Uitspraak 2017-342

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2017-342
(mr. R.J. Paris, voorzitter, mr. A.P. Luitingh en mr. A.M.T. Wigger en
mr. M. Veldhuis, secretaris)

Klacht ontvangen op : 3 augustus 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : Midden Brabant Advies, gevestigd te Oisterwijk, verder te noemen ‘de Adviseur’
Dossiernummer ([nr. 1]) en
ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen ‘de Bank’ ([nr. 2])
Datum uitspraak : 2 juni 2017
Aard uitspraak : Niet-bindend advies

Samenvatting

Consument klaagt dat als gevolg van het nalaten van de Bank en de Adviseur hij geen recht meer heeft op de rentegarantie op zijn Gouden Handdruk Uitkeerrekening. Als gevolg hiervan loopt Consument de komende twintig jaar rente mis. De Commissie is van oordeel dat het tot de zorgplicht van de Adviseur behoort dat hij bij de advisering en begeleiding van Consument bij het sluiten van een Gouden Handdruk Uitkeerrekening en het uitvoeren van kapitaaloverdrachten rekening houdt met de gegeven termijnen voor de rentegarantie en deze termijnen bewaakt. De Adviseur heeft zijn zorgplicht geschonden door bovenstaande na te laten. De Commissie is van oordeel dat de thans ontstane situatie aan de Adviseur is toe te rekenen en zij acht de Adviseur gehouden de schade van Consument te vergoeden. De Commissie stelt de vergoeding ex aequo et bono vast op € 6.000,-. Op grond van de ontvangsttheorie kan het de Bank niet worden aangerekend dat zij het formulier niet heeft ontvangen en derhalve de kapitaaloverdracht niet heeft uitgevoerd. De vordering van Consument jegens de Bank wordt derhalve afgewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier met bijlagen;
• de aanvullende stukken van de Adviseur d.d. 6 september 2016;
• de aanvullende stukken van Consument d.d. 29 september 2016;
• het verweerschrift van de Adviseur met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank met bijlage;
• de repliek van Consument op het verweer van de Adviseur;
• de repliek van Consument op het verweer van de Bank met bijlage;
• de dupliek van de Bank.

De Commissie stelt vast dat Consument en de Bank hebben gekozen voor een bindend advies. De Adviseur heeft gekozen voor een niet-bindend advies. Op grond van artikel 50 van het Reglement zullen de uitspraken in dossier [nr. 1] en [nr. 2] beide niet-bindend zijn.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 20 februari 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument houdt bij de Bank een Gouden Handdruk Opbouwrekening aan.

2.2 Consument heeft zich in januari 2015 tot de Adviseur gewend voor advies en bemiddeling ten behoeve van het openen van gouden handdruk rekeningen. In januari 2015 heeft een oriënterend gesprek plaatsgevonden tussen Consument en de Adviseur.

2.3 Tussen Consument en de Adviseur is een dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen, waarin een bedrag van € 390,- voor het advies en de werkzaamheden is overeengekomen.

2.4 Consument heeft de Adviseur opdracht gegeven drie Gouden Handdruk rekeningen te openen, te weten bij Regiobank, Nationale-Nederlanden en Aegon. Daarnaast is tussen hen overeengekomen dat de Adviseur de Bank de opdracht tot drie kapitaaloverdrachten naar de drie Gouden Handdruk rekeningen zou geven.

2.5 Consument heeft bij de Regiobank een Gouden Handdruk Uitkeerrekening aangevraagd door middel van het formulier “Gouden Handdruk Uitkeerrekening aanvragen” (hierna: ‘het Aanvraagformulier’). Consument heeft het Aanvraagformulier op 3 februari 2015 ondertekend. In het Aanvraagformulier is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

2.6 Consument heeft op 3 februari 2015 een formulier “Kapitaaloverdracht” ondertekend. Op dit formulier, gericht aan de Bank, staat aangegeven dat het saldo van rekeningnummer
[nr. 3] moet worden overgemaakt naar een rekening bij Regiobank.

2.7 De Adviseur stelt dat het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank gelijktijdig met de formulieren voor de kapitaaloverdrachten naar Nationale-Nederlanden en Aegon naar de Bank is verstuurd.

2.8 Consument heeft op 20 februari 2015 per e-mail aan de Adviseur gevraagd wat de status van de kapitaaloverdrachten vanuit de Bank naar Nationale-Nederlanden, Aegon en Regiobank was.

2.9 De Adviseur heeft diezelfde dag aangegeven dat de kapitaaloverdrachten op 11 februari 2015 zijn ingediend en dat hij volgende week de status zal gaan navragen.

2.10 De kapitaaloverdrachten naar Nationale-Nederlanden en Aegon zijn op correcte wijze en tijdig door de Bank verwerkt. De overboeking naar de Regiobank bleef echter uit.

2.11 De Adviseur heeft op 26 maart 2015 een herinneringsbrief aan de Bank gestuurd met het verzoek de kapitaaloverdracht naar Regiobank zo spoedig mogelijk uit te voeren.

2.12 Regiobank heeft op 7 april 2015 een bedrag van € 101.637,61 van de Bank ontvangen. Daar het geld niet binnen 30 dagen na de datum van de ondertekening van het Aanvraagformulier, 3 februari 2015, door Regiobank is ontvangen, is de rentegarantie verlopen. De rente conform de rentegarantie bedroeg 2,6%.

2.13 Op 23 mei 2015 heeft Consument de volgende e-mail aan de Adviseur gestuurd:

“Ik vind dat ons contact moeizaam verloopt, we zijn inmiddels ruim 3 maanden onderweg in dit traject. Van de Regiobank heb ik niets vernomen, het geld dat gestort is door de Amro bank is wel op nummer gestort maar ik heb geen bevestiging van de Regiobank gehad.”

2.14 De Adviseur heeft Consument op 27 mei 2015 laten weten dat Regiobank het kapitaal van de Bank heeft ontvangen, maar dat een zogenoemd PSK-formulier ontbreekt.

2.15 De Adviseur heeft op 29 mei 2015 het PSK-formulier per e-mail naar Regiobank toegezonden. In de e-mail is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Wij hebben al meerdere keren contact gehad inzake de gouden handdruk uitkeerrekening van de heer [naam Consument], klantnummer [nr. 4] tnv [naam Consument].

Telkens wordt er aangegeven dat de ABN AMRO het PSK formulier niet naar jullie heeft verzonden.

Dit is reeds meerdere keren gedaan en de laatste keer op 19-05-2015. In de bijlage treft u een kopie van het formulier aan!!

Graag vandaag de rekening nog openen conform ingediende aanvraag en tarief!!”

2.16 Op 1 juni 2015 heeft Regiobank aan de Adviseur aangegeven dat de Gouden Handdruk Uitkeerrekening pas na 23 juli 2015 zal worden geopend. Dit omdat Consument op het Aanvraagformulier heeft aangeven dat de eerste uitkering in september 2015 dient plaats te vinden. Regiobank heeft aangegeven dat de Gouden Handdruk Uitkeerrekening altijd een maand eerder wordt geopend dan de maand waarin de eerste uitkering moet plaatsvinden.

2.17 Bij brief van 28 juli 2015 heeft Regiobank de Adviseur medegedeeld dat de Gouden Handdruk Uitkeerrekening is geopend. Het uiteindelijke rentepercentage bedraagt 1,90.

2.18 Naar aanleiding van de brief van 28 juli 2015 heeft de Adviseur het volgende aan de Regiobank gemaild:

“De heer [naam Consument] heeft een brief ontvangen inzake de geopende gouden handdruk uitkeerrekening [NR. 5].

In de brief hebben jullie waarschijnlijk een foutief rentepercentage vermeld. Het geen wat aangevraagd is is namelijk 2,6%.

Ik verzoek u vriendelijk om dit te corrigeren, alvast bedankt.”

2.19 Regiobank heeft hier bij e-mail van 30 juli 2015 als volgt op gereageerd:

“De aanvraag is van 3-2, de rente garantie is 30 dagen. Gelden komen op 7-4 binnen. Klant kiest ervoor om de eerste uitkering pas op 23-9 te ontvangen. Rekening word tegen huidige rente geopend omdat de klant niet eerder de gelden wenst te ontvangen en de aanvraag al gedateerd is.”

2.20 De Adviseur heeft op 19 augustus 2015 per e-mail aan Regiobank aangegeven dat de rente op 7 april 2015, de dag waarop Regiobank het geld van de Bank ontving, 2,1% bedroeg en dat Consument recht heeft op dat rentepercentage.

2.21 Regiobank heeft hier bij e-mail van 20 augustus 2015 als volgt op gereageerd:

“Niet de datum van ontvangst van het geld is bepalend maar de datum van ingang van het uitkeerproduct is bepalend voor de rente. En de 30 dagen rentegarantie. De adviseur zet in het aanvraagformulier de ingangsdatum en daar zit een 30 dagen garantie op. Klant kiest er samen met de adviseur voor om de ingangsdatum later in te laten gaan dan 30 dagen na ondertekening.
Dat betekent dat de rente voor de klant onduidelijk is op het moment dat wij de rekening kunnen openen.

Klant geeft aan zijn eerste uitkering te willen ontvangen in september. Dan kunnen wij de rekening pas openen 24-07 de rente van dat moment is bepalend. De rente is op dat moment 1,9% voor 241 maanden

De klant krijgt wel een rentevergoeding over de periode dat het geld bij ons staat en het uitkeerproduct nog niet is ingegaan.”

2.22 De Adviseur heeft Regiobank diverse malen verzocht aan te geven waar in de voorwaarden staat opgenomen dat het rentepercentage op het moment van het openen van de Gouden Uitkeerrekening wordt gehanteerd in plaats van het rentepercentage op het moment dat het geld door Regiobank van de Bank is ontvangen. De Regiobank heeft hier geen antwoord op kunnen geven.

2.23 Op 27 augustus 2015 heeft Regiobank aan de Adviseur aangegeven dat zij een rentevergoeding van € 729,53 aan Consument overmaakt.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert vergoeding van de rente die hij de komende twintig jaar zal mislopen, door Consument begroot op € 7.114,63.

Grondslagen daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen

De Adviseur
• Consument heeft de Adviseur opdracht gegeven een Gouden Handdruk Uitkeerrekening bij Regiobank te openen. Daarnaast diende de Adviseur de Bank een opdracht tot een kapitaaloverdracht naar Regiobank te geven. In de uitvoer van de opdracht van de Adviseur is ergens iets misgegaan, als gevolg waarvan Consument geen recht meer had op de rentegarantie en de komende twintig jaar rente zal mislopen. De Adviseur was volledig verantwoordelijk voor een goede en totale afwikkeling van de opdracht. Nu de opdracht niet goed is afgewikkeld heeft de Adviseur zijn zorgplicht geschonden en dient hij de schade van Consument te vergoeden.
• De Adviseur kan, ondanks herhaaldelijke verzoeken, onvoldoende aantonen dat hij het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank aan de Bank heeft toegezonden.
• Consument kan in het onderhavige geval niets worden verweten. Consument was volledig afhankelijk van de professionele dienstverleners en kan en mag niet de dupe worden van het onjuist handelen van een van deze partijen.

De Bank
• De Bank heeft de kapitaaloverdracht naar Regiobank niet tijdig uitgevoerd. Als gevolg hiervan heeft Consument geen recht meer op de rentegarantie en zal hij de komende twintig jaar rente mislopen. De Bank dient de schade van Consument te vergoeden.
• Consument kan in het onderhavige geval niets worden verweten. Consument was volledig afhankelijk van de professionele dienstverleners en kan en mag niet de dupe worden van het onjuist handelen van een van deze partijen.

Verweer van de Adviseur
3.3 De Adviseur heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De formulieren voor de drie kapitaaloverdrachten zijn op 3 februari 2015 in één gesloten enveloppe per post aan de Bank gestuurd, naar het adres waar ook de herinneringsbrief van 26 maart 2015 naartoe is gestuurd. De Bank heeft vervolgens slechts twee van de drie kapitaaloverdrachten uitgevoerd. De termijnoverschrijding van de rentegarantie is de Bank aan te rekenen. De formulieren zijn niet aangetekend verstuurd.
• De Adviseur heeft tevoren telefonisch gevraagd aan de Bank naar de wijze waarop de kapitaaloverdrachten moesten worden ingediend. De Bank prevaleerde één zending per post met hierin alle drie de kapitaaloverdrachten. Het digitaal aanleveren van de kapitaaloverdrachten was niet mogelijk. De niet-marktconforme verwerkingsprocedure van de Bank werkt een dergelijk foutenrisico en onduidelijkheden in de hand. Daarnaast wist de Bank door het telefonisch overleg dat er drie kapitaaloverdrachten zouden worden toegezonden. Zij heeft de Adviseur niet geattendeerd op het feit dat zij enkel twee van de drie kapitaaloverdrachten heeft ontvangen.
• Het is zeer opmerkelijk dat de Bank niet meer in het bezit is van de verwerkte formulieren. Van de Bank mag worden verwacht dat zij deze formulieren bewaart.
• De Adviseur is geen contractpartij, maar verzorgde enkel advies en bemiddeling. De Adviseur stelt geen rentes vast en is niet verantwoordelijk voor de uitvoering van het betalingsverkeer tussen de banken.
• De Adviseur heeft Consument in maart 2015 geïnformeerd over de rappelbrief richting de Bank. Consument had op dat moment voldoende gelegenheid om een rentekeuze te maken op basis van de toen geldende rente. Daarnaast is de hoogte van de door Consument ingediende schadeclaim onjuist berekend. De contante waardeberekening ontbreekt, de renteperiode is foutief berekend en daarnaast heeft Consument reeds uit coulance een vergoeding van Regiobank ontvangen. Het door Consument berekende renteverschil van 0,9% is tevens onjuist.
• Het is onduidelijk of Regiobank het rentepercentage van 2,6 had gehanteerd wanneer het geld binnen de periode van de rentegarantie was ontvangen. Regiobank heeft namelijk het rentepercentage op het moment van openen van de Gouden Handdruk Uitkeerrekening gehanteerd in plaats van het rentepercentage van het moment waarop het bedrag door Regiobank van de Bank is ontvangen. Dit is voor de Adviseur een onbekende handelwijze van Regiobank en staat ook nergens in de voorwaarden beschreven. De Adviseur kon derhalve niet op de hoogte zijn van dit beleid.

Verweer van de Bank
3.4 De Bank heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De Bank heeft het verzoek tot een kapitaaloverdracht naar Regiobank van 3 februari 2015 nooit ontvangen. Het ligt op de weg van Consument en/of de Adviseur om aan te tonen dat het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank daadwerkelijk naar de Bank is toegezonden. Tot op heden hebben noch Consument, noch de Adviseur dit aangetoond. De Bank heeft enkel de herinneringsbrief van 26 maart 2015 van de Adviseur ontvangen. Het verzoek van 26 maart 2015 is binnen 10 dagen, op 2 april 2015, door de Bank uitgevoerd. De rentegarantie was op dat moment reeds verlopen.
De Bank heeft hiermee aan haar verplichting voldaan en kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de door Consument geleden schade.
• De Adviseur heeft op 3 februari 2015 formulieren naar de Bank gestuurd voor de kapitaaloverdrachten naar Nationale-Nederlanden en Aegon. De Bank heeft deze opdrachten tijdig uitgevoerd. De Adviseur stelt dat het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank vast geniet was aan de andere twee formulieren en dat ze samen zijn verstuurd. Het is zeer aannemelijk dat wanneer de Bank drie formulieren zou hebben ontvangen, zij alle drie de opdrachten zou hebben verwerkt. Er was voor de Bank immers geen enkele aanleiding om slechts twee van de drie opdrachten uit te voeren. Nu de Bank slechts twee van de drie opdrachten heeft uitgevoerd en zij geen stukken in haar administratie heeft aangetroffen waaruit blijkt dat op 3 februari 2015 drie formulieren zijn ontvangen, is het aannemelijk dat het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank niet naar de Bank is verstuurd.

4. Beoordeling

4.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of de Bank en/of de Adviseur gehouden is de door Consument gestelde schade te vergoeden.

De Adviseur
4.2 De rechtsverhouding tussen Consument en de Adviseur kwalificeert zich als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek, verder BW). In het licht hiervan rustte op de Adviseur bij de uitvoering van deze opdracht ten behoeve van Consument een zorgplicht. De inhoud van deze zorgplicht is in de rechtspraak ingevuld. Daaruit blijkt dat een adviseur tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Zie onder andere Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2003, 375, r.o. 3.4.1. Als uitgangspunt geldt dan ook dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht dat hij beschikt over de nodige deskundigheid en vakkennis, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar beste weten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten.

4.3 De Commissie is van oordeel dat het tot de zorgplicht van de Adviseur behoort dat hij bij de advisering en begeleiding van Consument bij het sluiten van een Gouden Handdruk Uitkeerrekening en het uitvoeren van kapitaaloverdrachten rekening houdt met de gegeven termijnen voor de rentegarantie en deze termijnen bewaakt.

4.4 Allereerst merkt de Commissie op dat het Nederlandse recht uitgaat van de ontvangsttheorie, zoals bepaald in artikel 3:37 lid 3 BW. Een beginsel dat stelt dat pas rechtsgeldigheid aan verzonden verklaringen en documenten wordt toegekend op het moment dat deze degene, aan wie zij waren gericht, hebben bereikt. Zie hierover in gelijke zin de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). Uit het dossier is niet gebleken dat het door de Adviseur overgelegde formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank daadwerkelijk aan de Bank is verzonden en door haar is ontvangen.

De Adviseur heeft derhalve niet aannemelijk kunnen maken dat de Bank het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank daadwerkelijk heeft ontvangen.

4.5 Voorts heeft de Adviseur de Bank pas op 26 maart 2015 door middel van een brief gerappelleerd. Op dat moment was de termijn van de rentegarantie van dertig dagen reeds verstreken. Het had op de weg van de Adviseur gelegen om de Bank ruimschoots voor de termijn van dertig dagen te rappelleren.

4.6 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de Adviseur zijn zorgplicht heeft geschonden. De vraag waarvoor de Commissie zich nu gesteld ziet, is of de schending van de zorgplicht van de Adviseur tot schade bij Consument heeft geleid. Zij oordeelt hierover als volgt.

4.7 De Commissie is van oordeel dat de thans ontstane situatie aan de Adviseur is toe te rekenen en zij acht de Adviseur gehouden de schade van Consument te vergoeden. Consument heeft op basis van het toentertijd verstrekte rentepercentage in het Aanvraagformulier gekozen een Gouden Handdruk Uitkeerrekening bij de Regiobank te openen. De Adviseur is gehouden aan het rentepercentage van 2,6 dat aan Consument is aangeboden. Dat Regiobank achteraf het rentepercentage van het moment van openen van de Gouden Handdruk Uitkeerrekening hanteert, maakt bovenstaande niet anders. De Adviseur had immers dienen te bewaken dat de rekening binnen de rentegarantietermijn geopend zou worden en bij non-acceptatie daarvan door Regiobank zich ter zake met Consument dienen te verstaan. Dat geldt te meer nu de Adviseur agent is van Regiobank. De conclusie luidt derhalve dat de klacht jegens de Adviseur gegrond wordt geacht en de vordering wordt toegewezen.

4.8 Consument vordert een bedrag van € 7.114,63. De Commissie acht het gezien het verweer van de Adviseur geraden dat de vergoeding wordt gematigd. De vordering is niet contant gemaakt en Consument heeft reeds een rentevergoeding van € 729,53 van Regiobank ontvangen. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden stelt de Commissie de vergoeding ex aequo et bono vast op € 6.000,-.

De Bank
4.9 In rechtsoverweging 4.5 is geoordeeld dat uit het dossier niet is gebleken dat het overgelegde formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank daadwerkelijk aan de Bank is verzonden en door haar is ontvangen. Consument heeft derhalve niet aannemelijk kunnen maken dat de Bank het formulier voor de kapitaaloverdracht naar Regiobank daadwerkelijk heeft ontvangen. Dit komt voor rekening en risico van Consument. Op grond van de ontvangsttheorie kan het de Bank immers niet worden aangerekend dat zij het formulier niet heeft ontvangen en derhalve de kapitaaloverdracht naar Regiobank niet heeft uitgevoerd. De vordering van Consument jegens de Bank wordt derhalve afgewezen.

5. Beslissing

De Adviseur
De Commissie beslist dat de Adviseur binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consument vergoedt een bedrag van € 6.000,-.

De Bank
De Commissie wijst de vordering af.

De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak nog wel aan de rechter voorleggen.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.