Uitspraak 2016-542 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2016-542
(prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter en mr. M.A. Kleijer, secretaris)

Klacht ontvangen op : 26 april 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen Bank
Datum uitspraak : 8 november 2016
Aard uitspraak : bindend advies

Samenvatting

Aan de vereisten (vooraankondiging/ betalingstermijn) rond de negatieve registratie in het CKI van de stichting BKR is voldaan. Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dienen de omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. In deze klachtkwestie valt deze belangenafweging niet ten voordele van Consument uit. In de jurisprudentie van de Geschillencommissie BKR is bepaald dat ter zake de bijzonderheidscode 3 geen vooraankondiging verstuurd behoeft te worden.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier voorzien van bijlagen, waaronder de aanvullende informatie verstrekt bij brief van 7 juni 2016
• het verweerschrift van de Bank met bijlagen;
• de repliek van Consument met bijlagen;
• de dupliek van de Bank.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.
Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 14 september 2016 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument is door de Bank negatief geregistreerd in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) van de Stichting Bureau Krediet Registratie (BKR). Het betreft een registratie van een overige obligo met contractnummer [nr.1]. De registratie wordt gekenmerkt door een achterstandscode (A) op 19 mei 2012, een bijzonderheidscode 1 op 31 mei 2012, een bijzonderheidscode 2 op 3 augustus 2013 en een bijzonderheidscode 3 op 31 december 2013. De overeenkomst staat vermeld als beëindigd per 31 december 2013.

2.2 De negatieve registratie houdt verband met de door Consument in 2006 afgegeven borgstelling groot € 8.000,00 vanwege een door de Bank gestelde voorwaarde ter zake een te verstrekken zakelijk krediet aan een (mede) aan Consument toebehorende besloten vennootschap. In 2011 is deze borgstelling opgehoogd tot een bedrag van € 12.000,00.

De Bank heeft bij brief (d.d. 21 juni 2011) de directie van die besloten vennootschap bericht dat aan het herstel van de oorspronkelijke kredietlimiet ad € 125.000,00 diverse voorwaarden worden gesteld waaronder de hiervoor genoemde ophoging van de borgstelling van Consument en ook de algehele aflossing/beëindiging van de kredietfaciliteit per 31 december 2011 of zoveel eerder als de Bank door omstandigheden alsnog tot opzegging en opeising van het krediet genoodzaakt zou zijn.

2.3 De onderneming van Consument is op 16 december 2011 failliet verklaard. De Bank heeft het verstrekte krediet moeten afschrijven.

2.4 Bij brief van 4 mei 2012 is door een door de Bank ingeschakeld incassobureau Consument geschreven: “Omdat thans met zekerheid is vastgesteld dat de resterende vordering op XXX (onderneming Consument, toevoeging Commissie) niet verder kan worden voldaan, zijn wij genoodzaakt u bij deze aan te spreken op uw betalingsverplichting uit hoofde van de door u op
21 juni 2011 ondertekende borgakte”.

2.5 Consument wordt verzocht dan wel gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen over te gaan. In het geval Consument niet in staat mocht zijn om zijn verplichting in één keer te voldoen, dient binnen veertien dagen een concreet en met stukken onderbouwd betalingsvoorstel te worden ingestuurd.

2.6 Tot slot is in deze brief opgemerkt – “Tevens wijzen wij u erop dat wanneer het openstaande saldo niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan, wij genoodzaakt zijn, indien de vordering nog niet geregistreerd staat, deze met een achterstandscodering te melden bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel”.

2.7 Het vervolgens door Consument gedane betalingsvoorstel wordt geaccepteerd. In de bevestigingsbrief van het incassobureau d.d. 31 mei 2012 schrijft deze ter zake “Wij nemen gedurende een periode van in eerste instantie 8 maanden genoegen met een aflossing van minimaal € 200,00 per maand. (…)
Na de genoemde periode zal de regeling worden herzien. Wij verzoeken u daarom vóór 1 februari 2013 ons een vernieuwd financieel onderbouwd aflossingsvoorstel te doen.
Deze regeling vervalt indien u niet stipt maandelijks betaalt”.

2.8 Consument stuurt op 1 februari 2013 de Bank een e-mail waarin hij de Bank over zijn actuele inkomsten- en uitgavenpatroon informeert. Consument vermeldt dat hij in verband met het aanvaarden van een nieuwe baan een nieuwe auto heeft moeten aanschaffen die hij met hulp van een persoonlijke lening bij een familielid heeft kunnen financieren en waarop hij € 500,00 per maand moet aflossen. Vanwege deze aflossing en de kosten van de autoverzekering, is het voor Consument niet mogelijk om het aflossingsbedrag voor de Bank te verhogen. Consument legt de Bank de vraag voor of een definitieve schikking kan worden getroffen.

2.9 Het incassobureau wijst dit verzoek af (brief 13 februari 2013) en noemt het afsluiten van een persoonlijke lening binnen de familie waarbij het aflossingsbedrag hoger is dan het aan de Bank ter aflossing te betalen bedrag, ‘dubieus’.
Het incassobureau sluit af met de uitnodiging aan Consument om uiterlijk 28 februari 2013 een verbeterd en financieel onderbouwd aflossingsvoorstel in te sturen.

2.10 Door Consument zijn hierop (e-mail d.d. 5 maart 2013) aanvullende bewijsstukken ingestuurd. Consument licht toe dat hij vanwege zijn lichamelijke gesteldheid aangewezen is op een automaat die moest worden aangepast. Verder is door Consument opgemerkt dat het een zware tijd voor hem is en hij naast de schuld bij de Bank op korte termijn ook een ‘kleine’ schuld bij de fiscus moet voldoen. Consument stelt voor betaling van een bedrag ad
€ 4.000,00 ineens “zodat ik hiermee wellicht het resterende bedrag met de ING kan schikken”. Een familielid is bereid gebleken Consument dit bedrag te lenen.

2.11 Bij brief van 24 juli 2013 wordt Consument door het incassobureau verzocht binnen tien dagen het resterende bedrag van € 10.200,00 over te maken onder de mededeling dat wanneer niet op tijd wordt betaald het bedrag ineens wordt opgeëist en de vordering met achterstandscodering bij het BKR wordt aangemeld. Indien betaling ineens niet lukt, wordt Consument uitgenodigd binnen tien dagen een reëel betalingsvoorstel te doen.

2.12 Per e-mail van 5 augustus 2013 stuurt Consument het incassobureau documenten toe waaruit volgt dat hij is ontslagen. Per e-mail van 26 augustus 2013 doet Consument een betalingsvoorstel (betaling van een bedrag van € 3.500,00) en stuurt hij een zogenoemde ‘Informatielijst’ toe die bij de brief van 24 juli 2013 als bijlage was gevoegd.

2.13 Op 14 november 2013 stelt het incassobureau voor finale kwijting te verlenen na betaling van een bedrag ineens van € 7.000,00 dat voor 28 november 2013 dient te zijn ontvangen. Het bureau schrijft daarin voor zover relevant, “Onlangs heeft u ons geïnformeerd over uw financiële situatie. Hieruit blijkt dat u naar alle waarschijnlijkheid niet geheel in staat bent om uw schuld af te betalen. Afkopen schuld. Om u tegemoet te komen bieden wij u een keer de kans om uw schuld af te kopen. Zodra wij 7.000,00 euro van u hebben ontvangen, verlenen wij finale kwijting voor het overgebleven bedrag van 3.200 euro”. In de brief van het incassobureau
d.d. 29 december 2015 is vermeld dat een bedrag van € 7.000,00 op 25 november 2013 is ontvangen. Door de Bank is hierop per 31 december 2013 bijzonderheidscode 3 geregistreerd. In het CKI staat de overeenkomst per die laatst genoemde datum als beëindigd geregistreerd.

2.14 Consument stelt (brief d.d. 14 januari 2016) het incassobureau voor om alsnog het kwijt gescholden bedrag ad € 3.200,00 te voldoen met als doel de registratie te verwijderen. Consument licht in die brief zijn huidige financiële situatie toe (gezamenlijk maandinkomen ad € 5.833,00), schrijft dat hij hoge rentekosten heeft, zijn vriendin zwanger is en de huidige woonruimte niet voor gezinsuitbreiding geschikt is reden waarom hij de behoefte heeft andere woonruimte aan te kopen.

2.15 Hierop is door het incassobureau per brief (d.d. 19 januari 2016) afwijzend gereageerd met als toelichting dat “Het persoonlijk belang van Consument (toevoeging Commissie) om de registratie door te halen weegt echter, ons inziens, niet op tegen het algemene belang van het handhaven van de registratie conform het reglement.

De redenen waarom wij de registratie niet laten verwijderen hebben wij daarnaast reeds toegelicht middels onze brief van 29 december 2015. Wij kunnen dan ook helaas geen medewerking verlenen aan uw verzoek”.

2.16 In de hiervoor genoemde brief van 29 december 2015 is, voor zover relevant, geschreven dat “Volgens de regels van Bureau Krediet Registratie (BKR) zijn wij verplicht te melden dat het resterende bedrag tegen finale kwijting is afgeschreven (3-codering met einddatum)”.

2.17 Het BKR heeft op een informatieverzoek van de Bank per brief d.d. 12 oktober 2015 over de betekenis en de werking van bijzonderheidscode 3, voor zover relevant, geschreven “Het komt in de praktijk ook beperkt voor, dat de consument de gehele restvordering voldoet nadat de kredietverlener in een eerder stadium een interne afboeking heeft verwerkt. Het alsnog voldoen van de gehele vordering leidt tot het toevoegen van een praktische laatste aflossingsdatum aan de registratie. Door het verschil tussen de registratiedatum van de bijzonderheidscode 3 en de praktische laatste aflossingsdatum wordt het voor de andere kredietverstrekkers duidelijk, dat de consument alsnog integraal aan zijn financiële verplichtingen richting de kredietverlener heeft voldaan en per wanneer. Kortom, de betekenis van bijzonderheidscode 3 wordt in het concrete geval vastgesteld op basis van de samenhang met de informatie in het dataveld ‘praktisch laatste aflossingsdatum’ en is in die relatie per definitie uniek en bestendig”.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Bank de negatieve registratie zal verwijderen omdat deze, onrechtmatig is dan wel omdat de te maken belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen, dan wel de bewaartermijn zal inkorten tot een redelijke termijn doch minder dan vijf jaar, dan wel de ingangsdatum van de bijzonderheidscode 3 zal wijzigen in 2 december 2013, onder verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Bank in de gemaakte kosten ad € 2.120,00 van de onderhavige procedure.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. De Bank heeft jegens Consument een onrechtmatige daad gepleegd door de formele vereisten van het Algemeen Reglement BKR (versie april 2012; verder AR BKR) niet in acht te nemen. Op grond van artikel 26 lid 1 onder a AR BKR mag een achterstand pas worden gemeld indien een termijn bedrag, zonder toestemming van de deelnemer, niet is voldaan. Wanneer een betalingsregeling wordt getroffen, dan wel dienaangaande onderhandelingen zijn gestart, is geen sprake meer van het ‘zonder toestemming van de deelnemer’ niet voldoen van een termijnbedrag. Van een feitelijke achterstand in de betaling was dan ook geen sprake omdat Consument binnen de gestelde termijn een betalingsvoorstel heeft gedaan. Artikel 26 lid 1 onder a en artikel 26 lid 1 onder h, waarin de voor borgstelling in acht te nemen voorwaarden zijn genoemd, zijn cumulatieve bepalingen, aldus Consument. Consument heeft ter zitting toegelicht zich ter zake te baseren op telefonisch verkregen informatie van het BKR.
Verder is door Consument aangevoerd dat de te maken belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen. Om te beginnen wijst Consument op zijn proactieve handelwijze en de nakoming van de met het incassobureau gemaakte afspraken.
Verder voert Consument aan dat zijn persoonlijk belang (in staat worden gesteld een andere woning met behulp van een financiering aan te kopen) dient te prevaleren boven het algemene belang dat met de handhaving van de registratie wordt gediend. Consument is geen risico-geval maar in financieel opzicht stabiel. De doelstelling van het CKI de financiële sector te beschermen tegen risico’s is ten aanzien van Consument niet aan de orde. Consument wenst een andere woning aan te kopen om samen met zijn partner hun kinderwens te realiseren. De huidige woonruimte is te krap en staat hieraan in de weg.
Consument heeft bij verschillende geldverstrekkers financieringsaanvragen ingediend, doch tevergeefs. De geldverstrekkers, zoals ook uit de overgelegde verklaringen blijkt, bieden vanwege de registratie geen financiering aan. Het uitwijken naar de particuliere huursector is geen optie enerzijds omdat de over te leggen (negatieve) BKR registratie ook hier tot afwijzing leidt en anderzijds vanwege de hoge huurprijzen. Voor een huurwoning in de sociale huursector komt Consument, vanwege de hoogte van zijn inkomen, niet in aanmerking. Dit alles leidt er toe dat, aldus Consument, de thans uit te voeren belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen.
Tot slot is door Consument aangevoerd dat de Bank tijdens het registratieproces verschillende fouten heeft gemaakt. Zo is door de Bank gewaarschuwd (brief d.d. 24 juli 2013) dat het uitblijven van betaling tot het melden van een achterstandscodering zou leiden, terwijl hiervan al sprake was. Consument stelt zich op het standpunt dat hij op de juistheid van deze informatie mocht vertrouwen en hem de kans werd geboden de registratie te voorkomen. Een andere fout betreft de op te voeren datum van de afmelding van de registratie ter zake bijzonderheidscode 3 per 31 december 2013 in plaats van 2 december 2013. Consument heeft tot slot ter zitting (als ook in zijn brief d.d. 14 januari 2016) aangevoerd dat hij door de Bank ter zake de afwikkeling van het definitieve betalingsvoorstel niet gewezen is op de negatieve melding van een code 3.

3.3 Verweer Bank
De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

4.1 Wat betreft de stelling van Consument dat de formele vereisten rond de negatieve registratie in het CKI niet in acht zouden zijn genomen, is de Commissie van oordeel dat hiervan geen sprake is en overweegt daartoe als volgt.

4.2 In het onderhavige geval heeft Consument zich als borg verbonden vanwege een aan een besloten vennootschap verleend rekening courant krediet. In artikel 1 van het AR BKR wordt voor een dergelijke overeenkomst verwezen naar, voor zover relevant, artikel 25 lid 6, waarin is bepaald “Onder overige obligo wordt voorts de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van borg geregistreerd, indien deze borg door de deelnemer formeel tot betaling is aangesproken, maar de borg nalatig is in de tijdige nakoming van de door hem uit hoofde van de borgakte verstrekte zekerheid. Artikel 30 lid 3 is van toepassing”.
4.3 In artikel 30 lid 3 is bepaald: “De deelnemer is verplicht om de betrokkene, indien zich een achterstand dreigt voor te doen als aangegeven in artikel 26 lid van dit reglement, tijdig en schriftelijk te waarschuwen dat verder uitstel van betalen zal leiden tot een achterstandsmelding bij de stichting. De deelnemer is gehouden om het tijdstip van deze vooraankondiging zodanig vast te stellen dat de betrokkene nog de gelegenheid heeft zijn achterstand geheel in te lopen en daarmee de achterstandsmelding af te wenden”.

4.4 In artikel 26 lid 1 onder a van het AR BKR is de algemene regel voor het melden van een achterstand opgenomen. In de subonderdelen b tot en met h is per kredietsoort de achterstandstermijn bepaald. In de onderhavige kwestie is hetgeen onder sub h is vermeld relevant. Hierin is een onderscheid gemaakt tussen particuliere en zakelijke obligo’s. Voor de particuliere obligo’s is de achterstandstermijn op minimaal vier maanden gesteld en dient het totaalbedrag minimaal € 500,00 te bedragen. Wat de zakelijke obligo’s betreft, is bepaald dat de betrokkene in gebreke moet zijn gesteld en binnen de daarbij gestelde termijn aan zijn betalingsverplichting niet heeft voldaan. Uit het voorgaande volgt dat artikel 26 lid 1 sub a en sub h in onderlinge samenhang dienen te worden gezien. De desbetreffende bepalingen zijn niet cumulatief.

4.5 Gelet op hetgeen onder rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 is gesteld in relatie tot de feiten zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 dient te worden vastgesteld dat aan de formele vereisten die aan de negatieve registratie worden gesteld, is voldaan. Dit leidt ertoe dat de Bank op goede gronden tot registratie van de achterstandscodering d.d. 19 mei 2012 en de bijzonderheidscode 1 d.d. 31 mei 2012 is overgegaan.

4.6 De stelling van Consument dat van een achterstand geen sprake is omdat Consument binnen de gestelde termijn van veertien dagen een betalingsvoorstel heeft gedaan dan wel onderhandelingen voerde, dient te worden gepasseerd ten eerste omdat deze op een onjuiste lezing van de vooraankondiging in relatie tot het AR BKR is gebaseerd. Immers in de vooraankondigingsbrief (zie rechtsoverweging 2.5 en 2.6) van 4 mei 2012 wordt Consument overeenkomstig artikel 30 lid 3 AR BKR (zie rechtsoverweging 4.3) in de gelegenheid gesteld de achterstandsmelding af te wenden door de betalingsverplichting binnen veertien dagen geheel na te komen. Een betalingstermijn die overigens naar het oordeel van de Commissie redelijk wordt geacht. Kennelijk was het voor Consument niet mogelijk zijn betalingsverplichting ineens na te komen getuige het feit dat hij een betalingsvoorstel heeft ingediend. Het is juist dat dit voorstel binnen de daarvoor gestelde termijn is ingediend. Doch die termijn staat los van de hiervoor genoemde termijn ter nakoming van de betalingsverplichting. De tweede reden om de stelling van Consument dat van geen achterstand sprake is niet te volgen is het gegeven dat de betalingsregeling eerst tot stand is gekomen op 31 mei 2012 (zie rechtsoverweging 2.7) derhalve na de termijn waarbinnen tot algehele betaling diende te zijn overgegaan.

4.7 Wat betreft de datum van afmelding ter zake code 3 is ter zitting gebleken dat partijen zich kunnen vinden in een wijziging naar 25 november 2013. De Bank zal voor de administratieve afwikkeling zorgdragen. Nu partijen hierover overeenstemming hebben bereikt behoeft dit onderdeel van de klacht dan ook geen verdere beoordeling meer.
4.8 De stelling van Consument dat de uit te voeren belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen met als gevolg dat de registratie wordt verwijderd dan wel de termijn dient te worden ingekort, volgt de Commissie niet. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.9 De registratie van persoonsgegevens en latere handhaving in het CKI van het BKR valt onder de werking van de Wet bescherming persoonsgegevens. Dit houdt in dat bij een dergelijke registratie en ook de handhaving daarvan bij latere wijziging van de omstandigheden, voldaan dient te zijn aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en wel zo dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van de persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel (het proportionaliteitsbeginsel) en dat het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwezenlijkt (het subsidiariteitsbeginsel). Zie HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR: 2011: BQ8097). De Hoge Raad heeft in dit arrest onder rechtsoverweging 3.3 (d en e) overwogen dat bij de te maken afweging de omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen.

4.10 De onderhavige registratie van persoonsgegevens heeft tot doel het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied, waarbij onder andere wordt beoogd het beperken van krediet en betalingsrisico’s voor deelnemers in de zin van het AR BKR, zoals bijvoorbeeld geldverstrekkers, en het voorkomen van overkreditering en andere problematische schuldsituaties bij betrokkenen, zoals consumenten.

4.11 Het belang van Consument is op dit moment gelegen in het feit dat hij zich belemmerd ziet in het verkrijgen van een nieuwe financiering voor door hem gewenste ruimere woonruimte. Consument heeft de beschikking over eigen woonruimte belast met het recht van hypotheek. De voorwaarden van deze bestaande financiering worden thans door hem als minder gunstig ervaren. De rente van het destijds gesloten rentecontract ligt op een hoger niveau dan de huidige tarieven. Verder voert Consument aan dat hij proactief heeft gehandeld en zijn verplichtingen stipt is nagekomen. En, tot slot, is Consument bereid gebleken alsnog het kwijtgescholden bedrag te voldoen.

4.12 Tegenover de stelling dat Consument pro actief heeft gehandeld en zijn verplichtingen stipt zou zijn nagekomen staat dat het initiatief tot de afwikkeling van de borgstelling door het door de Bank ingeschakelde incassobureau is genomen. Verder is aan de orde dat Consument zijn verplichtingen in zijn daarop volgende acties niet immer stipt nagekomen. Zie hiervoor hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 2.8 en 2.13.

4.13 Daarnaast wordt van belang geacht dat Consument reeds de beschikking heeft over eigen woonruimte ook al is die niet geheel naar wens van Consument.

4.14 Wat betreft de door Consument als minder gunstig ervaren condities van de bestaande hypothecaire financiering is de Commissie niet gebleken dat de negatieve registratie aan een wijziging daarvan in de weg zou staan.

4.15 Wat betreft de vaststelling van Consument dat hij door de Bank niet op de negatieve melding van code 3 is gewezen, is van belang de uitspraak van de Geschillencommissie Bureau Krediet Registratie, nummer 15.08 d.d. 24 juni 2015 te Amsterdam en dan in het bijzonder naar de vierde alinea op pagina 3, waarin is bepaald dat ter zake de registratie van de (in casu relevante) code 3 geen vooraankondiging behoeft te worden gezonden.

4.16 De conclusie is derhalve dat de klacht van Consument ongegrond moet worden geacht en de vordering dient te worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.