Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2016-539
(mr. H.O. Kerkmeester, voorzitter prof. dr. A. Buijs en J.C. Buiter, leden en mr. M.J.M. Fennis, secretaris)
Klacht ontvangen op : 17 november 2015
Ingediend door : Consument
Tegen : DeGiro B.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen DeGiro
Datum uitspraak : 7 november 2016
Aard uitspraak : Bindend advies
Samenvatting
Consument belegt op basis van execution only. DeGiro heeft een reverse stocksplit niet goed in haar systemen verwerkt waardoor de opdracht van Consument tot verkoop van warrants heeft geleid tot een niet toegestane short positie en tot schade. DeGiro heeft verwijtbaar gehandeld. DeGiro heeft het grootste deel van de schade aan Consument vergoed. Consument vordert dat DeGiro de resterende schade ook aan hem vergoedt. De Commissie is van oordeel dat Consument een onderzoeksplicht had en de schade mede door het handelen van Consument zelf is veroorzaakt en hij aldus eigen schuld aan de schade heeft. De Commissie is van oordeel dat DeGiro Consument voldoende tegemoet is gekomen en wijst de vordering van Consument af.
1. Procesverloop
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
• het door Consument ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van DeGiro;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van DeGiro;
• de verklaring van Consument met diens keuze voor bindend advies
De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.
Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 30 juni 2016 en zijn aldaar verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument belegt op basis van een execution only overeenkomst met DeGiro. Op 13 juli 2015 had Consument 109.265 Series A warrants met ISIN-code US05460X1173 en symbool AXPWW (de “warrants”) in zijn portefeuille. De onderliggende waarde van deze warrants was het aandeel Axion Power International. Op 14 juli 2015 openden de warrants met een ongeveer 3500% (drieduizendvijfhonderd procent) hogere prijs dan de slotkoers van de dag er voor.
2.2 De verklaring daarvoor was een reverse stocksplit op 13 juli 2015 nabeurs. Als gevolg van deze corporate action werd het aantal uitstaande aandelen en warrants gereduceerd volgens de verhouding 35:1, hetgeen betekende dat elke houder van de warrants per 35 oude warrants gerechtigd was tot 1 nieuwe warrant, herkenbaar aan hetzelfde symbool AXPWW maar met de nieuwe ISIN-code US05460X1330.
2.3 Consument was derhalve gerechtigd tot 3.121 nieuwe warrants in ruil voor 109.265 oude warrants.
2.4 Vanwege een technische fout in de administratie van DeGiro werd de reverse stock split wel onmiddellijk voor de aandelen maar niet voor de warrants verwerkt. Als gevolg daarvan zagen klanten van DeGiro die in warrants handelden gedurende een deel van de dag een
35 keer te hoge positie tegen een 35 keer hogere koers dan de dag er voor.
2.5 Consument zag op 14 juli 2015 derhalve 109.265 warrants, het oude aantal, tegen een openingskoers van USD 1,550 terwijl de slotkoers de dag ervoor USD 0,045 was, een koersverschil van ongeveer 3500%.
2.6 Consument heeft op 14 juli 2015 opdracht gegeven tot verkoop van 60.600 warrants. Omdat de warrants weinig liquide zijn, zorgde dat voor een sterke daling van de prijs.
2.7 Nadat DeGiro zich bewust was geworden van de fout, heeft zij die fout binnen enkele uren in haar systemen gecorrigeerd.
2.8 Na correctie bleken de eerste vier verkooptransacties (2.300 warrants) en een gedeelte van de vijfde verkooptransactie (821 warrants) voor een totaalbedrag van USD 1.669,71 tot een positie van 0 warrants te hebben geleid in de portefeuille van Consument. De overige verkopen voor een totaal bedrag van USD 21.985,73 resulteerden in een short positie van 57.479 warrants. Om deze short positie ongedaan te maken heeft DeGiro op 15 juli 2015, nadat zij Consument daarover heeft geïnformeerd, voor hem deze 57.479 posities terug gekocht. Met een koers van USD 1,105 leidde dat tot een aankoopbedrag van USD 63.514,30. Consument leed als gevolg daarvan een verlies van USD 41.528,57 (USD 21.985,73 verkoopopbrengst short transacties min USD 63.514,30).
2.9 Aangezien Consument het niet was toegestaan een tekort te hebben in zijn Giraal Tegoed, diende hij het tekort per direct aan te vullen. Consument heeft dat geweigerd. Op 15 juli 2015 is er contact geweest tussen partijen en heeft DeGiro coulancehalve een bedrag van USD 40.000,- aan Consument geboden.
2.10 Op 16 juli 2015 heeft DeGiro een bedrag van USD 40.000,- bijgeschreven op zijn rekening.
3. Vordering, klacht en verweer
Vordering Consument
3.1 Consument vordert een bedrag van omgerekend € 10.244,75, bestaande uit
– Schade door terugkoop 57.479 short verkochte warrants, minus het van DeGiro ontvangen bedrag, ad USD 1.077,20;
– Schade door verkoop 3.121 warrants tegen een te lage prijs ad USD 3.697,28
– Schade wegens gederfde winst op 19 juli 2016 ad USD 2.262,72;
– Wettelijke rente vanaf de dag van advies van Kifid;
– Advocaatkosten ad € 3.712,49.
Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Consument is bij zijn beleggingsbeslissing afgegaan op de informatie die in de systemen van DeGiro werd vermeld. Als gevolg van een fout van DeGiro was die informatie onjuist en Consument heeft daar op voortgebouwd. Op DeGiro rust de plicht om er voor zorg te dragen dat corporate actions in de systemen van DeGiro juist zijn verwerkt. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij verwijtbaar gehandeld uit welk handelen schade voor Consument is voortgevloeid.
De schade bestaat uit:
– het verlies en herstel van de transacties en de gederfde winst ad USD 1.077,02;
– de verkoop van 3.121 warrants tegen een lagere prijs dan indien de corporate action wel juist was doorgevoerd, ad USD 3.697,28;
– de onmogelijkheid om te profiteren van de hogere koers op 19 juli 2015, begroot op USD 2.262,72;
– de advocaatkosten omdat Consument op 15 juli 2015 als gevolg van het handelen van DeGiro genoodzaakt was een advocaat in te schakelen voor advies en bijstand, welke kosten € 3.712,49 bedroegen;
– de kosten van dit geding;
alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van advies van het Kifid.
Verweer van DeGiro
3.3 DeGiro heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.
4. Beoordeling
4.1 Tussen Consument en DeGiro bestaat een beleggingsdienstverleningsrelatie op basis van execution only. In deze vorm van effectendienstverlening is de zorgplicht van de zijde van de beleggingsonderneming geringer van aard dan in andere vormen van dergelijke dienstverlening zoals advies en beheer en neemt de belegger zelfstandig en zonder voorafgaand advies zijn beleggingsbeslissingen.
4.2 De beleggingsonderneming dient de belegger bij aanvang van een execution only relatie heldere informatie te verstrekken omtrent haar dienstverlening opdat de belegger in staat gesteld wordt kennis te nemen van wat hij van de beleggingsonderneming kan en mag verwachten.
Van de belegger mag in een execution only relatie worden verwacht dat hij zich (vooraf) in de werking van de aangeboden dienstverlening verdiept. Tot die informatie behoren de verschillende sets op de overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden.
4.3 De Commissie merkt op dat de klacht van Consument in essentie ziet op de verplichtingen aan de zijde van een beleggingsonderneming ingeval van corporate actions.
4.4 De Commissie stelt vast dat DeGiro heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt bij het verwerken van de corporate action en dat zij in zoverre verwijtbaar heeft gehandeld.
4.5 Eveneens heeft DeGiro erkend dat als gevolg van het niet goed verwerken van de corporate action in haar systemen, de opdracht tot verkoop van de 60.600 warrants uiteindelijk heeft geleid tot een short positie van Consument, hetgeen op basis van de overeenkomst met Consument niet was toegestaan. DeGiro heeft echter toegelicht dat dit een direct gevolg was van het niet goed doorvoeren van de reverse split in haar systemen. Als die goed was doorgevoerd, had Consument niet meer stukken kunnen verkopen dan hij in zijn bezit had waardoor een short positie is ontstaan.
4.6 De Commissie stelt derhalve vast dat DeGiro met betrekking tot het verwerken van de corporate action verwijtbaar heeft gehandeld. Hetzelfde geldt voor zover er schade is voortgevloeid uit het short gaan door Consument terwijl Consument dat op basis van de overeenkomst niet was toegestaan.
4.7 De Commissie stelt met betrekking tot dat laatste vast dat dit direct voortvloeit uit het niet goed administratief verwerken van de corporate action en niet als zodanig apart behandeld hoeft te worden.
4.8 De vraag die vervolgens dient te worden gesteld is of daaruit schade is voortgevloeid, en zo ja, of die aan Consument dient te worden vergoed.
4.9 Ten aanzien van de schade geldt dat de verkoop van 60.600 warrants, de short-positie en de terugkoop van 57.479 heeft geresulteerd in een direct verlies van USD 41.528,57. DeGiro heeft daarop Consument coulancehalve een bedrag vergoed van USD 40.000 zodat Consument nog een bedrag vordert van USD 1.077,20.
4.10 Daarnaast vordert Consument een bedrag van USD 3.697,28 omdat als de reverse stock split juist zou zijn doorgevoerd, hij voor de verkoop van 3.121 warrants – het aantal waartoe hij na de reverse stock split gerechtigd was geen USD 1.218,30 zou hebben ontvangen maar USD 4.915,58, welk bedrag door Consument is berekend op basis van de waarde van de warrants op 14 juli 2015
4.11 Bij elkaar opgeteld bedraagt de schade USD 4.774,48.
4.12 Zoals in de eerdere – door Consument aangehaalde – uitspraak 2015-284 van de Commissie is overwogen, zijn op de relatie tussen partijen de algemene voorwaarden van DeGiro van toepassing. De Commissie merkt op dat DeGiro met artikel 13.2 van deze voorwaarden heeft beoogd haar aansprakelijkheid te beperken tot die gevallen waarin sprake is van grove schuld of opzet van DeGiro bij een administratieve fout als hiervoor. Uit artikel 6:237 sub f BW volgt dat een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratie in relatie tot een consument wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn als een dergelijke exoneratie de gebruiker van de algemene voorwaarden geheel of gedeeltelijk van haar wettelijke verplichting tot schadevergoeding bevrijdt. Een dergelijk beding is om die reden vernietigbaar. Volgens Europees consumentenrecht, meer in het bijzonder de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, mag een dergelijk beding ook geen effect hebben. Dit betekent dat de Commissie, naar Nederlands recht, tot het oordeel komt dat een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395, het rapport ‘Ambtshalve toetsing’ van de werkgroep LOVCK van februari 2010, p. 12 en de uitspraak van de Commissie van 5 mei 2011, GC 2011-118).
4.13 Niettemin blijft de vraag of de schade in zijn geheel voor rekening van DeGiro dient te komen.
4.14 Consument belegt op basis van een execution only overeenkomst. Dat houdt in dat hij geheel zelfstandig zijn beleggingsbeslissingen neemt en daarbij niet vaart op advies van DeGiro. Dat veronderstelt dat hij op de hoogte is van de financiële instrumenten waarin hij belegt en dat hij de ontwikkelingen hierover volgt. Als hij dat zou hebben gedaan dan zou hij ook hebben geweten van de corporate action/reverse stock split die middels een persbericht kort voor 14 juli 2015 is aangekondigd.
4.15 Bovendien had een stijging van 3500% gedurende de nacht bij Consument, die een ervaren belegger is, naar het oordeel van de Commissie moeten leiden tot nader onderzoek bij Consument. Dat brengt met zich dat Consument in dit geval niet blind mag varen op de gegevens die hij dan op zijn scherm ziet en hij daar geen gerechtvaardigd vertrouwen aan kan ontlenen.
4.16 Consument heeft gewezen op andere gevallen waarin zich ook plotselinge en zeer grote prijsstijgingen hebben voortgedaan en deze door marktomstandigheden als een bedrijfsovername of door aankopen van partijen met een short positie konden worden verklaard. Het feit dat een koersstijging mogelijkerwijs door dergelijke omstandigheden kan worden verklaard, brengt echter niet met zich dat niet van een (execution only-) belegger kan en mag worden verwacht dat hij onderzoek doet naar de oorzaak van die stijging. De Commissie is van oordeel dat Consument in het onderhavige geval onderzoek had moeten verrichten alvorens hij zijn orders inlegde.
4.17 Daarnaast overweegt de Commissie dat een deel van de schade op z’n minst door het handelen van Consument, al dan niet bewust, zelf is veroorzaakt. Door op een illiquide markt 60.600 warrants aan te bieden, heeft hij een prijsdrukkend effect teweeggebracht.
4.18 Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de schade dient te worden gematigd op grond van eigen schuld aan de kant van Consument.
4.19 De Commissie is daarbij van oordeel dat DeGiro Consument al voldoende is tegemoet gekomen door van de schade die Consument heeft geleden, althans vordert, coulancehalve een bedrag van USD 40.000 te betalen. Met dat bedrag komt tot uitdrukking dat de grootste verantwoordelijkheid voor de schade bij DeGiro ligt maar dat Consument een eigen verantwoordelijkheid heeft en eigen schuld aan de ontstane schade. De Commissie ziet geen grond om een groter deel van de schade voor rekening van DeGiro te laten komen.
4.20 De vordering van Consument om financiële compensatie te ontvangen gebaseerd op gederfde winst althans gemist rendement, is niet in overeenstemming met de wettelijke bepalingen die de vertragingsschade regelen en komt om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.
4.21 Gezien het voorgaande zal de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen. Dit brengt mee dat ook de vordering tot vergoeding van de kosten, door Consument gemaakt voor en bij het indienen en toelichten van zijn klacht, zal worden afgewezen.
5. Beslissing
De Commissie wijst de vordering af.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.
U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.
Bekijk de volledige uitspraak