2004 niet meer bekend
was. Tussenpersoon heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat
er in 2004 wel is geïnventariseerd maar dat het dossier van Consument op enig
moment is geschoond en dat het inventarisatieformulier daarbij in het ongerede is
geraakt.
4.4 Tussen partijen staat onweersproken vast dat bij de advisering in 2004 door
Tussenpersoon geen rekening is gehouden met de twee reeds bestaande polissen uit
1996 met een verwachte kapitaaluitkering van gezamenlijk € 90.000,-. In het midden
gelaten of aan Tussenpersoon valt aan te rekenen dat zij niet meer over de gegevens
betreffende de bestaande verzekeringen uit 1996 beschikte in 2004, valt haar wel aan
te rekenen dat zij van Consument uit eigen beweging geen nadere gegevens heeft
gevraagd die van belang voor de vrijstelling van zouden kunnen zijn. Dat behoorde tot
haar taak. In dat geval zouden de twee polissen alsnog boven water zijn gekomen en
had Tussenpersoon daarmee bij zijn advisering rekening kunnen houden. In zoverre
heeft zij niet voldoende onderzoek verricht, althans heeft zij dat onvoldoende
aannemelijk kunnen maken, om zodoende tot een verantwoord advies te kunnen
komen. Aldus heeft zij verwijtbaar gehandeld.
4.5 De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of daardoor schade is ontstaan
en of die schade door Tussenpersoon dient te worden vergoed.
4.6 Tussenpersoon betwist dat er van voor vergoeding in aanmerking komende schade
sprake is.
4.7 Tussen partijen staat eveneens onweersproken vast dat indien Tussenpersoon wel
rekening zou hebben gehouden met de reeds twee bestaande polissen uit 1996, zij
Consument anders zou hebben geadviseerd. Tussen partijen staat ook onweersproken
vast dat Consument bij leven einde looptijd in 2034 zal worden geconfronteerd met
een fiscale naheffing.
Schade bij overlijden voor de einddatum van de spaarpolis
4.8 Tussen partijen staat onweersproken vast dat indien Consument voor de einddatum
de spaarhypotheek zal overlijden, zijn nabestaanden zullen worden geconfronteerd met
een fiscale naheffing. Consument heeft dat risico inmiddels afgedekt met een
overlijdensrisicoverzekering.
4.9 De Commissie is van oordeel dat, nu Tussenpersoon in haar verplichtingen jegens
Consument is tekortgeschoten, de kosten gemoeid met het afdekken van de fiscale
naheffing schade is die voor rekening van Tussenpersoon dient te komen. Indien
Tussenpersoon immers juist zou hebben geadviseerd, zou Consument niet met deze
kosten zijn geconfronteerd. Daarbij is van belang dat elke vorm van aanpassen van de
bestaande financiering op dit moment zal leiden tot een fiscale naheffing die per saldo
nadeliger is dan de bestaande financiering in stand te laten. De enige schade
beperkende mogelijkheid die Consument rest, is, naar de Commissie moet aannemen,
het afdekken van het risico op de fiscale naheffing door middel van
overlijdensrisicoverzekering.
4.10 Consument heeft de schade die daaruit voortvloeit in de nadere akte berekend. De
schade bestaat uit de kosten die zijn gemoeid met het afsluiten van een
overlijdensrisicoverzekering op het leven van Consument voor een periode van 20 jaar
tot einddatum van de lening. Consument heeft deze berekend op 20 x de jaarpremie
van € 280,56 alsmede € 195,- afsluitkosten en bedraagt in totaal € 5.806,20. Eerder
heeft Tussenpersoon in haar e-mail van 1 juli 2015 een indicatie gegeven van de kosten
van een overlijdensrisicoverzekering en deze geschat op ongeveer € 35,- per maand.
Tussenpersoon heeft op de bij de nadere akte opgevoerde schade ondanks dat zij
daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet gereageerd en aldus niet betwist.
4.11 De Commissie is voorts van oordeel dat berekening van de netto contante waarde van
dit bedrag gezien de huidige spaarrente geen wezenlijk verschil oplevert dat zou
moeten leiden tot een aanpassing van de gevorderde € 5.806,20, reden waarom dit
bedrag geheel voor toewijzing gereed ligt.
Schade bij in leven zijn op einddatum van de polis
4.12 Tijdens de mondelinge behandeling heeft Tussenpersoon door het vermelden van
cijfermatige gegevens gesteld dat die fiscale naheffing evenwel geen schade is.
Tussenpersoon heeft die zonder meer niet duidelijk geworden berekening evenwel
niet op schrift gesteld, laat staan voldoende concreet toegelicht
4.13 Consument heeft een viertal van Tussenpersoon afkomstige berekeningen overgelegd
waaruit de schade op einddatum van de looptijd van de lening zou moeten blijken. De
berekeningen verschillen in te hanteren indexeringspercentages en gebruikte
vrijstellingen. Uitgaande van een indexeringspercentage van 1,5% en een belastingtarief
van 52% op einde looptijd in 2034, bedraagt volgens hem de te verwachten schade
€ 47,814,-.
4.14 Partijen zijn na de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld met elkaar overleg
te plegen en over en weer een nadere akte te nemen over de schade. Consument
heeft de schade bij nadere akte berekend. Tussenpersoon heeft daar, ondanks dat zij
daartoe tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk is uitgenodigd, geen akte
tegenovergesteld en de schadeberekening derhalve niet betwist.
4.15 Niettemin kan dit evenwel naar het oordeel van de Commissie op dit moment niet
leiden tot toewijzing van de gehele gevorderde schadevergoeding. De Commissie licht
dat als volgt toe.
4.16 Vast staat dat als Consument op einddatum van de lening in 2034 in leven is, hij met de
belastingdienst zal moeten afrekenen. De schade die Consument dan lijdt, hangt daarbij
af van verschillende variabelen die thans nog niet vast staan. Die variabelen zijn onder
meer de uitkering onder de twee kapitaalverzekeringen, de tussentijds gebruikte
vrijstellingen en het dan geldende belastingtarief. Dat kan leiden tot een andere schade
dan Consument thans vordert. Er zijn thans derhalve te veel onzekere factoren die er
toe leiden dat de schade thans niet is vast te stellen.
Indexeringspercentage
4.17 Tot slot vordert Consument uitspraak van Kifid over welk indexeringspercentage
Tussenpersoon voor de vrijstelling had mogen hanteren. In 2004 heeft Tussenpersoon
daarvoor een percentage van 2,25% gehanteerd. De Commissie is van oordeel dat dit
vanuit het in 2004 bestaande perspectief geen onredelijk indexeringspercentage was en
daarvan uitgegaan zal moet worden. Dat dit percentage op basis van de huidige
ontwikkelingen achteraf bezien wellicht te hoog is ingeschat, maakt niet dat
Tussenpersoon daarmee verwijtbaar heeft gehandeld. De Commissie is van oordeel
dat de huidige ontwikkelingen ook voor een professionele partij als Tussenpersoon
onvoorzienbaar waren.
4.18 Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen niet leiden tot
een ander oordeel en zullen derhalve onbesproken blijven.
5. Beslissing
De Commissie verklaart dat de klacht gegrond is en beslist dat Tussenpersoon binnen vier
weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan
Consument vergoedt een bedrag van € 5.806,20, en dat over de verdere gevorderde schade
thans geen uitspraak kan worden gedaan.
Deze beslissing is vastgesteld op 5 september 2016 en genomen door mr. J.S.W. Holtrop ,
voorzitter, terwijl mr. M.J.M. Fennis als secretaris fungeerde.
J.S.W. Holtrop, voorzitter M.J.M. Fennis, secretaris
De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen
hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak
nog wel aan de rechter voorleggen.
U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de
Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel
van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie
van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met
de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van
het Reglement.