Uitspraak 2018-570 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-570
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. dr. A. Buijs, mr. dr. drs. R. Knopper, leden en
mr. D.M.A. Gerdes, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 13 juni 2017

Ingediend door               : Consument

Tegen                           : BinckBank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de bank

Datum                          : 4 september 2018

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

Beleggingsrekening. Neutraal risicoprofiel. Effectenkrediet. Naar het oordeel van de Commissie is niet gebleken dat de bank is tekortgeschoten door een neutraal risicoprofiel vast te leggen en effectenkrediet te verlenen. Evenmin is gebleken dat de bank in strijd met een waarschuwingsplicht heeft gehandeld.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

• de klachtbrief van Consument met bijlagen,
• het verweerschrift van de bank,
• de repliek van Consument,
• de dupliek van de bank en
• de pleitnota van Consument.

De Commissie stelt vast dat partijen bindend advies aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 8 maart 2018 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

• Consument heeft begin 2005 een beleggingsrekening bij de bank geopend. Daartoe heeft zij in januari 2005 een cliëntenovereenkomst ondertekend en een personaliaformulier particuliere rekening. Ook heeft zij een vragenlijst ingevuld voor het bepalen van haar risicoprofiel:

“(…) 1. Wat is het doel van uw beleggingen?                 Vermogensgroei

2. Heeft u veel ervaring met beleggen? [geen antwoord ingevuld; in de kantlijn is een vraagteken gezet naast de eerste twee antwoorden, zijnde ’Ik heb nog nooit belegd en weet niets van de beurs’ en ‘Ik beleg nog niet heel lang en ben niet bekend met de diverse beleggingsinstrumenten’]
3. Wat is uw beleggingshorizon? Ik beleg voor de middellange termijn

(1 jaar < Beleggingen < 10 jaar)

4. Welke groei van het vermogen in percentage 8 tot 10 procent

wilt u op jaarbasis minimaal bereiken?

5. Wat is uw houding ten opzichte van de verhouding Ik ben tevreden met een gemiddeld

tussen risico en rendement?                                           rendement (bijvoorbeeld op de index) met het daarbij behorende risico

6. Hoeveel procent mag uw geïnvesteerd vermogen (…) Maximaal 15 procent

in één jaar maximaal dalen?

7. Twee maanden nadat u een bepaald aandeel hebt Ik doe niets en wacht tot de koers

gekocht daalt de koers met 25%. Wat doet u als             weer stijgt

er verder niets is veranderd?

8. Een aantal weken na aankoop van een bepaald Ik verkoop deze aandelen om de

aandeel is de waarde hiervan met 25% gestegen. Wat      winst te realiseren.

doet u als er verder niets is veranderd?

9. Welk geld gebruikt u voor uw investeringen? Vrij vermogen, dat ik niet op hele korte termijn nodig heb.
10. Wilt u handelen in afgeleide instrumenten zoals Misschien op termijn

opties en futures? (…)”

• In haar brief van 14 januari 2005 heeft de bank aan Consument geschreven:

“(…) Hartelijk dank voor uw openingsbescheiden. De vragenlijst (…) was niet volledig of niet correct ingevuld; u dient alle vragen te beantwoorden en u kunt slechts één antwoord per vraag aankruisen. Hoewel het insturen van een risicoprofiel niet verplicht is voor het openen van een effectenrekening, maken wij u erop attent dat wij u zonder de ingevulde vragenlijst niet kunnen informeren over de risico’s die gepaard gaan met uw specifieke risicoprofiel.

Wij sturen u daarom een kopie van de door u ingevulde vragenlijst en een nieuwe vragenlijst toe. Wij verzoeken u de nieuwe vragenlijst in te vullen en (…) terug te sturen (…). (…)”

• Overgelegd is een e-mail van 25 januari 2005 waarin de bank aan Consument heeft geschreven:

“(…) Hartelijk dank voor het invullen van de vragenlijst (…). Uw risicoprofiel is risiconeutraal. Bijgaand treft u een beschrijving aan van het risicoprofiel risiconeutraal. (…)
Uit de antwoorden (…) blijkt, dat u ‘risiconeutrale’ belegger bent. Uw verwachting omtrent rendementen en uw houding ten opzichte van eventuele verliezen maken u een risiconeutrale belegger. U weet dat bij een langere beleggingshorizon aandelenbeleggingen een goede optie zijn, maar u wil niet volledig worden overgelaten aan de grillen van aandelenmarkten.

(…) Let wel: Wij sturen u dit risicoprofiel ter informatie. Binck toetst uw effectenorders bij acceptatie niet aan uw risicoprofiel.

Risico’s van de verschillende beleggingsinstrumenten
Aandelen

Aandelen zijn deelnemingen in het aandelenkapitaal van een vennootschap. De aandeelhouder mag zich (…) beschouwen als een bezitter van een deel van het vermogen van een onderneming. (…) Bij aandelen is sprake van risicodragend kapitaal. In geval van faillissement kan de waarde teruglopen tot nul. De waardeontwikkeling is vooral afhankelijk van de gerealiseerde en verwachte bedrijfsresultaten en de dividendpolitiek van de betrokken vennootschap. (…) De risico’s van een belegging in aandelen kunnen dus zeer verschillend zijn (…).

Obligaties

Obligaties zijn schuldbrieven van een lening (…). Over de schuld wordt door de instelling die de obligatie heeft uitgegeven over het algemeen een vooraf overeengekomen rente vergoed. (…) Obligaties behoren tot het zogenaamde vreemd vermogen (geleend geld) van een onderneming. (…)

Ook een belegging in obligaties draagt risico’s met zich mee. De koers (…) is over het algemeen in de eerste plaats afhankelijk van de rentestand, zodat koersschommelingen kunnen plaatsvinden. Voorts is de gegoedheid van de uitgevende instelling belangrijk. (…)”

• Overgelegd is een formulier ‘aanvraag effectenkrediet’. Daarin staat:

“(…) Hierbij bevestig ik dat ik gebruik wil maken van effectenkrediet.

Door ondertekening van deze overeenkomst wordt de eerder met u afgesloten Cllënten-overeenkomst, met betrekking tot het verstrekken van effectenkrediet gewijzigd. Met ingang van ondertekening van deze overeenkomst verleent BinckBank u effectenkrediet.

De Voorwaarden voor het verstrekken van effectenkrediet kunt u In de bijlage van uw Cliëntenovereenkomst nalezen. (…) Voor het overige blijven de bepalingen van de Cliëntenovereenkomst en de hierbij horende bijlagen ongewijzigd van kracht.

Naam     [naam Consument]
(…)

Datum: 25 november 2005
Handtekening Cliënt/rekeninghouder (…)

[handtekening] (…)”

• Op 13 december 2007 heeft de bank aan Consument gemaild:

“(…) U heeft het fonds Pharming Group N.V. (…) in uw portefeuille. Vanwege de hoge volatiliteit wordt de bevoorschotting voor dit fonds per direct ingetrokken. Dit houdt in dat BinckBank het verlenen van effectenkrediet over het fonds Pharming Group N.V. heeft beëindigd. Door het beëindigen van het verlenen van effectenkrediet over dit fonds is uw bestedingsruimte afgenomen.

Indien uw bestedingsruimte hierdoor negatief is geworden ontvangt u van ons morgenochtend een tekortenbericht. BinckBank behoudt zich het recht voor om af te wijken van de standaard

tekortenprocedure indien door plotselinge grote koersdaling de waarde van uw portefeuille zodanig is afgenomen dat het tekort niet of in beperkte mate kan worden aangezuiverd middels het sluiten van posities. (…)”

• Op 14 december 2007 heeft de bank aan Consument gemaild:

“(…) Uit onze administratie blijkt dat er een tekort in de bestedingsruimte (…) is opgetreden. (…)

Het (…) tekort bedraagt thans EUR -69.035,43 (…). De bestedingsruimte (en het eventuele tekort) fluctueert al naar gelang de waarde van de portefeuille zich ontwikkelt.

(…) [wij] verzoeken u (…) het (…) tekort aan te zuiveren vóór 20-12-2007, 15:00 uur. (…) U kunt het tekort opheffen door het (…) bedrag over te maken (…) en/of door het uitvoeren van effectentransacties. (…)

In het geval het tekort niet volledig en tijdig is aangezuiverd, zijn wij helaas genoodzaakt effecten te verkopen en/of te sluiten. (…)”

• Op 18 december 2007 heeft de bank aan Consument gemaild:

“(…) Door middel van deze e-mail bevestig ik u de afspraak (…) over het aanzuiveren van de bestedingsruimte (…).

We zijn overeengekomen dat het aandeel Pharming tot 31 januari 2008 een fictieve bevoorschotting zal krijgen van 50%. Dit zult u niet in uw bestedingsruimte kunnen terugvinden. Dit omdat dit buiten het systeem om moet gebeuren. U kunt dus tot 31 januari 2008 negatief staan in uw  bestedingsruimte. Hoeveel u negatief kunt staan is afhankelijk van de koers van het aandeel Pharming. Mocht in de periode tot 21 januari 2008 uw bestedingsruimte meer negatief zijn dan mogelijk is op basis van de fictieve bevoorschotting van 50% op het aandeel Pharming dan komt u voor het overige deel in de reguliere tekorten procedure.

Het overige tekort in uw bestedingsruimte zal (…) op 20 december 2007 voor 15.00 uur moeten zijn aangezuiverd. Mocht dit niet het geval zijn dan zijn wij genoodzaakt posities op uw rekening te sluiten. Bij het eventueel sluiten van posities zullen wij rekening houden met de fictieve bevoorschotting van 50% op het aandeel Pharming. (…)”

• Eveneens op 18 december 2007 heeft de bank aan Consument gemaild:

“(…) U gaf aan uitstel te willen voor het aanzuiveren van uw bestedingsruimte tot 16 januari 2008. Dit omdat u denkt dat het aandeel Laurus na het uitkomen van de cijfers zal gaan stijgen. Dit is echter niet mogelijk.

In uw visie gaat het aandeel Laurus stijgen na het uitkomen van de cijfers, maar de kans is ook aanwezig dat het aandeel (…) zal gaan dalen. In dit laatste geval zal uw bestedingsruimte verder dalen. Om deze reden is het niet mogelijk uitstel te geven voor het aanzuiveren van uw bestedingsruimte.

De bestaande afspraak blijft tot 31 januari 2008 van kracht. (…)”

• Consument heeft in de periode vanaf het openen van haar beleggersrekening meer dan 2.300 opdrachten tot effectentransacties aan de bank gegeven. De laatste transactie in opdracht van Consument is verricht in 2014. De beleggersrekening is in maart 2017 gesloten.
• Overgelegd is de Handleiding BinckActive en BinckLite (hierna: de handleiding). Daarin staat:

  “(…) BinckBank verleent standaard effectenkrediet over de waarde van uw effectenportefeuille. Slechts over het deel van het effectenkrediet waarvan u gebruik maakt, betaalt u debetrente. Het actuele effectenkredietpercentage en de actuele debetrente vindt u op de website onder ‘Condities’. De condities staan onder de rubriek ‘Over BinckBank’. Indien u geen gebruik wenst te maken van het effectenkrediet kunt u dat aangeven op de laatste pagina van de cliëntenovereenkomst.

Let op! Wanneer u gebruik maakt van het effectenkrediet belegt u met geleend geld. Beleggen met geleend geld brengt extra risico’s met zich mee. Door koersschommelingen bestaat de mogelijkheid dat uw bestedingsruimte terugloopt of negatief wordt. BinckBank zal u dan verzoeken het ontstane bestedingsruimtetekort aan te zuiveren. (…)”

3. Vordering, klacht en verweer

• Consument vordert dat de bank wordt veroordeeld tot vergoeding van schade begroot op € 190.000.

  Aan deze vordering legt Consument ten grondslag dat de bank toerekenbaar is tekort-geschoten door een neutraal risicoprofiel vast te leggen en over een langere periode een onverantwoord hoog effectenkrediet te verstrekken terwijl zij bij het aangaan van de beleggingsrelatie had medegedeeld een defensieve portefeuille te wensen. Verder stelt Consument dat de bank heeft verzuimd haar te waarschuwen.

• De bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

Termijnoverschrijding?

• Volgens de bank kan de klacht niet worden behandeld omdat deze niet binnen de termijn van artikel 5.4 van het reglement bij Kifid is ingediend, namelijk meer dan vier jaar nadat de bank schriftelijk op de klacht had gereageerd. De bank acht dit tijdsverloop problematisch omdat haar werknemers in kwestie nu elders werken en zij de door Consument behaalde rendementen niet meer kan berekenen. De bank beroept zich ook op artikel 6:89 BW: volgens de bank had Consument, reeds toen zij ontdekte dat effectenkrediet aan haar was verstrekt, moeten constateren dat een zorgplicht was geschonden.

• Het beroep op artikel 5.4 van het reglement wordt verworpen. Op grond van artikel 5.6 onder a van het reglement kan, als de termijn voor indiening is overschreden, een klacht desondanks worden behandeld als de consument van die termijnoverschrijding geen verwijt kan worden gemaakt en de termijnoverschrijding ook niet anderszins voor zijn rekening moet blijven, mits het belang van de verweerder door de vertraagde behandeling niet onredelijk wordt geschaad. Aan de vereisten van artikel 5.6 onder a is in dit geval voldaan; Consument heeft immers in haar processtukken en ter zitting toegelicht dat zij te kampen heeft gehad met ernstige psychische problemen en daardoor langdurig niet in staat was haar klacht bij Kifid in te dienen. Verder heeft de bank in de procedure bij Kifid inhoudelijk verweer gevoerd en de voor haar verweer relevante bewijsstukken overgelegd, zodat niet is gebleken dat zij door de vertraagde behandeling in haar belangen is geschaad. Dit laatste brengt mee dat ook het beroep op artikel 6:89 BW wordt verworpen.

Risicoprofiel

• Consument stelt dat de bank een neutraal profiel heeft vastgelegd terwijl zij had behoren te begrijpen dat beleggen volgens een neutraal profiel voor Consument te risicovol was en niet bij haar paste. Volgens Consument had de bank dit reeds bij aanvang kunnen constateren aan de hand van de in de vragenlijst en telefonisch verstrekte informatie. Consument voert aan dat zij niet wist hoe ze haar situatie moest typeren en daarom de vragenlijst (zie 2.1) bij vraag 2 niet volledig heeft ingevuld en dat de bank daaruit had kunnen afleiden dat zij geen verstand had van beleggen. Verder stelt Consument dat zij na het terugsturen van de vragenlijst de bank heeft gebeld en heeft gezegd dat zij defensief wilde beleggen en behoefte had aan zekerheid en dat voor haar portefeuille bij ABN AMRO een defensief profiel gold. Consument betwist dat zij de e-mail van 25 januari 2005 (zie 2.3 hiervoor) met de bevestiging van het neutraal profiel destijds heeft ontvangen.

• Tegen deze stellingen heeft de bank ingebracht dat zij niet heeft kunnen weten dat Consument defensief wilde beleggen. Volgens de bank bleek dat niet uit de antwoorden in de vragenlijst, omdat daarin als doelstelling vermogensgroei met een vrij beschikbaar vermogen werd vermeld en een beoogd rendement van 8% tot 10%. De bank stelt dat zij het neutrale profiel schriftelijk heeft bevestigd en dat zij niets wist van het profiel geldend voor de beleggingen die Consument bij ABN AMRO aanhield.
  Verder voert de bank aan dat zij geen opname heeft kunnen vinden van het telefoongesprek dat volgens Consument meteen na invulling van de vragenlijst plaatsvond, zodat onzeker blijft of dit gesprek heeft plaatsgevonden en wat daarin is besproken.

• De Commissie overweegt als volgt. Bij dit geschilpunt is van belang dat de beleggingsrelatie tussen Consument en de bank in januari 2005 is aangegaan, zodat het handelen van de bank bij aanvang volgens de toenmalige regelgeving moet worden beoordeeld. De relevante rechtsregel – de ken-uw-klant-verplichting – was destijds neergelegd in artikel 28 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NR). Op grond van dit artikel 28 moet een effecteninstelling bij de klant informatie inwinnen over zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en zijn beleggings-doelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de te verrichten diensten.

• Afgaande op de stukken heeft de bank haar verplichtingen op grond van artikel 28 NR nageleefd. Zij heeft immers Consument een vragenlijst laten invullen en heeft vervolgens, toen bleek dat de vragenlijst niet compleet was ingevuld, Consument verzocht die vragenlijst nogmaals (compleet) in te vullen en heeft pas daarna aan Consument bericht dat een neutraal risicoprofiel was bepaald. De stelling van Consument dat zij de e-mail met bevestiging van het profiel (zie 2.3 hiervoor) niet heeft ontvangen wordt gepasseerd; de door de bank overgelegde e-mail bevat voldoende specifieke gegevens (een correct e-mailadres van Consument en het tijdstip van verzending) die aannemelijk maken dat deze e-mail aan Consument is verzonden. Het voorgaande wordt ook niet anders door het feit dat in de overgelegde vragenlijst één vraag niet is ingevuld, omdat het wegens de overige in die vragenlijst ingevulde antwoorden verklaarbaar is dat een neutraal risicoprofiel is vastgelegd.

Effectenkrediet

• Volgens Consument had de bank geen effectenkrediet mogen verlenen, in ieder geval niet voor een zo hoog bedrag en zo langdurig. Consument stelt dat het haar pas in
  december 2007, na het ontvangen van de e-mail van 14 december 2007, duidelijk werd dat aan haar een aanzienlijk effectenkrediet was verleend, dat inmiddels was opgelopen tot meer dan € 220.000.

• De bank heeft hiertegen ingebracht dat een kredietverstrekker weliswaar in het algemeen verplicht is informatie in te winnen over de financiële situatie van de (potentiële) kredietnemer, maar dat een uitzondering op die verplichting geldt als het effectenkrediet betreft en de kredietsom niet hoger is dan 70% van de waarde van de beleende effecten. In dat geval, aldus de bank, bestaat voldoende zekerheid dat de geldnemer de rentelasten en kredietsom kan voldoen en geen ander vermogen hoeft aan te spreken dan zijn effecten.

  Verder wijst de bank erop dat Consument belegde op basis van execution only en dat de bank daarom niet verplicht was de orders van Consument aan het risicoprofiel te toetsen.

• De Commissie constateert dat Consument, door het invullen van het formulier ‘Aanvraag effectenkrediet’ op 25 november 2005 aan de bank heeft bericht dat zij gebruik wilde maken van effectenkrediet en dat zij tijdens de resterende jaren van de beleggingsrelatie op basis van effectenkrediet is blijven beleggen. Op grond van de in die periode geldende regelgeving – de Wet op het consumentkrediet (Wck) in november en december 2005, het Besluit financiële dienstverlening (Bfd) in 2006 en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) vanaf 2007 – hoefde de bank bij het verstrekken van effecten-krediet geen inlichtingen over de kredietwaardigheid van de consument in te winnen zolang de kredietsom niet een bepaald maximum overschreed. Ten tijde van de Wck gold als maximum dat de kredietsom niet hoger mocht liggen dan de waarde van de beleende effecten (zie artikel 4 lid 1 onder h en artikel 28 lid 1 Wck); op grond van artikel 59 Bfd mocht de kredietsom niet hoger liggen dan 70% van de waarde van de beleende effecten en op grond van artikel 113 BGfo, ten slotte, mag de kredietsom niet hoger liggen dan 70% procent van de waarde van de beleende effecten als het aandelen betreft of 80% van die waarde als het obligaties betreft.

• De bank stelt dat de omvang van het krediet steeds beperkt is gebleven tot 65% van de waarde van de onderliggende effecten en dat zij deze veiligheidsmarge steeds heeft bewaakt. Consument heeft hiertegen ingebracht dat zij telefonisch van een bankmedewerker heeft begrepen dat de dekkingswaarde van de meest courante aandelen in haar portefeuille 70% bedroeg. Deze stelling van Consument wordt gepasseerd omdat de dekkingswaarde geen indicatie geeft van de feitelijke verhouding tussen effectenkrediet en onderliggende effecten, maar alleen voorschrijft in welke omvang een belegging mag worden meegerekend bij het bepalen van de maximaal toegelaten kredietsom.

• Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat de bank bij het verlenen van effectenkrediet in strijd met haar wettelijke verplichtingen heeft gehandeld.

Waarschuwingsplicht?

• Volgens Consument heeft de bank verzuimd te waarschuwen voor de grote risico’s die zij liep. Consument stelt dat de bank heeft nagelaten indringend erop te wijzen dat beleggen volgens een neutraal profiel gecombineerd met een aanzienlijk effectenkrediet risicovol was en niet bij haar paste; de bank had destijds kunnen opmerken dat zij niet compos mentis was wegens een reeks van omstandigheden, namelijk de hoge kredietsom met een rente van ruim 8%, de veelheid aan orders met bijbehorende transactiekosten, het ondeskundig, ongestructureerd en zonder enige visie aan- en verkopen van aandelen en het veelal met verlies verkopen. In dit verband verwijst Consument naar het arrest van 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de bank haar cliënt moest waarschuwen voor de bijzondere risico’s van handelen in opties en futures en het feit dat voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen en zijn risicobereidheid en deskundigheid.
• Dit klachtonderdeel kan niet slagen. Er zijn geen stukken overgelegd en ook geen voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de bank, afgaande op de bij aanvang van Consument ontvangen gegevens, had behoren te weten dat Consument psychische problemen had die invloed hadden op haar vermogen om te beslissen over het risicoprofiel, het gebruik maken van effectenkrediet en de aan- en verkoop van beleggingen.
  Afgaande op de overgelegde cliëntenovereenkomst en de bijbehorende Voorwaarden bestond tussen partijen een relatie op basis van execution only zodat, na het afsluiten van de cliëntenovereenkomst, voor de bank geen verplichting gold om na te gaan of door Consument opgegeven orders bij haar risicoprofiel pasten. Evenmin is gebleken dat de ontwikkeling van de portefeuille aanleiding voor de bank had moeten zijn om Consument te waarschuwen. Immers, voor zover de Commissie kan nagaan aan de hand van de overgelegde transactieoverzichten is weliswaar van tijd tot tijd een negatief saldo op de beleggersrekening ontstaan, maar is het ontstane tekort vervolgens telkens aangevuld.

Slotsom

• Hiervoor is geconstateerd dat de verschillende onderdelen van de klacht niet slagen. De vordering van Consument zal daarom worden afgewezen.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het reglement.