Uitspraak 2016-563 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 2016-563
(mr. J.S.W. Holtrop, mr. B.F. Keulen en mr. E. van Emden en mr. Z. Bonoo, secretaris)

Klacht ontvangen op : 20 maart 2016
Ingediend door : de Erven
Tegen : ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank
Datum uitspraak : 17 november 2016
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

De Erven vorderen dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade als gevolg van de ongebruikelijke transacties. Deze schade begroten zij op € 600.000,- inclusief gederfde rente. De Commissie gaat er, anders dan de Bank, van uit dat de beweerdelijk ongebruikelijke transacties door de Zaakwaarnemer zijn gedaan en wel zonder de bevoegdheid om van de hem kennelijk door Erflaatster ter beschikking gestelde gegevens gebruik te maken. Het is aannemelijk dat de Zaakwaarnemer heeft gefraudeerd, terwijl Erflaatster hiervan niet op de hoogte was. Erflaatster heeft – hoe begrijpelijk wellicht ook gelet op de bestaande
vriendschaps- en vertrouwensrelatie – grof onzorgvuldig in de zin van artikel 7:524 jo 7:529 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehandeld door carte blanche te geven voor de handelingen van de Zaakwaarnemer, meer in het bijzonder door haar vertrouwelijke bankgegevens aan hem te verstrekken. Dat Erflaatster het slachtoffer is geworden van deze frauduleuze handelingen van haar Zaakwaarnemer betreurt de Commissie ten zeerste, maar kan in het onderhavige geval niet tot enige schadeplichtigheid van de Bank leiden. De schade komt derhalve voor rekening en risico van Erflaatster zelf. De Commissie wijst de vordering van de Erven af.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van de Bank.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 27 september 2016 te Den Haag en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

Bij de beoordeling van de klacht gaat de Commissie uit van de volgende feiten.

2.1 Erflaatster mevrouw [X], geboren op 16 oktober 1922 en overleden op
29 juni 2014, hield een betaalrekening met bijbehorende betaalpas aan bij de Bank.

2.2 Op de rechtsverhouding tussen mevrouw [X] en de Bank waren onder andere de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ‘de Voorwaarden’) van toepassing. In de Voorwaarden is – voor zover relevant – het volgende bepaald:

‘‘20 Goedkeuring opgaven bank
Als de cliënt de inhoud van de door of namens de bank aan hem gezonden of ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s, andere opgaven of andere gegevens van de bank aan de cliënt niet schriftelijk heeft betwist binnen dertien maanden nadat die gegevens door of namens de bank aan de cliënt ter beschikking zijn gesteld, geldt de inhoud van die gegevens in elk geval en onverminderd de voor de cliënt uit artikel 19 voortvloeiende verplichtingen als door de cliënt te zijn goedgekeurd (…)’’.

2.3 Op 29 juni 2014 is mevrouw [X] overleden. Daarna zijn mevrouw [Z] en de heer [Y] door de Erven gemachtigd namens hen op te treden.

2.4 De Erven, neven en nichten van Erflaatster, zijn door de heer [A] (hierna: de Zaakwaarnemer) in het bezit gesteld van haar administratie. Uit die administratie is gebleken dat in de periode van december 2010 tot en met december 2013 meerdere transacties hebben plaatsgevonden ten laste van de betaalrekening die Erflaatster bij de Bank aanhield.

2.5 In de periode van december 2010 tot en met december 2013 zijn bedragen tot in totaal
€ 527.013,- afgeschreven en overgeboekt naar enerzijds de bankrekening van de Zaakwaarnemer en anderzijds naar diverse handelsplatforms in Londen en Melbourne via buitenlandse betaalrekeningen bij HSBC bank respectievelijk Commerzbank.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 De Erven vorderen dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade als gevolg van de hiervoor bedoelde ongebruikelijke transacties. Deze schade begroten zij op
€ 600.000,- inclusief gederfde rente.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen:
• De Bank heeft haar zorgplicht jegens Erflaatster geschonden, omdat de Bank gehouden is om haar bedrijfsvoering zo in te richten dat ongebruikelijke transacties, waarvan in dit geval sprake is geweest, worden opgemerkt.
Zij heeft immers te allen tijde inzicht in het transactieverkeer van haar cliënten. Het op zijn beloop laten van dergelijke transacties, zonder enige moeite te nemen om zich van de achtergronden daarvan te vergewissen, levert een schending van de zorgplicht op. Gelet op de leeftijd van Erflaatster weegt deze zorgplicht extra zwaar.
• De exorbitant hoge afschrijvingen en overboekingen zijn opmerkelijk, gelet op het voordien gebruikelijke transactieverkeer van Erflaatster, die spaarzaam was en gedurende haar hele leven alleen zeer kleine bedragen uitgaf. Zij heeft voorheen nooit omvangrijke transacties verricht en nooit eerder buitenlandse overboekingen uitgevoerd.
• Erflaatster heeft nooit een volmacht aan derden verleend om namens haar te handelen. Nergens blijkt uit dat zij toestemming had verleend om namens haar te bankieren.
• Op de Bank rust een actieve inspanningsverplichting als ook de verplichting te waarschuwen tegen de ongebruikelijke transacties als waarvan hier sprake was. Dit volgt onder meer uit de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties.

Verweer Bank
3.3 De Bank heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De Bank is niet tekort geschoten in haar zorgplicht en heeft niet in strijd met wet- en regelgeving gehandeld. Het is de Bank niet duidelijk op grond waarvan de Erven menen dat de transacties die hebben plaatsgevonden op de rekening van Erflaatster zonder haar instemming zouden zijn gedaan. Erflaatster was volgens de bankvoorwaarden verplicht om eens per twee weken de transacties op haar betaalrekening te controleren. Het is ondenkbaar dat zij meer dan vier jaar niet naar haar betaalrekening heeft omgekeken. Nu zij nimmer melding heeft gemaakt van de onbevoegde transacties, zij heel bewust heeft gekozen voor een zaakwaarnemer en bij de notaris is geweest om een notariële volmacht te regelen, behoefde de Bank er niet aan te twijfelen dat alle transacties met haar toestemming zijn gedaan. Ook blijkt nergens uit dat Erflaatster nimmer grote bedragen overmaakte.
• Erflaatster heeft de inhoud van de door of namens de Bank aan haar gezonden of ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s, andere opgaven of andere gegevens van de Bank aan haar niet binnen dertien maanden nadat die gegevens door of namens de Bank aan haar ter beschikking zijn gesteld schriftelijk betwist. Zij wordt daarom, gelet op de van toepassing zijnde bankvoorwaarden, geacht de inhoud van die gegevens te hebben goedgekeurd.
• De Bank heeft niet de verplichting om alle transacties van haar rekeninghouders te monitoren. Zij is slechts tot monitoring verplicht in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme (Wwft). De transacties verricht op de betaalrekening van Erflaatster vallen niet onder de Wwft. De Bank probeert uit service-overwegingen fraude zoveel mogelijk te detecteren. Hiermee is echter niet gezegd dat alle fraude ook wordt gedetecteerd. De Bank kan niet aansprakelijk worden gehouden voor eventuele niet gedetecteerde fraude.

4. Beoordeling

4.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of de Bank de beweerdelijk ongebruikelijke betaaltransacties op de betaalrekening van Erflaatster ten bedrage van € 600.000,- (inclusief gederfde rente) had moeten signaleren. De Commissie is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt dienaangaande als volgt.

4.2 De Erven stellen zich op het standpunt dat de Bank het afwijkende patroon van de (onbevoegd verrichte) afschrijvingen en overboekingen had moeten signaleren en naar aanleiding daarvan maatregelen had moeten nemen. Tijdens de mondelinge behandeling is namens de Erven toegelicht dat de Zaakwaarnemer een bekende was van Erflaatster. Zo was hij onder meer aanwezig op haar verjaardagen en bij andere familiegebeurtenissen. Ook hebben de Erven toegelicht dat Erflaatster ten tijde van de beweerdelijk ongebruikelijke betaaltransacties helder van geest was.

4.3 De Commissie gaat er, anders dan de Bank, van uit dat de beweerdelijk ongebruikelijke transacties door de Zaakwaarnemer zijn gedaan en wel zonder de bevoegdheid om van de hem kennelijk door Erflaatster ter beschikking gestelde gegevens gebruik te maken. Het is aannemelijk dat de Zaakwaarnemer heeft gefraudeerd, terwijl Erflaatster hiervan niet op de hoogte was. Erflaatster heeft – hoe begrijpelijk wellicht ook gelet op de bestaande vriendschaps- en vertrouwensrelatie – grof onzorgvuldig in de zin van artikel 7:524 jo 7:529 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehandeld door carte blanche te geven voor de handelingen van de Zaakwaarnemer, meer in het bijzonder door haar vertrouwelijke bankgegevens aan hem te verstrekken. Dat Erflaatster het slachtoffer is geworden van deze frauduleuze handelingen van haar Zaakwaarnemer betreurt de Commissie ten zeerste, maar kan in het onderhavige geval niet tot enige schadeplichtigheid van de Bank leiden. De schade komt derhalve voor rekening en risico van Erflaatster zelf.

4.4 De Bank heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat ter voorkoming van fraude gebruik wordt gemaakt van een detectiesysteem. De reden dat het detectiesysteem in het onderhavige geval niet is afgegaan is onbekend. Er was voor de Bank geen reden – bijvoorbeeld in het patroon van de afschrijvingen en overboekingen – enigerlei fraude te vermoeden. Naar het oordeel van de Commissie gaat de zorgplicht van de Bank niet zo ver dat zij een signaleringsplicht heeft met betrekking tot (afwijkende) mutaties van het banksaldo van haar klanten, zeker niet als, zoals in dit geval, de rekeninghouder op geen enkel moment – en dat gedurende lange periode – protesteert tegen de beweerdelijk onbevoegd verrichte overschrijvingen.

4.5 Voor zover de Erven tijdens de mondelinge behandeling hebben gesteld dat het de Bank te verwijten valt dat zij niet een extra zorgplicht jegens oudere personen in acht neemt, kan ook die stelling hun niet baten. Hoewel de Commissie niet kan ontkennen dat het hier om een schrijnend geval van fraude lijkt te gaan, ligt het niet op haar weg een specifiek op de bescherming van oudere personen gerichte regel te formuleren.
4.6 Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen niet tot een ander oordeel leiden en zullen derhalve onbesproken blijven. De Commissie wijst de vordering van de Erven daarom af.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.