Uitspraak 2017-173 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-173 d.d.
13 maart 2017
(mr. R.J. Verschoof, voorzitter, drs. W. Dullemond en drs. L.B. Lauwaars, leden en
mr. E.E. Ribbers, secretaris)

Samenvatting

Beleggingsverzekering. LevensPlan met lijfrenteclausule. Gesloten in 1995. Consument stelt dat Aangeslotene is tekortgeschoten in haar informatie- en zorgplicht, met name inzake de eerste kosten en het hefboom- en inteereffect. Consument stelt tevens dat Aangeslotene niet heeft gewaarschuwd voor het crashrisico. Volgens de Commissie is Aangeslotene tekortgeschoten in haar informatieplicht inzake de in rekening gebrachte eerste kosten en het hefboom- en inteereffect. De stelling van Consument over de waarschuwingsplicht wordt afgewezen. Aangeslotene is gehouden om een herberekening te maken van de waarde van de verzekering op de afkoopdatum in die zin dat de in rekening gebrachte kosten zijn verminderd met de eerste kosten respectievelijk dat een hogere vergoeding voor het hefboom- en inteereffect is toegekend. De Commissie bepaalt in dit kader nader dat de vermindering met de eerste kosten er niet toe hoeft te leiden dat het door Aangeslotene bij de herrekening te gebruiken kostenpercentage inclusief TER, lager wordt dan 1,5%.

Consument,

tegen

ASR Levensverzekering N.V. gevestigd te Utrecht, hierna te noemen Aangeslotene.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het door Consument op 8 oktober 2014 ondertekende klachtformulier;
– de brief van Consument van 14 oktober 2014;
– de brief van Consument van 27 mei 2015 met het op 26 mei 2015door Consument
ingevulde en ondertekende Informatieformulier Beleggingsverzekering;
– het verweerschrift van Aangeslotene met bijlagen;
– de repliek van Consument;
– de dupliek van Aangeslotene.

2. Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.
Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van
het geschil geleid. Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.
Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 23 mei 2016 en zijn aldaar verschenen.
3. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
3.1. Door de advisering en bemiddeling van een assurantietussenpersoon (hierna: tussenpersoon) heeft Consument een beleggingsverzekering (zogenoemd LevensPlan) met lijfrentelausule (hierna: Verzekering) bij (een rechtsvoorganger van) Aangeslotene afgesloten. Voor het aanvragen van de Verzekering heeft Aangeslotene van de tussenpersoon op 1 februari 1995 het door Consument ondertekende aanvraagformulier ontvangen.

3.2. De Verzekering is ingegaan op 1 maart 1995 en de premie was verschuldigd tot
1 maart 2016. Consument is verzekeringnemer en verzekerde. Op het polisblad
d.d. 20 februari 1995 is vermeld dat bij in leven zijn van Consument de ingangsdatum van de lijfrente 1 maart 2016 is en een lijfrentekapitaal ter grootte van de waarde van de dan aanwezige units beschikbaar komt. Bij voortijdig overlijden van Consument wordt 110% van de waarde van de units uitgekeerd, doch tenminste fl. 25.000,-. De premie bedroeg fl. 300,- per kwartaal. De ingelegde premie is voor 50% belegd in het Depositofonds en voor 50% in het Purple Star fonds.

3.3. In de offerte van 31 januari 1995 is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Resultaten op de einddatum
Bij in leven zijn van de verzekerde op 1 maart 2016 bedraagt:
– de uitkering bij 7,00% prognose : f 35.771,-
– de uitkering bij 9,00% prognose : f 44.845,-
(…)”

3.4. In de offerte van 1 februari 1995 is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Resultaten op de einddatum
Bij in leven zijn van de verzekerde op 1 maart 2016 bedraagt:
– de gegarandeerde minimale uitkering : f 26.703,-
– de uitkering bij 7,00% prognose : f 36.032,-
(…)
Toelichting
(…)
Prognose
De in de offerte vermelde prognose-uitkering is berekend op basis van een veronderstelde jaarlijkse stijging van de unitkoers van de cumulerende units van 7,00%.
(…)”

3.5. Consument heeft voor het afsluiten van de Verzekering van zijn tussenpersoon de brochure “Ieder z’n LevensPlan” (hierna: “de Brochure”) ontvangen.

3.6. In de Algemene Voorwaarden AV ’95 (hierna: de ‘Voorwaarden’) is onder meer het volgende bepaald:
“Sectie A- Algemeen
(…)
3. Omvang van de verzekering
De premies c.q. koopsom(men) (Sectie B – PREMIES) zijn verschuldigd door de verzekeringnemer en zijn volledig bestemd voor aankoop van toe te wijzen units tegen de verkoopkoers in het (de) toegewezen c.q. door de verzekeringnemer gekozen fonds(en) (Sectie C – BELEGGINGEN); kosten voor gekozen uitkeringen (Sectie D – uitkeringen) en overige kosten (Sectie E – KOSTEN) worden verkregen door het royeren van units tegen biedkoers.
(…)
Sectie C- Beleggingen
(…)
6. Fondsen
(…)
a. Voor alle beschikbaar gestelde fondsen met uitzondering van Silver Star fondsen zijn de volgende bepalingen van toepassing:
1. Op de waarde van ieder fonds kunnen beheerskosten in mindering worden gebracht van maximaal 1,5% per jaar.
2. Op de waarde van ieder garantiefonds kunnen aanvullende kosten in mindering worden gebracht tot maximaal 1,5% per jaar.
(…)
5. De verkoopkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%.
8. De verkoop- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatst berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.
(…)
Sectie E- Kosten
1. Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle uitkeringen. Deze kosten worden aan het begin van iedere maand verrekend door proportioneel royement van cumulerende units tegen biedkoers van het (de) betrokken Fonds(en). Een eventueel tekort wordt verrekend door proportioneel royement van basisunits van betrokken fonds(en).
(…)
4. Tevens worden bij overige overlijdensuitkeringen – indien deze, verhoogd met equivalent van de verzekerde rente(n), groter zijn dan de waarde van de bij de polis behorende units op basis van de biedkoers – over het verschil kosten in rekening gebracht volgens het tarief zoals vastgelegd in appendix 1.”

3.7. Consument heeft jaarlijks, van 1997 tot en met 2007, waarde-overzichten van de Verzekering ontvangen. Op de waarde-overzichten staat onder meer vermeld:
“(…)
Voor de berekening van de afkoopwaarde verwijzen wij naar Sectie F van de polisvoorwaarden.”

3.8. Op 5 augustus 1997 heeft Aangeslotene een nieuw polisblad uitgegeven. Hierop staat onder meer vermeld:
“Premie: frequentiewijziging
Reden van afgifte van polisbladnummer 2 is het per 01-03-1997 wijzigen van de premiebetaling naar Fl 100,00 per maand.”

3.9. Consument heeft op 29 februari 2000 het ‘Formulier voor wijziging beleggingskeuze (per polisverjaardag) van mijn LevensPlan’ ondertekend. Aangeslotene heeft dit formulier op
6 maart 2000 ontvangen. Consument heeft hierop aangegeven dat hij zijn beleggingen wil switchen van het Purple Star fonds naar het Nederlands fonds en van het Euro Deposito fonds naar het Europees fonds.

3.10. Op 6 maart 2000 heeft Aangeslotene een nieuw polisblad uitgegeven. Hierop staat onder meer vermeld:
“Wijziging premiebestemming en bestaande beleggingen
Reden van afgifte van polisbladnummer 3 is het per 07-03-2000 wijzigen van de premiebestemming voor toekomstige premies zoals aangegeven in dit polisblad onder Beleggingen punt 1.
Per dezelfde datum is de aanwezige unitwaarde herbelegd zoals onderstaand is weergegeven:
– van het Purple Star fonds naar het Nederlandse Aandelen fonds
– van het Euro Deposito fonds naar het Europese Aandelen fonds”

3.11. Op verzoek van de tussenpersoon namens Consument heeft Aangeslotene een tweetal offertes van een lijfrenteverzekering aan de tussenpersoon verstrekt d.d. 13 mei 2002 en
7 juni 2002. Consument heeft de offertes niet geaccepteerd.

3.12. Op verzoek van Consument is de Verzekering op 1 juli 2007 premievrij gemaakt.

3.13. Bij brief van 10 augustus 2007 heeft de nieuwe tussenpersoon van Consument Aangeslotene een door Consument ondertekend afkoopverzoek toegezonden. Op het ondertekende afkoopverzoek staat onder meer het volgende:
“Voorbehoud
Ik maak uitdrukkelijk het voorbehoud dat er voor mij geen rechten verloren gaan als er vanuit de thans spelende ‘beleggingsverzekeringskwestie’ ooit compensaties mogelijk worden of schadevergoeding wordt uitgekeerd, hetzij op grond van een regeling in der minne hetzij op grond van een rechterlijke uitspraak.”

3.14. De Verzekering is per 3 september 2007 afgekocht. Op 4 september 2007 heeft Aangeslotene de afkoopwaarde van € 4.927,52 minus € 392,- voor nog niet betaalde kosten overgemaakt naar het door Consument opgegeven rekeningnummer.

3.15. Bij brief van 14 maart 2014 heeft Consument zich beklaagd bij Aangeslotene over zijn Verzekering.

3.16. Aangeslotene heeft berekend dat Consument per 3 september 2007 in aanmerking komt voor een eenmalige compensatie voor te hoge kosten van € 713,96 exclusief 2,5% rente.
4. De vordering en grondslagen

4.1. Consument vordert dat Aangeslotene wordt veroordeeld tot vergoeding van een rendement van 9,5% op de door hem ingelegde premies minus de kosten die zijn overeengekomen. Consument heeft zijn schade begroot op in totaal € 8.190,-. Daarnaast vordert Consument vergoeding voor rechtsbijstand, te weten een bedrag van € 1.996,50 inclusief BTW.

4.2. Deze vordering steunt kort en zakelijk op de volgende grondslagen:
a) Consument heeft bij het afsluiten van de Verzekering alleen een aanvraagformulier ondertekend en de Brochure ontvangen. In deze documenten staat niets vermeld over kosten en overlijdensrisicopremies. Consument heeft geen documenten als een offerte, polisvoorwaarden of polisblad ontvangen. Deze stukken zijn niet op de overeenkomst van toepassing en derhalve bestaat er geen wilsovereenstemming over de ingehouden kosten en overlijdensrisicopremies.
b) Aangeslotene heeft wanprestatie gepleegd en heeft Consument misleid door in de precontractuele fase geen informatie te verstrekken over de kosten, overlijdensrisicopremies en het hefboom- en inteereffect.
c) Aangeslotene heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering door kosten in te houden die niet zijn overeengekomen.
d) Consument heeft schade geleden doordat zijn premie tot het jaar 2000 is belegd in het Europees Deposito fonds en het Purple Star fonds, terwijl hij is overeengekomen dat voor 50% in Europese aandelen en voor 50% in Nederlandse aandelen zou worden belegd en de rendementen op aandelen destijds veel hoger waren dan op deposito’s.
e) Aangeslotene heeft ten onrechte een veel te hoog rendement voorgespiegeld van 11%. Het gemiddelde historisch rendement was op dat moment 8,87%.
f) Aangeslotene heeft zich niet gehouden aan haar verplichting om in de voorbeeldrendementen en voorbeeldkapitalen de kosten op te nemen.
g) Aangeslotene heeft haar zorgplicht geschonden door Consument voor te houden dat de totale kosten tot een minimum zijn beperkt, terwijl de kosten in 2006 al 25% van de betaalde premie bedroegen en doordat Aangeslotene ten onrechte heeft gesteld dat de overlijdensrisicopremies tot een minimum zijn beperkt, terwijl deze jaarlijks zijn gestegen en de tarieven voor losse overlijdensrisicoverzekeringen veel lager zijn.
h) Er is sprake van dwaling. Consument had de Verzekering niet afgesloten als hij goed was geïnformeerd over de kosten, het te verwachten rendement, de kenmerken en eigenschappen van de Verzekering, de gevolgen van het hefboom- en inteereffect en het crashrisico.

4.3. Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
Aangeslotene wijst het beroep op dwaling van Consument van de hand. Hiernaast stelt zij dat geen sprake is van toerekenbare tekortkomingen of onrechtmatig handelen van haar jegens Consument. Aangeslotene voert onder meer het volgende aan:
– Tijdens het advies- en bemiddeltraject voorafgaand aan het afsluiten van de
Verzekering heeft de tussenpersoon van Consument een tweetal offertes d.d. 31 januari 1995 en 1 februari 1995 van Aangeslotene uitgebracht. Aangeslotene mag ervan uitgaan dat deze offertes tijdens een adviesgesprek met Consument zijn besproken en door de tussenpersoon aan Consument zijn verstrekt.
– Aangeslotene betwist dat Consument geen polisblad en bijbehorende voorwaarden heeft ontvangen. De Brochure vormt een vast onderdeel van de offerte en de offerte vormt een vast onderdeel van de contractsdocumentatie (polisblad en voorwaarden) die Aangeslotene verstrekt bij de totstandkoming van de Verzekering. Na acceptatie van het aanvraagformulier verstuurt Aangeslotene automatisch het polisblad met de betreffende voorwaarden aan de verzekeringnemer.
– Consument heeft de verschuldigde premie tijdig betaald, hetgeen betekent dat sprake is van wilsovereenstemming over de contractsdocumentatie.
– Consument had moeten weten dat er voorwaarden op de Verzekering van toepassing zijn, aangezien op het aanvraagformulier staat dat de Voorwaarden ter inzage liggen en dat hij na acceptatie de Voorwaarden en het polisblad zou ontvangen.
– Met de offertes, de Brochure en de Voorwaarden is Consument geïnformeerd over de kosten en overlijdensrisicopremies op een wijze die aansluit bij de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 (“Riav 1994”);
– Op de jaarlijkse waarde-overzichten staan de ingehouden kosten en overlijdensrisicopremies vermeld. Het had op de weg van Consument gelegen om na ontvangst van deze overzichten bij Aangeslotene aan de bel te trekken als hij het niet eens was met de daarop vermelde kosten en premies.
– In de voorbeeldkapitalen in de offerte van 31 januari 1995 zijn de kosten en overlijdensrisicopremies verwerkt. Aangeslotene was op basis van de regelgeving van destijds niet verplicht om Consument te informeren over de invloed van de kosten en premies op het rendement.
– Voorbeeldrendementen van tussen de 7 en 11% waren destijds niet onrealistisch.
– Het hefboom-/inteereffect is een afgeleide van het algemeen beleggingsrisico dat voor rekening van Consument komt. Hiervoor hoefde Aangeslotene niet te waarschuwen. Los daarvan heeft het hefboomeffect zich nauwelijks voorgedaan.
– Het crashrisico staat gelijk aan het beleggingsrisico en hiervoor hoefde Aangeslotene Consument niet te waarschuwen. Consument wist bij het afsluiten van de Verzekering dat er een beleggingsrisico bestond en dat dit risico voor zijn rekening zou komen.
– De vordering van Consument is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. Consument is na ontvangst van de contractsdocumentatie voldoende geïnformeerd over de eigenschappen en kenmerken van de Verzekering en was op dat moment bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn is derhalve vanaf het moment van ontvangst van de stukken ingegaan.
– Voorts is de vordering van Consument verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW, omdat Consument in zijn brief van 10 augustus 2007 een voorbehoud heeft gemaakt inzake de beleggingsverzekeringskwestie en hij zijn klacht 6,5 jaar later heeft ingediend zonder een stuitingshandeling te verrichten.
– Het beroep op dwaling van Consument is verjaard, daar hij in 1995 in het bezit was van de benodigde contractsdocumentatie en daarin alle kenmerken en eigenschappen van de Verzekering zijn opgenomen.
– Consument heeft niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd geprotesteerd en zijn klachten dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Consument is bij aanvang van de Verzekering afdoende op de hoogte gesteld van alle relevante kenmerken van de Verzekering inclusief de risico’s.
– De vordering is niet-ontvankelijk op grond van artikel 15.2 van het Reglement Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (oud) (hierna: het Reglement). Consument heeft na zijn brief van 20 augustus 2007 niet binnen een redelijke termijn zijn klacht ingediend.
– Aangeslotene ondervindt nadeel van het late tijdstip van het indienen van de klacht door Consument en is daardoor in haar belangen geschaad. Aangeslotene beschikt niet meer over alle relevante stukken van de Verzekering en het leveren van bewijs, zoals het horen van getuigen, waaronder de adviseurs die destijds bij de advisering betrokken waren, wordt ernstig bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt door het late klagen van Consument. Bovendien is er geen mogelijkheid geweest om te onderzoeken of de door Consument gestelde schade beperkt kon worden. Na voortijdige afkoop van de Verzekering was herstel van de verzekering ook niet meer mogelijk.

5. Beoordeling

5.1. Aangeslotene stelt dat Consument niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd en dat zijn klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aangeslotene wijst er ter onderbouwing van haar stelling op dat Consument bij aanvang van de Verzekering volledig op de hoogte is gesteld van alle relevante informatie. Gedurende de looptijd van de Verzekering heeft Consument informatie ontvangen zoals jaaroverzichten, nieuwe polisbladen en offertes. Ook na ontvangst van deze stukken heeft Consument niet binnen bekwame tijd geklaagd.

5.2. Aangeslotene stelt verder dat de klacht van Consument niet-ontvankelijk is op grond van artikel 15.2 van het Reglement, omdat Consument zijn klacht niet binnen een redelijke termijn aan het Klachteninstituut heeft voorgelegd.

5.3. Voorts stelt Aangeslotene dat de vordering van Consument verjaard is op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. Op grond van dit artikel had Consument binnen vijf jaar zijn klacht bekend moeten maken nadat hij zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend raakte. Consument heeft volgens Aangeslotene bij het afsluiten van de Verzekering alle relevante informatie ontvangen, waardoor hij binnen vijf jaren nadien zijn vordering had moeten instellen. Voor zover is vast komen te staan dat Consument pas in het jaar 2000 voor het eerst een polisblad en bijbehorende voorwaarden heeft ontvangen, stelt Aangeslotene dat Consument op dat moment op de hoogte was van de kenmerken en werking van de Verzekering en de vordering in 2005 reeds is verjaard. Ook is de vordering verjaard daar Aangeslotene Consument in mei 2002 en juni 2002 een offerte heeft gestuurd met de Productleeswijzer, de Verbondsbrochure over de Code Rendement en Risico en het overzicht ‘Opgebouwde waarde’ bij verschillende voorbeeldrendementen. Ook naar aanleiding van deze informatie heeft Consument niet tijdig geklaagd. Ten overvloede merkt Aangeslotene op dat de vordering van Consument ook is verjaard doordat er in de periode tussen de brief van Consument van 10 augustus 2007, waarbij Consument zijn rechten inzake de beleggingsverzekeringskwestie voorbehoudt, en de eerste klachtbrief van
14 maart 2014 meer dan vijf jaar is verstreken en er tussentijds geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.

5.4. Voor het antwoord op de vraag of tijdig in de zin van artikel 6:89 BW, dan wel artikel 3:310 lid 1 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (vergelijk r.o. 3.4 van HR 8 oktober 2010, LJN BM 9615).

5.5. Op Aangeslotene rust in de precontractuele fase de verplichting tot het verschaffen van volledige en begrijpelijke informatie aan Consument omtrent de kenmerkende eigenschappen van de aan Consument aangeboden verzekering, waaronder de kosten die uit hoofde van die verzekering in rekening worden gebracht en de uit die verzekering voortvloeiende risico’s.

5.6. In het kader van de totstandkoming van de Verzekering geldt Aangeslotene als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener terwijl in het onderhavige geval bij Consument een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreekt. Dit brengt mee dat Consument niet zonder meer op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de hierboven bedoelde verplichting van Aangeslotene terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat Aangeslotene die verplichting jegens hem naleeft. Het niet naleven van de betreffende verplichting is derhalve niet een tekortkoming van Aangeslotene die Consument zonder meer behoort op te merken. Op Consument rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Aangeslotene haar informatieverplichting jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die verplichting op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat Aangeslotene daarin kan zijn tekortgeschoten (vergelijk r.o. 4.3.1- 4.3.2 van HR 8 februari 2013, LJN BY 4600).

5.7. In het onderhavige geval is door Consument (in zijn repliek) gesteld dat hij pas in 2014 na onderzoek door een deskundige, wist van het bestaan van de onder 5.5 weergegeven informatieverplichting van Aangeslotene en de omstandigheid dat Aangeslotene mogelijk tekort is geschoten in de nakoming van die informatieverplichting. Hij heeft daarop bij brief van 14 maart 2014 een klacht ingediend bij Aangeslotene.

5.8. De Commissie is van oordeel dat Consument ervan mag uitgaan dat hij door Aangeslotene duidelijk, juist en volledig wordt geïnformeerd en dat niet van hem kan worden verwacht dat hij telkens zelfstandig onderzoek doet naar de vraag of Aangeslotene wel aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dit betekent dat voor Consument geen aanleiding bestond bij Aangeslotene te klagen, totdat hij zich ervan bewust werd dat Aangeslotene ter zake van de verstrekte informatie mogelijk een verwijt viel te maken. Dat laatste kan, anders dan Aangeslotene kennelijk stelt, niet reeds volgen uit de bij aanvang van de Verzekering verstrekte informatie en/of de tussentijds verstrekte waarde-overzichten. Als gezegd mag van Consument niet worden verwacht dat hij op basis daarvan steeds zelfstandig onderzoekt of de bij aanvang verstrekte informatie wel voldoende duidelijk, juist en volledig was en/of de tussentijdse waarde-overzichten daarmee wel voldoende in overeenstemming zijn. Nu Consument onbetwist heeft gesteld dat hij pas in 2014, na onderzoek door een deskundige, heeft begrepen dat Aangeslotene mogelijk tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting tot juiste en volledige informatievoorziening in de precontractuele fase, is de in de artikelen 6:89 BW en artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde termijn pas op dat moment gaan lopen. Dit brengt met zich mee dat het beroep van Aangeslotene op
niet-ontvankelijkheid van de vordering van Consument op grond van de artikelen 6:89 BW en 3:310 lid 1 BW dient te worden verworpen omdat Consument zijn klacht binnen de in deze artikel bedoelde termijnen heeft ingediend. Verder heeft Aangeslotene onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden doordat Consument zich niet eerder dan bij brief van 14 maart 2014 heeft beklaagd. Niet is gebleken dat het voor haar onmogelijk is om bewijsstukken te leveren of dat zij anders maatregelen had getroffen of kunnen treffen om eventuele schade van Consument te beperken.

5.9 Ook het beroep van Aangeslotene op de brief van Consument van 10 augustus 2007, waarbij Consument zijn rechten inzake de beleggingsverzekeringskwestie voorbehoudt, wordt afgewezen. Het voorbehoud in die brief is te algemeen geformuleerd om daarin een specifieke klacht van Consument over zijn Verzekering te lezen. Aangeslotene heeft in haar brief van 20 augustus 2007 ook niet op het voorbehoud gereageerd. Dit brengt met zich mee dat Aangeslotene zich niet kan beroepen op artikel 15.2 van het Reglement. Hieronder zal de Commissie de klacht van Consument inhoudelijk behandelen.

5.10 Het aan de Commissie voorgelegde geschil betreft in de kern de volgende vragen:
a. Heeft Consument bij het sluiten van de Verzekering gedwaald omtrent het karakter van de Verzekering en de wezenlijke kenmerken daarvan?
b. is Aangeslotene jegens Consument toerekenbaar tekortgeschoten in haar
verplichtingen c.q. heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld door in het kader van de totstandkoming van de Verzekering (i) in de offertes onvoldoende informatie over de invloed van de kosten op het te behalen eindresultaat te verstrekken en (ii) onvoldoende en onjuiste informatie te verstrekken over de kosten, het hefboom- en inteereffect en de premie van de overlijdensrisicodekking?
c. is Aangeslotene jegens Consument toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting c.q. heeft zij onrechtmatig gehandeld door Consument niet te waarschuwen voor het “crashrisico”?
d. is Aangeslotene jegens Consument toerekenbaar tekortgeschoten c.q. heeft zij onrechtmatig gehandeld door tot 2000 voor 50% in het Europees Deposito Fonds en 50% in het Purple Star Fonds te beleggen terwijl met Consument was afgesproken dat voor 50% in Europese aandelen en 50% in Nederlandse aandelen zou worden belegd?

Verzekeringsdocumentatie
5.11 In het onderhavige geval staat vast dat Consument in de precontractuele fase de volgende informatie heeft ontvangen:
– het aanvraagformulier;
– de Brochure.

5.12 Tussen partijen is betwist of Consument in de precontractuele fase de offerte van 31 januari 1995, de offerte van 1 februari 1995 (beide offertes tezamen hierna aangeduid als de “offertes”), de polis en de Voorwaarden heeft ontvangen. De vraag waarvoor de Commissie zich gesteld ziet is of deze stukken onderdeel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst.
5.13 In beginsel dienen alle mededelingen door de verzekeraar te worden gedaan aan de geadresseerde en wel aan diens aan de verzekeraar laatst bekende woonplaats. Dat is bepaald in art. 7:933 lid 1 BW. Deze bepaling wijkt niet af van wat vóór de invoering ervan gold. Ter zitting is de Commissie duidelijk geworden dat Consument bij het afsluiten van de Verzekering met zijn tussenpersoon heeft afgesproken dat zijn tussenpersoon alle documentatie over de Verzekering van Aangeslotene zou ontvangen. Aangeslotene mocht daarom volstaan met het doen van mededelingen aan de tussenpersoon van Consument. Tot die ‘mededelingen’ behoren ook de stukken waarvan Consument stelt dat hijzelf deze niet heeft ontvangen.

5.14 Consument heeft niet weersproken dat hij van zijn tussenpersoon een mondelinge toelichting heeft gekregen bij het afsluiten van de Verzekering. Hoe het kan dat deze toelichting is gegeven, terwijl de offertes ook bij de tussenpersoon zouden ontbreken, heeft Consument niet verklaard. De Commissie merkt op dat Aangeslotene haar stellingen hierover al voor de hoorzitting in de schriftelijke fase van deze procedure had aangevoerd. De niet of nauwelijks toegelichte verweren van Consument op de stellingen van Aangeslotene worden door de Commissie gepasseerd. Zij komt tot de conclusie dat de tussenpersoon van Consument -voor Consument kenbaar- wél beschikte over de offertes. Dat is voldoende om de conclusie te trekken dat het ontbreken van deze offertes bij Consument persoonlijk niet aan Aangeslotene kan worden toegerekend: Consument had zijn tussenpersoon aangewezen als degene die voor hem stukken in ontvangst zou nemen.

5.15 Dit gegeven doet meteen vraagtekens rijzen over het beroep van Consument op het ontbreken van de polis en de Voorwaarden. Zoals overwogen, is het voldoende als de tussenpersoon van Consument over deze stukken beschikte, omdat Consument deze tussenpersoon had aangewezen om voor hem de stukken in ontvangst te nemen. De Commissie stelt vast dat Consument niet expliciet heeft gesteld dat zijn tussenpersoon deze stukken niet heeft ontvangen. Daarmee is zijn verweer al onvoldoende om te worden gehonoreerd. De Commissie ziet geen reden hierover verdere vragen aan Consument te stellen. De Commissie voegt hieraan toe dat Consument op diverse momenten na de totstandkoming van de Verzekering zijn rechten als verzekeringnemer uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst heeft uitgeoefend. Zo heeft Consument in februari 2000 zijn beleggingskeuze gewijzigd, is de Verzekering op zijn verzoek per 1 juli 2007 premievrij gemaakt en is de Verzekering op zijn verzoek per 3 september 2007 afgekocht. Uit deze rechtshandelingen valt op zijn minst af te leiden dat Consument op de hoogte was van de hem uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst toekomende rechten zoals beschreven in de Voorwaarden.
De vraagtekens die de Commissie al had, worden verder vergroot doordat (de gemachtigde van) Consument desgevraagd op de hoorzitting niet heeft kunnen verklaren waarom Consument nooit aanleiding heeft gezien om bij zijn tussenpersoon aan de bel te trekken over het uitblijven van elke documentatie over de Verzekering waarvoor Consument jaar na jaar maandelijks premie betaalde en jaarlijks waarde-overzichten ontving, terwijl hij toch met de tussenpersoon had afgesproken dat hij van deze alle documentatie zou ontvangen.

5.16 In het licht van wat is overwogen in 5.15 komt de Commissie tot het oordeel dat de
tussenpersoon van Consument ook beschikte over de polis en de Voorwaarden – door ontvangst van wat Aangeslotene toezond- waarvan Consument stelt dat hijzelf deze documentatie niet heeft ontvangen. Het ontbreken van deze stukken bij Consument persoonlijk kan niet aan Aangeslotene worden toegerekend: Consument had zijn tussenpersoon aangewezen als degene die voor hem stukken in ontvangst zou nemen.

5.17 Al het voorgaande leidt ertoe dat de Commissie deze zaak beoordeelt alsof Consument wél beschikte over alle documenten, waarvan hij stelt dat hij die niet heeft ontvangen van Aangeslotene. Consument kan zich dus niet met succes beroepen op het ontbreken van stukken. Consument kan zich op die basis dus ook niet beroepen op incomplete voorlichting of het ontbreken van wilsovereenstemming. De volgens Consument ontbrekende documentatie maakt onderdeel uit van de verzekeringsovereenkomst.

Aan de hand van deze stukken (aanvraagformulier, Brochure, offertes, polis en Voorwaarden) zal de Commissie hierna onderzoeken hoe de in overweging 5.10 gestelde vragen dienen te worden beantwoord.

Dwaling
5.18 Consument stelt dat hij de Verzekering onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het karakter en de kenmerken van de Verzekering heeft gesloten. De Commissie verwerpt deze stelling. Dat het bij de Verzekering om een beleggingsverzekering gaat waarbij het beleggingsrisico voor rekening van de verzekeringnemer is, blijkt klip en klaar alleen al uit de het aanvraagformulier en de Brochure. Bijvoorbeeld wordt in het door Consument op 30 januari 1995 voor akkoord getekende aanvraagformulier gekozen voor 50% belegging in het Purple Star fonds en 50% in het Deposito Fonds. Verder blijkt uit het aanvraagformulier dat de waarde van het LevensPlan op de berekeningsdatum wordt gebaseerd op een prognose van 7%. In de Brochure staat onder meer het volgende: “(….)
De flexibiliteit van het LevensPlan heeft echter meer te bieden dan alleen de uitgebreide mogelijkheden van vormen en dekkingssoorten. U heeft een ruime keuze uit een reeks van manieren waarop uw premie belegd gaat worden. U kunt uw beleggingsvorm zelf kiezen of de keuze overlaten aan de ervaren beleggingsmanagers van Falcon Leven. En natuurlijk kunt u uw eenmaal gedane keuze op ieder moment wijzigen. Uw eindbedrag wordt bepaald door de gemaakte rendementen tijdens de duur van uw LevensPlan en door de waarde van de door u gekozen beleggingen op het moment van opname. (….)”

Op basis van alleen al deze informatie heeft Consument zonder meer kunnen en moeten begrijpen dat sprake was van een beleggingsverzekering waarvan de einduitkering bij in leven zijn van de verzekerde op de berekeningsdatum (afgezien van een minimum gegarandeerde einduitkering) onzeker was en het beleggingsrisico voor zijn rekening was, dat de premie zou worden belegd en dat slechts bij overlijden een vaststaand bedrag zou worden uitgekeerd. Voor zover Consument zulks desondanks niet heeft begrepen moet dat voor zijn rekening blijven. Van Consument mag worden verwacht dat hij de aan hem verstrekte informatie aandachtig doorleest alvorens hij besluit met het oog op het opbouwen van een kapitaal voor aankoop van een lijfrente een langlopende verzekering af te sluiten, en dat hij daarover vragen stelt indien hij de hem verstrekte informatie niet begrijpt. Niet gesteld of gebleken is dat Consument nadere uitleg heeft gevraagd bij zijn tussenpersoon of Aangeslotene. Hiervan uitgaande wordt hij geacht te hebben ingestemd met het karakter en de kenmerken van de door hem gesloten Verzekering.

Voor zover Aangeslotene Consument niet over een mogelijk hefboom -en inteereffect heeft ingelicht, wijst de Commissie erop dat het hefboom- en inteereffect bij stijgende koersen ook een positief gevolg kan hebben. De Commissie acht het daarom niet aannemelijk dat – indien Consument zich bij aanvang van de Verzekering wel bewust was van een mogelijk optredend hefboom- en inteereffect – hij de Verzekering dan niet zouden hebben gesloten. Daarop stuit het beroep op dwaling af. In het kader van een mogelijke tekortkoming of mogelijk onrechtmatig handelen van Aangeslotene zal de Commissie nog nader op het hefboom- en inteereffect ingaan.

Toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen
5.19 Consument stelt dat Aangeslotene jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen c.q. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in het kader van de totstandkoming van de Verzekering (i) in de offerte onvoldoende informatie over de invloed van de kosten op het te behalen rendement te verstrekken en (ii) onvoldoende en onjuiste informatie te verstrekken over de kosten, het hefboom- en inteereffect en de premie van de overlijdensrisicodekking.

5.20 Op Aangeslotene rust in de precontractuele fase de verplichting tot het verschaffen van volledige en begrijpelijke informatie aan Consument omtrent de kenmerkende eigenschappen van de aan Consument aangeboden verzekering, waaronder de kosten die uit hoofde van die verzekering in rekening worden gebracht. Bij de beoordeling van de vraag of dat in het onderhavige geval is gebeurd zal de Commissie uitgaan van de wet- en regelgeving alsmede de binnen de branche algemeen gehuldigde inzichten, zoals die golden ten tijde van het tot stand komen van de Verzekering.

Riav 1994
5.21 De in 1995 geldende maatschappelijke opvattingen over de voorafgaand aan het sluiten
van levensverzekeringen aan aspirant-verzekeringnemers te verstrekken informatie blijken uit de Riav 1994. Tussen partijen staat vast, althans wordt niet betwist, dat in ieder geval de informatieverplichtingen uit hoofde van deze regeling van toepassing zijn en ook de Commissie gaat daarvan uit.

De Commissie wijst er op dat de te betalen premie en andere kosten en het redelijkerwijs te verwachten bedrag van de uitkering bij een overeenkomst van levensverzekering tot de essentiële prestaties behoren, zodat de daarop betrekking hebbende voorwaarden naar de ook in 1995 geldende algemene maatstaven van het burgerlijk recht behoren tot de bedingen die uitdrukkelijk en begrijpelijk geformuleerd dienen te zijn en aan de potentiële wederpartij kenbaar gemaakt moeten worden op een zodanig tijdstip dat hij zich nog aan de overeenkomst kan onttrekken (vergelijk r.o. 5.7 van Geschillencommissie 2013-02 en r.o. 5.10 van Geschillencommissie 2016-120). Het arrest van het Europese Hof van Justitie van 29 april 2015 (C-51/13, ECLI:EU:C:2015:286, hierna te noemen: (“uitspraak HvJ”) brengt naar het oordeel van de Commissie geen wijziging in dit uitgangspunt.
In deze uitspraak heeft het HvJ, kort weergegeven, beslist dat artikel 31 lid 1 van de Derde Levensrichtlijn (hierna: de “Richtlijn”) bepaalt dat vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekeringnemer ten minste de in bijlage II, onder A, van de Richtlijn vermelde gegevens moeten worden meegedeeld. De lidstaten kunnen verstrekking van aanvullende informatie verplichten op grond van artikel 31 lid 3 en lid 4 van de Richtlijn, maar alleen voor zover die aanvullende informatie noodzakelijk is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de aangeboden verzekering en de vereiste informatie daarvoor voldoende duidelijk en nauwkeurig is en tevens de verzekeraar een voldoende niveau van rechtszekerheid biedt. Het is aan de lidstaten zelf om de rechtsgrondslag voor de verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie te bepalen teneinde zowel een daadwerkelijk begrip door de verzekeringnemer van de belangrijkste kenmerken van de aangeboden verzekeringsproducten als een toereikend niveau van rechtszekerheid te waarborgen. Welke grondslag de lidstaten gebruiken, is in beginsel niet relevant. De verplichting kan ook voortvloeien uit algemene beginselen van intern recht en eisen van redelijkheid en billijkheid.

5.22 In artikel 2, lid 1 en lid 2 onderdelen a tot en met p Riav 1994 is bepaald welke informatie de verzekeraar aan de verzekeringnemer dient te verstrekken. Volgens het derde lid van artikel 2 Riav 1994 moet deze informatie worden verstrekt voor de inkennisstelling van de verzekeringnemer van het sluiten van de overeenkomst. De informatie kan eveneens tegelijk met de inkennisstelling dan wel voor of tegelijk met de afgifte van de polis worden verstrekt, mits in dat geval de verzekeringnemer het recht heeft de overeenkomst binnen twee weken na de inkennisstelling of afgifte van de polis schriftelijk op te zeggen, met terugwerkende kracht tot de datum van het sluiten van de overeenkomst.

5.23 In het onderhavige geval heeft de Commissie vastgesteld dat niet op alle punten is gehandeld conform hetgeen de Riav 1994 voorschrijft, zo ontbreken onder meer:
– een duidelijke en nauwkeurige omschrijving van hoe per de berekeningsdatum het dan beschikbare lijfrentekapitaal in euro’s wordt vastgesteld. Weliswaar verwijst de polis naar Sectie C, onderdeel 5 maar daar staat dat bij de omrekening de biedkoers wordt gebruikt. Echter blijkt uit Sectie C, onderdeel 6, lid a punten 4 en 6 onder 4 Voorwaarden, inzake de bepaling van de biedkoers, niet duidelijk en nauwkeurig wanneer de minimumwaarde wordt bepaald, welke minimumwaarde bij de bepaling van de biedkoers wordt gebruikt en welke de “andere kosten” zijn die bij het bepalen van de minimumwaarde in aanmerking worden genomen. (artikel 2 lid 2 onder d);
– een duidelijke en nauwkeurige opgave van de wijze waarop de afkoopwaarde en de premievrije waarde worden berekend (artikel 2 lid 2 onder k). Voor wat de afkoopwaarde betreft geeft Sectie F, onderdelen 1 en 2 Voorwaarden weliswaar aan dat bij afkoop de biedkoers wordt gebruikt, maar ten aanzien van de vaststelling van de biedkoers geldt hetgeen reeds onder het eerste gedachtenstreepje is aangegeven. De Commissie merkt hierbij op dat uit de brief van 20 augustus 2007 van Aangeslotene aan Consument blijkt dat in het kader van de afkoop zogenoemde “eerste kosten” ter grootte van €385,71 in rekening zijn gebracht. In Sectie F inzake het recht op afkoop staat niets over het in rekening brengen van eerste kosten bij afkoop. Ten aanzien van de vaststelling van de premievrije waarde bepaalt Sectie F, onderdeel 3 Voorwaarden slechts dat de verzekerde bedragen opnieuw “op grond van de bij de maatschappij gebruikelijke regels” worden vastgesteld;
– een globale indicatie van de fiscale behandeling van de te sluiten verzekering (artikel 2 lid 2 onder n).
De conclusie is dat Aangeslotene toerekenbaar tekort is geschoten in de voldoening aan de informatieverplichtingen uit hoofde van de Riav 1994 in de precontractuele fase, hetgeen jegens Consument onrechtmatig is.

Inzicht gevolg kosten voor het met de beleggingsverzekering te behalen resultaat.
5.24. Consument stelt dat Aangeslotene jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen c.q. jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door in het kader van de totstandkoming van de Verzekering in de offertes onvoldoende informatie over de invloed van de kosten op het te behalen eindresultaat te verstrekken. Commissie overweegt het volgende: uit onderdeel 5.21 vloeit voort dat de Commissie van oordeel is dat in 1995 uit de algemene maatstaven van burgerlijk recht voor een verzekeraar die een beleggingsverzekering aanbood, (onder meer) de verplichting voortvloeide om de
aspirant-verzekeringnemer vóór het sluiten van de verzekering inzicht te verschaffen in de mogelijke gevolgen van de in rekening te brengen kosten voor het uiteindelijk met de beleggingsverzekering te behalen resultaat. Hiervan uitgaande stelt de Commissie in het onderhavige geval vast dat in de offertes twee prognoses van 7% respectievelijk één prognose van 9% worden gegeven waarbij onduidelijk is op welke beleggingsfondsen deze prognoses betrekking hebben en of bij deze prognoses gebruik is gemaakt van netto dan wel bruto voorbeeldrendementen. Uit de offertes is aldus het noodzakelijke inzicht in de mogelijke gevolgen van de in rekening te brengen kosten voor het uiteindelijk met de beleggingsverzekering te behalen resultaat niet af te leiden. Dit geldt ook voor de polis en de Voorwaarden en de andere in de precontractuele fase door Aangeslotene ter beschikking gestelde stukken. Aldus is Aangeslotene voor wat betreft de informatieverstrekking over het gevolg die de in rekening te brengen kosten zouden kunnen hebben voor het met de Verzekering te bereiken eindresultaat toerekenbaar tekortgeschoten in haar in de precontractuele fase jegens Consument in acht te nemen informatieplicht hetgeen onrechtmatig is.

5.25 Informatie over de in rekening te brengen kosten
Volgens Consument is Aangeslotene jegens Consument toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen c.q. heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld door in het kader van de totstandkoming van de Verzekering onvoldoende en onjuiste informatie te verstrekken over de kosten, het hefboom- en inteereffect en de premie van de overlijdensrisicodekking. De Commissie overweegt het volgende: de vraag is hier of alle door Aangeslotene in rekening gebrachte kosten op een uitdrukkelijke en begrijpelijke wijze in de polis c.q. de Voorwaarden worden vermeld zodat Consument geacht moet worden daarover bij de totstandkoming van de Verzekering te zijn geïnformeerd en het in rekening brengen van deze kosten geacht moet worden te zijn overeengekomen. De Commissie zal dit hierna onderzoeken. Zij doet dit aan de hand van het door Aangeslotene overgelegde waardeoverzicht 1996 waarin wordt aangegeven welke kosten in rekening zijn gebracht.

5.26 In het waardeoverzicht 1996 worden de volgende kostensoorten genoemd:
– verschil verkoop/biedkoers;
– poliskosten;
– overlijdensdekking.
In Sectie C, onderdeel 6 van de Voorwaarden is de berekening van verkoopkoers en biedkoers omschreven. Het verschil verkoop/biedkoers ontstaat doordat op grond van Sectie E de poliskosten en de kosten voor alle uitkeringen worden voldaan door proportioneel royement (verkoop) van units tegen biedkoers terwijl uit Sectie A, onderdeel 3 en Sectie C, onderdeel 2 volgt dat de ontvangen premie wordt aangewend voor aankoop van units tegen verkoopkoers. Dat poliskosten en premie voor overlijdensdekking in rekening worden gebracht blijkt duidelijk en begrijpelijk uit Sectie E. De conclusie is dat de genoemde kostensoorten in de Voorwaarden zijn vermeld. Op grond van Sectie A, onderdeel 3 van de Voorwaarden waar staat dat de premies tegen de verkoopkoers volledig in units worden belegd en waar voor de in rekening gebrachte kosten wordt verwezen naar de Secties D en E moet het tevens voor Consument duidelijk en begrijpelijk zijn geweest dat deze kosten bij hem in rekening zouden worden gebracht. Ook uitdrukkelijk en begrijpelijk omschreven zijn onder meer de volgende kostensoorten: beheerkosten (Sectie C, onderdeel 6 leden 1 en 2) en switchkosten (Sectie C, onderdeel 3). Naar het oordeel van de Commissie volgt hieruit dat Consument geacht moet worden in het kader van de totstandkoming van de Verzekering over bovengenoemde kostensoorten te zijn geïnformeerd en dat het in rekening brengen van deze kostensoorten tussen partijen is overeengekomen. De Commissie tekent hierbij aan dat dit niet betekent dat ook overeenstemming bestaat over de diverse kostenposten die onder de noemer van een bepaalde kostensoort in rekening zijn gebracht. Daarvoor is vereist dat een consument redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat een genoemde kostensoort ook de in rekening gebrachte kostenposten zou omvatten. Zie in dit verband de volgende overwegingen.

Eerste kosten
5.27 In haar verweerschrift (paragrafen 4.4.16 – 4.4.17) schrijft Aangeslotene dat op grond van Sectie C, onderdeel 8, waar gesproken wordt over “aanvullende administratiekosten” zogenoemde eerste kosten in rekening zijn gebracht. Onder deze kostensoort zijn volgens Aangeslotene de volgende kosten in rekening gebracht: afsluitprovisie, kosten voor het ontwikkelen van het product, reclamekosten en kosten voor het inbrengen in de administratie. De Commissie overweegt het volgende. In Sectie A, onderdeel 3 van de Voorwaarden inzake de Omvang van de Verzekering wordt uitsluitend verwezen naar de Secties D en E voor in rekening te brengen kosten. Dit in aanmerking nemende hoefde Consument er naar het oordeel van de Commissie in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat uit hoofde van genoemde Sectie C, onderdeel 6, laatste alinea, óók kosten te zijnen laste zouden worden gebracht, nu deze sectie niet is genoemd in Sectie A, onderdeel 3. De Commissie voegt hier aan toe dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat Consument wél bedacht had moeten zijn op de kostenbepaling van Sectie C, onderdeel 6, laatste alinea, deze bepaling spreekt over “aanvullende administratiekosten” en dat in dat geval van Consument in redelijkheid niet verwacht had mogen worden dat hij begreep dat Aangeslotene op grond van die bepaling als eerste kosten de door haar genoemde kostenposten (met uitzondering van de kosten voor het inbrengen in de administratie) in rekening zou brengen.
5.28 Uit het voorgaande vloeit voort dat de Commissie van oordeel is dat Consument inzake het bepaalde in Sectie C, onderdeel 6, laatste alinea geacht moet worden niet op duidelijke en begrijpelijke wijze te zijn geïnformeerd over de kosten die uit hoofde van deze bepaling in rekening worden gebracht. Aangeslotene is voor wat betreft de informatieverstrekking over de eerste kosten toerekenbaar tekortgeschoten in haar in de precontractuele fase jegens Consument in acht te nemen informatieplicht hetgeen onrechtmatig is. Gevolg daarvan is dat door Aangeslotene kosten aan Consument in rekening zijn gebracht zonder dat dit voor Consument op basis van de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst kenbaar was en deze kosten dus zonder instemming van Consument ten laste zijn gebracht van de waardeopbouw van de Verzekering.

Hefboom- en inteereffect
5.29 Consument stelt dat Aangeslotene hem bij het sluiten van de Verzekering niet heeft geïnformeerd over de wijze van berekening van de overlijdensrisicopremie en het daarbij mogelijk optredende hefboom- en inteereffect. Aangeslotene heeft niet weersproken dat zij Consument bij het sluiten van de Verzekering niet heeft geïnformeerd over het mogelijk optredende hefboom -en inteereffect, maar is van mening dat zij 1995 niet verplicht was om informatie over het hefboom- en inteereffect te verschaffen en/of daarvoor te waarschuwen.

De Commissie overweegt het volgende. Naarmate de beleggingsresultaten slechter zijn, zal het verschil tussen het in de beleggingen aanwezige kapitaal en het verzekerde bedrag bij overlijden groter zijn. Dit grotere verschil – een groter overlijdensrisicokapitaal – komt tot uitdrukking in hogere overlijdensrisicopremies. Dat effect wordt versterkt naar mate de leeftijd van de verzekerde hoger is. Het bedrag dat bestaat uit de combinatie van de hoge overlijdensrisicopremie en de aan de Verzekering verbonden kosten, kan bovendien groter zijn dan de periodiek te betalen premie. Het negatieve verschil moet aan het belegde vermogen worden onttrokken, hetgeen weer van invloed is op de overlijdensrisicopremie. Als gevolg hiervan kan de waarde van de Verzekering in de loop van de tijd aanzienlijk afnemen. De waarde van de Verzekering kan dan onvoldoende zijn met het oog op de doelstelling van Consument, in dit geval opbouw van een lijfrentekapitaal. Het is zelfs mogelijk dat de waarde van de Verzekering tussentijds nihil wordt, met als gevolg dat de Verzekering, waaronder de overlijdensrisicodekking, tussentijds beëindigd wordt. Dit mechanisme wordt getypeerd als het “hefboom- en inteereffect”. Uit het feit dat Aangeslotene in Sectie A onderdeel 2, onder b heeft opgenomen dat “Het LevensPlan eindigt (…) indien het aantal units welke geroyeerd dienen te worden voor het in stand houden van de dekkingen groter is dan het aantal bij de polis behorende units (….)” volgt dat Aangeslotene wist dat dit effect zich zou kunnen voordoen.
De Commissie stelt in het licht van het voorgaande vast dat het hefboom- en inteereffect direct van invloed is op een wezenlijk bestanddeel van de aangeboden beleggingsverzekering, namelijk het daarmee voor Consument mogelijk te behalen resultaat. Dit brengt mee dat het op de weg van Aangeslotene ligt om Consument in de precontractuele fase voldoende duidelijk te informeren omtrent dit effect en te waarschuwen voor de mogelijke nadelige gevolgen ervan.

Tussen partijen is niet in geding dat bij de Verzekering overlijdensdekking is meeverzekerd en dat daarvoor premie is verschuldigd. Alleen al uit Appendix 1 had Consument kunnen afleiden dat geen sprake was van een vaste overlijdensrisicopremie, omdat uit Appendix 1 duidelijk en begrijpelijk blijkt dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie afhangt van de leeftijd van de verzekerde. Uit Sectie E, onderdeel 1 volgt verder dat de overlijdensrisicopremie aan het begin van iedere maand wordt verrekend tegen biedkoers. Sectie E, onderdeel 3 spreekt echter over overlijdensuitkering(en) waarvoor geen units uit het depot worden onttrokken. Niet aangegeven wordt welke overlijdensuitkering(en) word(t)(en) bedoeld. Ook de polis geeft daarover geen uitsluitsel. In Sectie E, onderdeel 4 ten slotte wordt gezegd dat bij “overige overlijdensuitkeringen” -indien deze, verhoogd met “het equivalent van de verzekerde rente(n)”, groter zijn dan de waarde van de bij de polis behorende units op basis van de biedkoers- over het verschil kosten in rekening worden gebracht volgens Appendix 1. Niet omschreven wordt wat er onder “overige overlijdensuitkeringen” en “het equivalent van de verzekerde rente(n)” moet worden verstaan.
Het bepaalde in Sectie E van de Voorwaarden overziende is het naar het oordeel van de Commissie voor een gemiddelde, oplettende consument niet duidelijk en begrijpelijk dat daarin een hefboom- en inteereffect ligt besloten, op welke overlijdensrisicopremie dat effect dan betrekking zou kunnen hebben, wanneer dat effect zich kunnen voordoen en wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Aangezien het hefboom- en inteereffect van zeer grote invloed kan zijn op de uiteindelijk te realiseren waarde van de Verzekering had het op de weg van Aangeslotene gelegen om Consument op uitdrukkelijke en begrijpelijke wijze, over dit effect te informeren en te waarschuwen voor de mogelijke nadelen ervan. De Commissie stelt vast dat niet gebleken is dat Aangeslotene dit in de Voorwaarden dan wel op andere wijze heeft gedaan.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de Commissie van oordeel is dat Consument inzake het hefboom -en inteereffect geacht moet worden niet op duidelijke en begrijpelijke wijze te zijn geïnformeerd en dat dit geacht moet worden niet tussen partijen te zijn overeengekomen. Verder heeft Aangeslotene niet gewaarschuwd voor de mogelijk negatieve gevolgen van het optreden van het hefboom- en inteereffect. Aangeslotene is derhalve op dit punt bij de totstandkoming van de Verzekering toerekenbaar tekortgeschoten in haar in de precontractuele fase jegens Consument in acht te nemen informatie- en waarschuwingsplicht en in beginsel verplicht tot vergoeding van het door Consument daardoor geleden nadeel.

5.30 Aangeslotene heeft op basis van de compensatieregeling in verband met het hefboom- en inteereffect niets aan Consument vergoed. De Commissie stelt voorop dat de juiste maatstaf waarmee de compensatie voor het als gevolg van het hefboom- en inteereffect ondervonden nadeel moet worden gecompenseerd, niet objectief vast te stellen is. Van belang is dat in de door Verzekeraar aangeboden compensatieregeling steeds wordt uitgegaan van een kennelijk redelijk geacht fictief bruto jaarlijks rendement van 6%, terwijl het door Aangeslotene in de offertes gehanteerde netto voorbeeldrendement 7% bedroeg.
Anderzijds is van belang dat het hefboom- en inteereffect onder omstandigheden bij stijgende koersen ook een voor Consument voordelige werking kan hebben, zodat het niet zonder meer voor hand ligt het ondervonden nadeel thans geheel voor rekening van Verzekeraar te brengen.
Tegen die achtergrond en in lijn met eerdere uitspraken, is de Commissie van oordeel dat voor de berekening van het te compenseren nadeel als gevolg van het hefboom- en inteereffect dient te worden aangesloten bij de in de compensatieregeling gehanteerde methodiek, waarbij dient te worden uitgegaan van het door Verzekeraar in de precontractuele fase gehanteerde laagste voorbeeldrendement met een afslag van 2%, maar met een minimum van 6%. De Commissie acht het redelijk om uit te gaan van het in de precontractuele fase gehanteerde laagste voorbeeldrendement, omdat de betreffende aspirant-verzekeringnemer op die wijze is voorgehouden dat dit lagere rendement behaald kón worden op grond van in het verleden gerealiseerde resultaten, overigens zonder garantie dat dit voorbeeldrendement ook daadwerkelijk gerealiseerd zou worden, terwijl het gebruiken van dat voorbeeldrendement (mede) geacht moet worden van invloed te zijn geweest op het besluit van de aspirant-verzekeringnemer om het product te sluiten. Indien het in de precontractuele fase gehanteerde laagste voorbeeldrendement een netto percentage is geweest, dient de verzekeraar dat netto percentage voor de toepassing van zijn compensatieregeling eerst om te rekenen naar een bruto rendementspercentage en dat aldus berekende bruto rendementspercentage te verminderen met de afslag van 2%.

In het onderhavige geval betekent het voorgaande dat Aangeslotene gehouden is:
– het in de offerte gehanteerde netto rendementspercentage van 7% om te rekenen naar een bruto rendementspercentage, met andere woorden te verhogen met het kostenpercentage dat zij bij de Verzekering heeft gehanteerd. Aangezien de compensatieregeling uitgaat van een minimum kostenpercentage van 2,45% en Consument blijkens het verweerschrift in aanmerking komt voor een kostencompensatie, moet hierbij worden aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van een kostenpercentage dat méér dan 2,45% bedraagt;
– de vergoeding voor het hefboom- en inteereffect te herrekenen volgens de methodiek van bijlage 5 van de compensatieregeling, waarbij dient te worden uitgegaan van het door haar berekende bruto rendementspercentage verminderd met een afslag van 2%;
– het aldus berekende bedrag dient vanaf 3 september 2007 tot aan de dag van voldoening vermeerderd met de wettelijke rente aan Consument te worden betaald.

De hoogte van de overlijdensrisicopremie
5.31 De Commissie verwerpt de stelling van Consument dat Aangeslotene gehouden was om hem in de precontractuele fase in aanvulling op de reeds verstrekte informatie over de overlijdensrisicopremie te informeren omtrent de nominale hoogte van de in rekening te brengen overlijdensrisicopremie. Uit de Riav 1994 noch uit de destijds binnen de branche algemeen gehuldigde inzichten noch uit destijds geldende algemene maatstaven van het contractenrecht vloeide een dergelijke verplichting voort. De Commissie ziet in de uitspraak HvJ en de uitspraken van de Commissie van Beroep van 12 februari 2015 (nummers 2015,003 en 2015,004, hierna te noemen “uitspraken CvB”) geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor wat betreft de uitspraak HvJ zou de uit hoofde van een aanvullende informatieverplichting op grond van algemene maatstaven van burgerlijk recht in de precontractuele fase te verschaffen informatie over de hoogte van de overlijdensrisicopremie weliswaar voldoen aan de voorwaarden van duidelijkheid en nauwkeurigheid en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis, maar wordt volgens de Commissie niet voldaan aan de voorwaarde van een voldoende mate van voorspelbaarheid voor Verzekeraar, zodat het aannemen van een dergelijke verplichting in strijd zou zijn met de vereiste rechtszekerheid.

Waarschuwingsplicht inzake crashrisico?
5.32 Consument stelt dat Aangeslotene hem had moeten waarschuwen voor het uit de Verzekering voortvloeiende crashrisico. Uit een brief van 4 mei 2014 van Consument aan Aangeslotene blijkt dat Consument met de term “crashrisico” doelt op het risico van het optreden van één of meerdere forse koersdalingen waardoor het met de Verzekering beoogde eindkapitaal niet meer behaald zou kunnen worden. Aangeslotene heeft de stellingen van Consument gemotiveerd betwist.
De Commissie verwerpt de stelling van Consument dat Aangeslotene hem had moeten waarschuwen voor het crashrisico. In onderdeel 5.18 heeft de Commissie vastgesteld dat Consument op grond van alleen al het aanvraagformulier en de Brochure zonder meer heeft moeten en kunnen begrijpen dat sprake was van een beleggingsverzekering waarbij het beleggingsrisico voor zijn rekening was.

Aangeslotene was op grond van de Riav 1994 niet verplicht om informatie te verstrekken en/of te waarschuwen voor het uit de Verzekering voortvloeiende crashrisico. Ook uit de algemene maatstaven van burgerlijk recht vloeide een dergelijke verplichting in 1995 niet voort. De Commissie wijst er in dit kader verder op dat het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen in effecten koersrisico’s met zich meebrengt en dat dit ook al in 1995 had te gelden als een feit van algemene bekendheid. Het crashrisico dient in dit verband te worden beschouwd als een van het algemene beleggingsrisico deel uitmakend risico. Verder is op voorhand niet te voorspellen of zich een crash zal voordoen en, zo ja, in welk stadium van de looptijd van de verzekering dat gebeurt en welke gevolgen dat -in verband met de effecten waarin wordt belegd- zal hebben voor de waardeontwikkeling. Ook kan niet op voorhand worden aangenomen dat elke zich voordoende koersdaling tot een dusdanig lagere waardeontwikkeling leidt dat daardoor het doel waarmee de verzekering is gesloten niet meer kan worden bereikt. Dat is immers onder meer afhankelijk van de resterende looptijd van de verzekering, de omvang en duur van de koersdaling, eventuele koersstijgingen alsmede eventuele tussentijdse aanpassingen van de gesloten verzekering.

Belegd in verkeerde fondsen?
5.33 Consument stelt dat Aangeslotene jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten c.q. onrechtmatig heeft gehandeld door tot 2000 voor 50% in het Europees Deposito Fonds en 50% in het Purple Star Fonds te beleggen terwijl met Consument was afgesproken dat voor 50% in Europese aandelen en 50% in Nederlandse aandelen zou worden belegd. Aangeslotene heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
De Commissie stelt vast dat in het op 30 januari 1995 door Consument ondertekende aanvraagformulier ervoor wordt gekozen om voor 50% te beleggen in het Purple Star Fonds en voor 50% in het Deposito Fonds. De Commissie gaat ervan uit dat Consument in overleg met dan wel op advies van zijn tussenpersoon tot deze beleggingskeuze is gekomen. Uit de door Aangeslotene overgelegde polis van 20 februari 1995 blijkt dat Aangeslotene de door Consument gemaakte keuze in de polis heeft opgenomen. Consument heeft verder op niet onderbouwd dan wel aannemelijk gemaakt dat in 1995 na het invullen van het aanvraagformulier door hem andersluidende afspraken met Aangeslotene zijn gemaakt inzake de belegging van de premie. Pas in 2000 heeft Consument de door hem in 1995 gemaakte beleggingskeuze gewijzigd. Bovenstaande leidt tot de conclusie dat de stelling van Consument dient te worden verworpen.

Slotsom
5.34 Uit het voorgaande vloeit voort dat het beroep van Consument op dwaling door de Commissie wordt afgewezen. Dit geldt ook voor het beroep van Consument op toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van Aangeslotene door (i) Consument niet te informeren over de nominale hoogte van de overlijdensrisicopremie, (ii) Consument niet te waarschuwen voor het crashrisico en (iii) te beleggen in andere dan met Consument overeengekomen beleggingsfondsen .

Aangeslotene is in de precontractuele fase wel jegens Consument tekortgeschoten in haar informatieverplichtingen door geen, althans onvoldoende informatie (inzicht) te verschaffen over (i) de eerste kosten, (ii) het hefboom- en inteereffect, (iii) de gevolgen die de in rekening te brengen kosten zouden hebben voor het met de Verzekering te bereiken eindresultaat en (iv) op enkele onderdelen niet te voldoen aan de Riav 1994. Deze tekortkomingen zijn jegens Consument onrechtmatig.

Schade
5.35 De vraag is dan tot welke gevolgen dit moet leiden.

5.36 Nu vaststaat dat Aangeslotene onrechtmatig jegens Consument heeft gehandeld, is zij gehouden de dientengevolge door Consument geleden schade te vergoeden. Uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming moet daarbij tot uitgangspunt worden genomen dat in beginsel oorzakelijk verband (sine qua non-verband) bestaat tussen de onvolledigheid of onjuistheid van de informatie en de beslissing van Consument om de Verzekering in deze vorm aan te gaan. Het was aan Aangeslotene om aannemelijk te maken dat dit in het onderhavige geval anders was. Daarvan is in dit geding niet gebleken (vgl. Commissie van Beroep 14 oktober 2010, 2010-011).

5.37 Ingevolge het bepaalde in artikel 6:97 BW moet de schade worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en zal zij, indien een nauwkeurige vaststelling niet mogelijk is, moeten worden geschat.

5.38 Voor een concrete vaststelling van de omvang van de door Aangeslotene te vergoeden schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige vermogenspositie van Consument en de hypothetische vermogenspositie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de aan Aangeslotene te verwijten handelingen achterwege waren gebleven. Anders gezegd, er moet worden vastgesteld wat Consument zou hebben gedaan indien hij door Aangeslotene volledig en juist zou zijn geïnformeerd en tot welke uitkomst dat zou hebben geleid. De Commissie stelt vast dat het antwoord op die vraag afhankelijk is van een groot aantal min of meer onzekere factoren en dat thans niet meer met zekerheid is vast te stellen wat Consument zonder de tekortkomingen van Aangeslotene in 1995 en/of nadien zou hebben gedaan.
Zo moet enerzijds worden aangenomen dat Consument beoogde met zijn beleggingsverzekering een zodanig rendement te behalen dat hij het door hem beoogde doel (opbouw van een lijfrentekapitaal) zou kunnen bereiken, terwijl anderzijds moet worden aangenomen dat ook Consument zich ervan bewust was dat de opbrengst van zijn beleggingen allerminst zeker was en dat hij dus in 1995 wel degelijk ook het risico heeft willen aanvaarden dat de opbrengst van zijn verzekering (aanzienlijk) lager zou kunnen zijn. Ook is van belang dat in 1995 de breedgedragen verwachting bestond dat met beleggingen, zeker op de langere termijn, een aanzienlijk hoger rendement behaald zou kunnen worden dan thans algemeen wordt aangenomen en dat tegen die achtergrond de keuze voor een andere wijze van vermogensvorming, in de vorm van een spaarrekening of een verzekering met bijvoorbeeld een (minimum) gegarandeerde uitkering, minder voor de hand lag, terwijl ook fiscale motieven die keuze kunnen hebben beïnvloed
Nu aldus niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld wat Consument zou hebben gedaan indien hij door Aangeslotene wel steeds volledig en juist zou zijn geïnformeerd, kan de door Aangeslotene te vergoeden schade niet concreet worden vastgesteld, maar komt het aan op een met inachtneming van alle relevante factoren en gezichtspunten vast te stellen abstracte begroting van de door Consument geleden schade.

5.39 Bij die begroting neemt de Commissie als uitgangspunt dat Consument met zijn beleggingsverzekering een zodanig rendement wilde behalen dat hij daarmee het door hem beoogde doel (opbouw van een lijfrentekapitaal) zou kunnen bereiken,