Uitspraak 2017-429 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2017-429
(mr. B.F. Keulen, voorzitter, terwijl mr. I.M.L. Venker als secretaris)

Klacht ontvangen op : 24 maart 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
gevestigd te Amsterdam, verder te noemen Verzekeraar
Datum uitspraak : 5 juli 2017
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Rechtsbijstandverzekering. Vordering tot vergoeding advocaatkosten. Consument vordert advocaatkosten boven het in de voorwaarden bepaalde maximum van € 12.500. Hij voert daarvoor aan dat voor de procedure in hoger beroep het volledig kostenmaximum ter beschikking staat, dat Verzekeraar Consument niet heeft geïnformeerd over de in eerste aanleg gemaakte kosten die ten laste van het kostenmaximum zijn gebracht. Voorts stelt hij dat Verzekeraar in eerste aanleg een fout heeft gemaakt en dat de kosten hiervan niet ten laste van het kostenmaximum mogen worden gebracht. Tot slot stelt Consument dat het kostenmaximum exclusief BTW is. De Commissie is van oordeel dat van een tekortkoming geen sprake is maar dat in de zich hier wel voor doende situatie dat onduidelijk is welke wederpartij Verzekeraar dient aan te spreken, beide wederpartijen tegelijkertijd dienen te worden gedagvaard. De Commissie wijst om die reden een bedrag van € 500 toe. De Commissie overweegt voorts dat het aanbeveling verdient dat Verzekeraar in de opdrachtbrief met zoveel woorden vermeldt dat en hoeveel kosten reeds ten laste van het kostenmaximum zijn gebracht en welk bedrag nog beschikbaar is voor te maken externe kosten. Vordering gedeeltelijk toegewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken met de daarbij behorende bijlagen:

• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument;
• het verweerschrift van Verzekeraar;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van Verzekeraar;
• de reactie van Consument op de dupliek;

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 27 maart 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument heeft een rechtsbijstandverzekering bij Verzekeraar. Op grond van de toepasselijke Particuliere polisvoorwaarden geldt een kostenmaximum van € 12.500,-.

2.2 In de Algemene polisvoorwaarden is bepaald:

“Artikel 3 Het verzekerd risico en de gebeurtenis
3.1 Verzekerd is het risico dat een verzekerde in een geschil moet voorzien in een eigen behoefte aan rechtsbijstand ten gevolge van een gebeurtenis, (…).
(…)
3.3 Een samenhangend geheel van geschillen die voortvloeien uit een gebeurtenis wordt beschouwd als één geschil.

Artikel 6 De kosten van rechtsbijstand
6.1 DAS vergoedt de volgende kosten van rechtsbijstand:
a. alle interne kosten: de kosten van de deskundigen in loondienst van DAS;
b. de volgende externe kosten:
– de kosten van de externe deskundigen die door DAS worden ingeschakeld, voor zover deze kosten noodzakelijk gemaakt zijn voor de uitvoering van de opdracht;
(…)
– de proceskosten die ten laste van de verzekerde blijven of waartoe hij in een onherroepelijk vonnis is veroordeeld;
(…)
6.3 Niet voor vergoeding komen in aanmerking:
(…)
b. de in lid 1 sub b bedoelde externe kosten die het verzekerde kostenmaximum per geschil te boven gaan.”

In de Bijzondere polisvoorwaarden is bepaald:

“Artikel 5
De verlening van rechtsbijstand
DAS verleent rechtsbijstand aan de verzekerde overeenkomstig de Algemene Voorwaarden en de hierna volgende bepalingen:
(…)
b. DAS vergoedt de uit rechtsbijstand voortvloeiende externe kosten tot ten hoogste
€ 12.500,- per geschil. (…)”

2.3 Consument heeft in 2013 een beroep op zijn verzekering gedaan voor een geschil met zijn ex-werkgever. Verzekeraar heeft namens Consument een procedure bij de kantonrechter gevoerd.

2.4 Verzekeraar heeft in die procedure [..B.V. 1..] gedagvaard, deze vordering is afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst niet met deze vennootschap was aangegaan. Bij brief
van 1 november 2013 heeft Verzekeraar Consument bericht dat een bedrag
van € 2.400,- aan gemachtigdensalaris aan de advocaat van de wederpartij wordt overgemaakt en dat Verzekeraar de andere vennootschap van de werkgever, [..B.V. 2..] zal dagvaarden. De vordering van Consument in die procedure is gedeeltelijk toegewezen.

2.5 Op 16 september 2014 heeft Verzekeraar een advocaat, onder toezending van het dossier, opdracht gegeven om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter. Op 18 september 2014 heeft Verzekeraar de advocaat de formele opdrachtbrief gestuurd en de advocaat geïnformeerd over het toepasselijke kostenmaximum. In de brief staat:

“In dit dossier is een kostenmaximum van € 12.500,– van toepassing. Dit houdt in dat het totaal van alle externe kosten zoals uw honorarium, expertisekosten, griffierechten, proceskosten etc. tot maximaal deze limiet zullen worden vergoed.
Voor zover de externe kosten boven het kostenmaximum uitkomen, zijn deze kosten voor rekening van verzekerde. In verband hiermee verzoek ik u uitdrukkelijk om ook verzekerde regelmatig tussentijds te informeren omtrent het kostenverloop, met name op die momenten waarop redelijkerwijs vermoed kan worden dat het kostenmaximum zal worden overschreden.”

2.6 Bij brief van 6 juli 2015 heeft Verzekeraar de advocaat bericht dat tot dat moment een bedrag van € 12.087,87 aan externe kosten is betaald en dat nog een bedrag van
€ 412,13 onder het kostenmaximum resteert.

2.7 Bij brief van 22 juli 2015 heeft Verzekeraar Consument bericht dat het kostenmaximum is bereikt en dat een bedrag van € 333,62 voor rekening van Consument komt.

2.8 De declaraties van de advocaat tot het moment van indienen van de klacht bij Kifid, 18 maart 2016, bedragen € 10.389,42.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
Consument vordert vergoeding van de advocaatkosten in de gevoerde procedure door betaling van een bedrag van € 2.111,-, althans vergoeding van de advocaatkosten tot het bedrag
van € 12.500,- exclusief BTW waarbij de kosten uit eerste aanleg en de foutieve dagvaarding
voor rekening van Verzekeraar komen.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.1 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Verzekeraar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de verzekeringsovereenkomst. Consument voert hiertoe de volgende argumenten aan.
• Verzekeraar heeft in eerste aanleg gemaakte kosten ten onrechte in mindering op het kostenmaximum gebracht. Verzekeraar heeft Consument er nooit over geïnformeerd dat deze kosten ten laste van het kostenmaximum kwamen.

Verzekeraar heeft erkend dat zij niet heeft meegedeeld dat al kosten ten laste van het maximum waren gebracht en hiervoor ook excuses aangeboden. Voorts geldt dat de procedure in hoger beroep een nieuwe gerechtelijke procedure is zodat daarvoor een nieuw kostenmaximum geldt. De voorwaarden bepalen immers dat het kostenmaximum € 12.500,- per geschil bedraagt.
• De kosten die Verzekeraar heeft gemaakt in de eerste procedure behoren niet ten laste van het kostenmaximum te komen nu deze kosten zijn gemaakt omdat Verzekeraar een verkeerde partij heeft gedagvaard. Het lag op de weg van Verzekeraar, als professionele belangenbehartiger, om zich ervan te vergewissen dat zij de juiste partij dagvaardde. Dit was ook eenvoudig uit de loonstroken en de gegevens van de Kamer van Koophandel af te leiden. Van ‘creatief handelen van de werkgever’ zoals Verzekeraar stelt, was geen sprake.
• De advocaat heeft werkzaamheden verricht die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg. Deze werkzaamheden hadden door Verzekeraar uitgevoerd moeten worden. De door de advocaat hiervoor gedeclareerde kosten hadden derhalve niet ten laste van het kostenmaximum gebracht mogen worden.
• De advocaat heeft in totaal (ten tijde van het indienen van de klacht) een bedrag van
€ 10.389,42 inclusief BTW en verschotten gedeclareerd. Het bedrag exclusief BTW, inclusief verschotten, is € 8.586,30. In de voorwaarden en in de opdrachtbevestiging staat niets vermeld over BTW. Consument gaat er dus vanuit dat het kostenmaximum van € 12.500,- exclusief BTW is. In de huidige voorwaarden van Verzekeraar is bepaald: ‘Alle vermelde bedragen zijn exclusief btw. Kunt u de btw niet verrekenen, dan betaalt DAS ook de btw over maximaal dit bedrag.’ Consument gaat er daarom vanuit dat dit voorheen, en onder de op zijn overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden, ook het geval was.

Verweer Verzekeraar
3.2 Verzekeraar heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De externe kosten van rechtsbijstand worden op grond van de voorwaarden tot een bedrag van € 12.500,- per geschil vergoed. Onder geschil wordt verstaan al hetgeen voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis. De gebeurtenis in deze zaak is de afwikkeling van de arbeidsrelatie van Consument. Het kostenmaximum geldt dus niet per gerechtelijke procedure.
• Op grond van art. 6.1 sub b worden alle externe kosten onder het kostenmaximum gebracht. Daaronder vallen ook de kosten die de jurist van Verzekeraar heeft gemaakt in het kader van de eerste twee procedures. De polisvoorwaarden zijn hierover duidelijk. Bij brief van 1 november 2013 heeft Verzekeraar Consument bericht dat een bedrag van € 2400,- aan de advocaat van de werkgever werd betaald zodat Consument wist dat er externe kosten werden gemaakt. In de opdrachtbrief van 18 september 2014 is ook voldoende duidelijk over het kostenmaximum gecommuniceerd en uit het e-mailbericht van 15 oktober 2014 van de advocaat aan Consument blijkt dat de advocaat dit ook juist heeft begrepen. Consument wist dat een procedure was gevoerd en kon dus weten dat er reeds kosten ten laste van het in de brief van 18 september 2014 genoemde maximum waren gebracht. Verzekeraar heeft Consument en zijn advocaat voorts in de brieven van 6 juli 2015 en 22 juli 2015 geïnformeerd dat het kostenmaximum was bereikt.

• De werkgever ‘switchte’ tussen twee vennootschappen. Verzekeraar heeft [..B.V. 1..] gedagvaard in goed overleg met Consument en om te voorkomen dat een lege B.V. zou worden gedagvaard. Doordat de werkgever ‘switchte’ naar een andere vennootschap moest nog een procedure worden gestart. Hiervan kan Verzekeraar geen verwijt worden gemaakt en overigens is niet uitgesloten dat ditzelfde was gebeurd wanneer Verzekeraar eerst de andere vennootschap zou hebben gedagvaard. Het is evident dat in deze procedures externe kosten zijn gemaakt.
• Het bedrag van € 12.500,- is een kostenvergoeding en dit bedrag is inclusief BTW nu Consument in privé geen BTW kan verrekenen. Verzekeraar verwijst naar een vonnis van de Rechtbank Limburg van 27 januari 2016 waarin is bepaald dat indien de verzekerde BTW-plichtig is, hij de BTW van de rechtsbijstandsfactuur zal kunnen verrekenen met de BTW aangifte en de verzekering ook niet meer dan het maximum van € 12.500,- zal uitkeren. De polisvoorwaarden waarnaar Consument verwijst zijn niet van toepassing.
• De werkzaamheden ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 juni 2014 waren aan een deurwaarder uitbesteed. De opdracht aan de advocaat zag niet op de executie van het vonnis. De daarmee gemoeide kosten komen daarom niet voor vergoeding boven het kostenmaximum in aanmerking.

4. Beoordeling

4.1 De Commissie stelt voorop dat de procedure in hoger beroep, gelet op het bepaalde in artikel 3 van de algemene voorwaarden niet als een afzonderlijk geschil kan worden aangemerkt. Dit brengt mee dat voor de procedure in hoger beroep niet opnieuw het volledige kostenmaximum beschikbaar is. Het andersluidende standpunt van Consument kan derhalve niet worden gevolgd.

4.2 Ten aanzien van het klachtonderdeel dat gaat over de vraag of Verzekeraar voldoende duidelijk over het kostenmaximum en de reeds daarvan ten laste gekomen kosten heeft gecommuniceerd, oordeelt de Commissie als volgt. De behandeling van het dossier is in september 2014 aan een advocaat overgedragen omdat hoger beroep moest worden ingesteld tegen een vonnis van de kantonrechter. Bij brief van 18 september 2014 aan de advocaat heeft Verzekeraar de opdracht geformuleerd. Verzekeraar heeft hierin ook het toepasselijke kostenmaximum van € 12.500,- genoemd. Consument wist dat reeds een procedure was gevoerd en had redelijkerwijs kunnen en moeten weten dat daarvoor kosten waren gemaakt. Op grond van de voorwaarden had hij ook kunnen en moeten weten dat die kosten ten laste van het kostenmaximum van € 12.500,- waren gebracht. Consument kon er in redelijkheid daarom niet vanuit gaat dat op het moment van het verstrekken van de opdracht aan de advocaat het bedrag van € 12.500,- nog geheel beschikbaar was voor externe kosten. Dit onderdeel van de klacht acht de Commissie derhalve ongegrond. Dit neemt evenwel niet weg dat het aanbeveling verdient dat Verzekeraar in de opdrachtbrief met zoveel woorden vermeldt dat en hoeveel kosten reeds ten laste van het kostenmaximum zijn gebracht en welk bedrag nog beschikbaar is voor te maken externe kosten.

4.3 Consument klaagt er voorts over dat niet duidelijk is of het kostenmaximum inclusief of exclusief BTW is. Hij stelt dat hij ervan mocht uitgaan dat het bedrag exclusief BTW is en dit nu ook in de huidige voorwaarden is bepaald. De Commissie is van oordeel dat het kostenmaximum voor externe kosten op grond van de voorwaarden als een bedrag inclusief BTW moet worden aangemerkt. Het betreft een vergoeding van gemaakte kosten waarin voor Consument als particuliere verzekerde de BTW, die hij niet kan verrekenen, is begrepen. De Commissie volgt Verzekeraar voorts in het verweer dat de verwijzing van Consument naar andere polisvoorwaarden hem niet kan baten nu deze voorwaarden op de verzekeringsovereenkomst van Consument niet van toepassing zijn.

4.4 Consument stelt voorts dat niet alle gemaakte kosten ten laste van het kostenmaximum mogen worden gebracht, omdat Verzekeraar in eerste aanleg aanvankelijk een onjuiste wederpartij heeft gedagvaard. Als gevolg hiervan zijn extra kosten gemaakt, die achterwege hadden kunnen blijven. Consument is van mening dat deze kosten het gevolg zijn van een tekortkoming in de uitvoering van de rechtsbijstand en derhalve niet ten laste van het kostenmaximum gebracht mogen worden. Van een dergelijke tekortkoming is de Commissie evenwel niet gebleken. De Commissie is desalniettemin van oordeel dat in de zich hier wel voor doende situatie dat onduidelijk is welke wederpartij Verzekeraar dient aan te spreken, beide wederpartijen tegelijkertijd dienen te worden gedagvaard. Verzekeraar heeft ter zitting erkend dat dit in een dergelijke situatie inderdaad aanbeveling verdient. Dit brengt mee dat de externe kosten in de procedure in eerste aanleg lager hadden kunnen zijn indien Verzekeraar direct beide wederpartijen in één procedure had betrokken. De Commissie is van oordeel dat Verzekeraar de externe kosten had kunnen beperken met een door haar geschat bedrag van € 500,-.
Consument stelt voorts dat zijn advocaat kosten heeft gemaakt ten behoeve van de afwikkeling van de procedure in eerste aanleg omdat Verzekeraar lange tijd geen actie heeft ondernomen. Deze werkzaamheden hadden door Verzekeraar moeten worden uitgevoerd. Verzekeraar heeft gemotiveerd betwist dat zij geen actie had ondernomen voor de executie van het vonnis. Deze werkzaamheden waren uitbesteed aan de deurwaarder en hierover is Consument geïnformeerd. Voorts had de door Verzekeraar aan de advocaat verstrekte opdracht geen betrekking op de executie van het vonnis. De Commissie volgt Verzekeraar in zijn verweer dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.5 De slotsom is dat de Commissie de vordering van Consument toewijst voor een bedrag van € 500 en dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie beslist dat Verzekeraar binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, aan Consument vergoedt een bedrag van € 500,-.
De Commissie wijst het meer of anders gevorderde af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.