Uitspraak 2017-009

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-009
(mr. dr. H.O. Kerkmeester, voorzitter, prof. drs. A.D. Bac RA en J.C. Buiter, leden en mr. T.R.G. Leyh, secretaris)

Klacht ontvangen op : 16 mei 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank
Datum uitspraak : 4 januari 2017
Aard uitspraak : Niet-bindend advies

Samenvatting

Opzeggen beleggingsrekening maar geen blokkade ingesteld voor verder gebruik. Ondanks dat dit op grond van de voorwaarden niet meer mogelijk had behoren te zijn heeft Consument nog beleggingstransacties kunnen verrichten en daarbij verlies geleden. De Commissie begroot de voor Consument ontstane schade schattenderwijs en ziet aanleiding het aldus verkregen bedrag te matigen op grond van eigen schuld nu het immers Consument is geweest die het initiatief heeft genomen alsnog transacties te verrichten.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• de aanvullende stukken van Consument;
• het verweerschrift van de Bank;
• de reactie van Consument op het verweerschrift;
• de aanvullende reactie van de Bank;
• de ter zitting door Consument overgelegde print.

De Commissie stelt vast dat Consument heeft gekozen voor een niet-bindend advies. De uitspraak is daardoor niet-bindend.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 15 december 2016 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument belegde in ieder geval bij een tweetal banken (de Bank en BinckBank) op basis van execution only dienstverlening. Consument is met de Bank een Overeenkomst Beleggen terzake aangegaan. Daarnaast houdt hij bij de Bank onder meer een bankrekening aan.

2.2 In de op de beleggingsrekening van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden beleggen is onder meer vermeld:
12.2. Wat moet ik doen als ik niet meer bij de bank wil beleggen?
U kunt op elk moment de Overeenkomst Beleggen opzeggen als u niet meer bij de bank wilt beleggen. U moet de bank hierover een brief sturen. Nadat de bank uw brief heeft ontvangen, eindigt de Overeenkomst Beleggen.

2.3 In haar Voorwaarden Effectendienstverlening heeft de Bank het volgende opgenomen:
37 Beëindiging van de effectendienstverlening en verjaring
37.1 Client kan de Overeenkomst op ieder moment schriftelijk beëindigen. (…)
37.3 Vanaf het moment van beëindiging van de Overeenkomst zullen door ABN AMRO reeds gefiatteerde orders zoveel mogelijk worden afgewikkeld. Nieuwe orders worden niet meer gefiatteerd, tenzij het verkoop- of sluitingsorders betreft.

2.4 Consument heeft de Bank bij brief van 6 februari 2012 onder meer laten weten:
Derhalve stel ik voor, in verband met de bovengenoemde problemen, vanwege de aannemelijke kans op een storing in combinatie met een grote volatiliteit, ter voorkoming van verdere schade, tijdverlies en onkosten, en bij wijze van alternatieve claim, om al mijn optie en Turbotransacties van 1 januari 2011 tot 6 februari 2012, zowel de winst- als verliesgevende, terug te draaien en te verrekenen. De Overeenkomst Beleggen kan in dat geval worden ontbonden en de Beleggersrekening worden opgeheven.

2.5 In een brief van 20 maart 2012 schrijft Consument onder meer:
Ik vroeg u niet voor niets de overeenkomst beleggen op te zeggen! Maar u reageert niet, net als uw systemen dat regelmatig niet doen. (…)
Derhalve stel ik voor, nu mede vanwege de ontijdige klacht­en probleembehandeling, ter voorkoming van verdere schade, tijdverlies en onkosten, en bij wijze van alternatieve claim, om al mijn optie- en Turbotransacties van 1 januari 2011 tot 21 maart 2012, zowel de winst- als verliesgevende, terug te draaien en te verrekenen inclusief de gemaakte kosten. De Overeenkomst Beleggen kan in dat geval worden ontbonden en de Beleggersrekening worden opgeheven. (…)

2.6 In een brief van 24 juni 2012 heeft Consument de Bank bericht over een probleem met een order, haar gevraagd die kwestie te schikken en ‘afscheid van elkaar’ te nemen.

2.7 Consument heeft de Bank in een brief van 7 augustus 2012 geschreven haar opzet en grove schuld aan te rekenen voor de storingen in het door hem gebruikte handelssysteem van de Bank.

2.8 Consument heeft de overeenkomst inzake beleggingsdienstverlening met BinckBank in 2013 opgezegd.

2.9 De Bank heeft Consument bij brief van 23 september 2014 bevestigd dat zij een verzoek om de beleggingsrekening van Consument op te heffen, heeft ontvangen. Zij schrijft verder:
U heeft ons gevraagd om uw beleggingsrekening op te heffen. Wij kunnen uw beleggingsrekening niet meteen opheffen. Eerst moet uw beleggingsrekening aan een aantal voorwaarden voldoen. (…)
Waarop moet u letten als u uw beleggingsrekening wil opzeggen?
Wilt u uw beleggingsrekening opzeggen? Dan moet u op het volgende letten:
Zorg dat uw beleggingsrekening “leeg” is. Zijn er op uw beleggingsrekening nog beleggingsproducten? Dan moet u deze eerst verkopen. Of als u opties heeft, dan moet u uw optieposities sluiten. U kunt uw beleggingsproducten ook overboeken binnen de bank of naar een andere bank.
Zijn er nog lopende orders voor uw beleggingsrekening? Dat zijn orders die u heeft opgegeven en die wij al eerder hebben goedgekeurd, maar die wij nog niet hebben uitgevoerd. Dan zullen wij die orders zo veel mogelijk uitvoeren.
Geef geen kooporders meer op voor uw beleggingsrekening en geef geen overboekingen van beleggingsproducten naar uw beleggingsrekening meer op. (…)
Wanneer heft de bank uw beleggingsrekening op?
‘Is uw beleggingsrekening leeg? Dan duurt het minimaal vijf kwartalen voordat wij uw beleggingsrekening definitief uit onze administratie halen. Dit kan niet eerder, omdat wij nog een jaaropgave voor de belastingdienst moeten maken. Tot die tijd ziet u uw beleggingsrekening nog binnen Internet Bankieren. U kunt tot die tijd ook nog portefeuilleoverzichten of beleggingsnota’s van de bank krijgen. (…)

2.10 Nadien heeft Consument de Bank op 4 maart 2015 geschreven:
Steeds heb ik aangegeven dat ik de beleggersrekening wilde opheffen of er in ieder geval niet meer bij wil kunnen. (…) Het enige antwoord dat ik kreeg was dat het niet per direct mogelijk is en dat, ja u hoort het goed, ik anders mijn gekoppelde rekening maar moest opzeggen.

2.11 De Bank heeft hierop gereageerd op 9 maart 2015. Haar brief is van gelijke strekking als die van 23 september 2014.

2.12 Consument heeft op 11 maart 2015 een brief aan de bestuursvoorzitter van de Bank gezonden en hem gevraagd om een oplossing.

2.13 Vervolgens heeft de Bank op 23 april 2015 aan Consument geschreven:
Wij begrijpen dat u graag uw beleggingsrekening op wilt zeggen, omdat u niet meer in de verleiding wilt komen om te beleggen. Bij brief van 23 september 2014 en 9 maart 2015 is u al toegelicht aan welke voorwaarden moet worden voldaan om uw beleggingsrekening op te heffen.
Onder meer moet u eerst uw beleggingen op deze rekening staken.
Wij begrijpen uit uw brief dat het voor u erg moeilijk is om de rekening ‘leeg’ te maken door geen beleggingen meer te doen. Wij kunnen dat echter niet voor u doen. U bent immers de enige beschikkingsbevoegde persoon met betrekking tot deze rekening.

2.14 Op 16 oktober 2015 heeft de Bank Consument opnieuw voorgehouden dat er voorwaarden verbonden zijn aan het opheffen van de beleggingsrekening. In een tweede brief van dezelfde datum heeft zij Consument bevestigd een kenmerk van zijn beleggingsrekening te veranderen. Op een bij deze brief gevoegd blad inzake de kenmerken van de beleggingsrekening van Consument heeft de Bank bij ‘Status beleggingsrekening’, ‘Blokkade ivm Overige reden’ vermeld.

2.15 Consument heeft in de afgelopen jaren verlieslatende (veelal optie-)transacties verricht. De resultaatsoverzichten vermelden de navolgende cijfers:
2011: € – 4.262
2012: € – 4.048
2013: € – 2.672
2014: € -14.930
2015: € – 6.754

2.16 Consument heeft in onderhavige procedure een door de Bank aan hem per e-mail verstrekt overzicht van de contactgeschiedenis tussen de Bank en Consument overgelegd. Daaruit blijkt dat op 22 september 2014 een wijziging heeft plaatsgehad, namelijk het blokkeren van de beleggingsrekening van Consument. Voorts blijkt daaruit dat daaraan voorafgaand Consument contact had opgenomen met de Bank.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert vergoeding van de door hem geleden schade, welke hij begroot op een bedrag van € 33.564. Dit bedrag bestaat uit koersverliezen (ad € 28.404) en transactiekosten (ad € 5.160) sinds 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover. Voorts vordert Consument de betaalde rente over de roodstanden van zijn betaal- en beleggersrekeningen van 2012 tot het moment van blokkeren van de beleggersrekening, de betaalde kosten van de beleggersrekening in genoemde periode, alsmede vijf kwartalen gratis internetbankieren.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Consument voert hiertoe aan dat de Bank, ondanks het geven van duidelijke signalen en vele dringende verzoeken, ruim drie jaar lang verzuimd heeft de aan zijn betaalrekening gekoppelde beleggersrekening op te zeggen, op te heffen, dan wel deze tijdig te blokkeren voor het opgeven van nieuwe kooporders. De Bank heeft hiermee zijn meermaals geuite wens om niet meer bij de bank te willen beleggen, om niet meer in de verleiding te willen komen om via de Bank te handelen, alsmede de eigen Algemene Voorwaarden genegeerd. Consument concludeert dat de Bank zich er niet bewust van is dat hij de beleggersrekening al in 2012 heeft opgezegd en dat zij vanaf dat moment conform de Voorwaarden Effectendienstverlening geen kooporders meer had mogen fiatteren. Consument merkt verder op dat hij veel problemen gehad heeft met de handel in (dag)opties en turbo’s en er mee probeerde te stoppen door zijn beleggersrekening op te zeggen.

Verweer van de Bank
3.3 De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

4.1 Aan de orde is de vraag op welk moment de tussen partijen gesloten Overeenkomst Beleggen (hierna: de overeenkomst) is opgezegd. Consument heeft gesteld dat hij om hem moverende redenen reeds in 2012 de overeenkomst heeft opgezegd. De Bank heeft daartegen ingebracht dat het voor haar eerst in 2015 duidelijk was dat Consument daadwerkelijk de overeenkomst op wenste te zeggen. Deze vraag is met name van belang nu conform de toepasselijke voorwaarden eerst na opzegging een rekening als de onderhavige beleggingsrekening voor verder gebruik, dat wil zeggen orders die geen sluitings- of verkooporders betreffen, de facto wordt geblokkeerd.

4.2 De Commissie volgt, gelet op de door partijen overgelegde bescheiden, noch de stelling van Consument, noch de zienswijze van de Bank als onder 4.1 geciteerd. Gelet op de onder 2.14 genoemde aantekening uit het administratieve systeem van de Bank houdt de Commissie het ervoor dat de Bank de betreffende beleggingsrekening per 22 september 2014 heeft geblokkeerd. De Commissie neemt aan dat dit het gevolg is geweest van een geldige opzegging van de overeenkomst door Consument.

4.3 Deze datum neemt de Commissie dan ook als uitgangspunt bij de beoordeling of er schade is ontstaan voor Consument. Die schade bestaat eruit, dat Consument – ondanks dat dit op grond van de voorwaarden niet meer mogelijk had behoren te zijn – na 22 september 2014 nog beleggingstransacties heeft verricht niet gericht op enkel het sluiten van bestaande posities en daarbij verlies heeft geleden.

4.4 De Commissie begroot de voor Consument ontstane schade schattenderwijs (waartoe zij aansluiting zoekt bij het in artikel 6:97 BW bepaalde) en komt tot het volgende. Ook desgevraagd hebben Consument en de Bank niet nader kunnen specificeren hoe de verliezen van Consument in 2014 over dit jaar waren verdeeld. De Commissie acht het om die reden juist uit te gaan van de veronderstelling dat die verliezen evenredig over het jaar door Consument zijn geleden. Nu de beleggingsrekening het laatste kwartaal van 2014 niet meer voor regulier gebruik had mogen worden gebruikt komt een vierde van het in dat jaar ontstane verlies ad € 14.930 voor vergoeding in aanmerking, als ook het in 2015 door Consument geleden verlies ad € 6.754. Voorts dient onder schade eveneens te worden begrepen de in die periode door de Bank aan Consument in rekening gebrachte transactiekosten, die de Commissie, bij gebrek aan door partijen te dienaanzien aangeleverde informatie, schat op € 2.000. Het overige door Consument gevorderde acht de Commissie niet voldoende onderbouwd om tot toewijzing ervan te kunnen komen.

4.5 De Commissie ziet aanleiding het aldus verkregen bedrag van – afgerond – € 12.500 te matigen op grond van eigen schuld van de zijde van Consument. Niettegenstaande de tekortkoming van de Bank is het immers Consument geweest die het initiatief heeft genomen na voornoemde datum transacties te verrichten. Gelet op alle omstandigheden van het geval is de Commissie van oordeel dat daarom de helft van het voornoemde bedrag voor zijn rekening dient te blijven.

5. Beslissing

De Commissie beslist, bij niet-bindend advies, dat de Bank binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consument vergoedt een bedrag van € 6.250 met rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf 22 september 2014 tot aan de dag van algehele voldoening.

De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak nog wel aan de rechter voorleggen.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement