Uitspraak 2019-049 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2019-049
(mr. R.J. Paris, voorzitter, mr. E.C. Ruinaard en mr. W.F.C. Baars, leden en
mr. R.G. de Kruif, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 11 juni 2018

Ingediend door               : Consument

Tegen                            : Boval Assurantiën B.V., gevestigd te Velserbroek, verder te noemen ‘Adviseur’

Datum uitspraak             : 23 januari 2019

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

De Commissie heeft geoordeeld dat een (eventuele) vordering van Consument op Adviseur is verjaard. Consument is pas in 2016 dan wel in 2018 over het product en, voor zover daarvan sprake is geweest, over het advies gaan klagen, terwijl hij dat al meer dan 5 jaar eerder had kunnen en moeten doen. De Commissie heeft om die reden geen inhoudelijk oordeel gegeven op het discussiepunt tussen partijen of überhaupt sprake is geweest van een adviesrelatie. De vordering van Consument is afgewezen.

• Procesverloop
  

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier met bijlagen;
• het verweerschrift van de Adviseur;
• de reactie (repliek) van Consument op het verweerschrift van de Adviseur;
• de reactie (dupliek) van de Bank.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 11 december 2018 en zijn aldaar verschenen.

• Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

1. 1. Consument heeft in 2002 een hypothecaire geldlening van € 760.000.- bij de toenmalige ASR Bank N.V. (hierna genoemd: de Bank) afgesloten, een zogenoemde ‘Beleggingshypotheek’.
   2. Aan de hypothecaire geldlening was zowel een beleggingsrekening gekoppeld, waarop Consument een bedrag van € 200.000,- had gestort, als ook een bij (de rechtsvoorganger van) ASR Levensverzekeringen N.V. (hierna: Verzekeraar) afgesloten overlijdensrisicoverzekering (hierna: de Verzekering).
   3. Op het polisblad d.d. 5-9-2002 van de Verzekering stond onder andere het volgende vermeld:

“Ingangsdatum verzekering 01-09-2002 Einddatum verzekering 01-09-2027

Grondslag voor berekening van het verzekerde kapitaal E 277.500,-

Het verzekerde kapitaal wordt vastgesteld overeenkomstig het op het clausuleblad bepaalde met betrekking tot “Vaststelling verzekerd kapitaal na overlijden”

Het aldus berekende verzekerde kapitaal wordt uitgekeerd bij het overlijden van een van de verzekerden voor de einddatum van de verzekering (…)

De premie bedraagt E 963,33 tot de eerstvolgende polisverjaardag. Op elke polisverjaardag wordt de premie opnieuw vastgesteld overeenkomstig het op het clausuleblad bepaalde met betrekking tot “Vaststelling premie” en geldt tot de eerstvolgende polisverjaardag.

(…)

Clausulenummer 867

Vaststelling verzekerd kapitaal na overlijden

(…)

Voor de vaststelling van het verzekerde kapitaal wordt uitgegaan van het op het voorblad van de polis als grondslag voor de berekening van het verzekerde kapitaal vermelde bedrag. Genoemd bedrag wordt op de hiervoor bedoelde bancaire werkdag verminderd met:

1. 100% van de som van de per diezelfde dag in euro’s omgerekende waarde van de in de hypotheekakte vermelde beleggingsrekening en het saldo van de in de hypotheekakte vermelde spaarrekening, beide rekeningen bekend onder nummer (…)
2. de som van de in euro’s omgerekende vrijwillige opnames vanaf genoemde beleggingsrekening en met de som van de vrijwillige opnames vanaf genoemde spaarrekening en wel in het verzekeringsjaar waarin de berekening plaatsvindt, tenzij het totaal van de opnames minder bedraagt dan E 12.500,-.

(…)

Clausulenummer 865

Vaststelling premie

Op elke polisverjaardag wordt de premie aan de hand van onderstaande premietabel vastgesteld.”

1. 1. In augustus 2016 ontving Consument een rekening van € 11.073,44 voor de premie van de Verzekering voor dat (polis)jaar. Naar aanleiding van deze nota heeft Consument telefonisch contact opgenomen met Adviseur die Consument op dat moment naar Verzekeraar heeft verwezen.
   2. Nadat, uit telefonisch contact met eerst Verzekeraar en daarna de Bank, bleek dat de Verzekering niet (meer) verplicht gekoppeld hoefde te zijn aan de hypothecaire geldlening, heeft Consument direct de Verzekering beëindigd.
   3. Consument heeft bij Verzekeraar en vervolgens bij Adviseur geklaagd over nut en noodzaak van de Verzekering, althans dat daar onvoldoende uitleg over zou zijn gegeven, en later ook over de destijds tot stand gekomen hypotheekconstructie met de daaraan verbonden risico’s. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de onderhavige klacht.

• Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument

1. 1. Consument vordert een (nader te bepalen) schadevergoeding van Adviseur.

Grondslagen en argumenten daarvoor

1. 1. De vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. De Adviseur heeft onrechtmatig gehandeld dan wel haar zorgplicht geschonden door in 2002 geen passend advies aan Consument te geven met betrekking tot de tot stand gekomen hypotheekconstructie waaronder de Verzekering. Consument voert de volgende argumenten aan:

• Consument is altijd ervan uitgegaan dat hij in 2002 door Adviseur van een goed advies was voorzien. Vanwege zijn werk (het verkopen van vrachtwagens) heeft Consument jarenlang zaken gedaan met Adviseur, omdat hij daar de nodige financierings- en verzekeringsaanvragen voor verkochte vrachtwagens onderbracht. Voor zijn eigen hypothecaire geldlening heeft Consument zich – vanwege de goede relatie – daarom ook tot Adviseur gewend. Consument had daarbij het volste vertrouwen in Adviseur dat zij het goed voor hem zou regelen.
• Na ontvangst in augustus 2016 van de jaarlijkse premienota van de Verzekering, een bedrag van € 11.073,44, is Consument zich gaan afvragen waarom deze premie zo hoog was geworden en heeft hij bedenkingen gekregen over zijn hypotheekconstructie.
• De waarde van zijn beleggingen – via de beleggingsrekening waar Consument destijds € 200.000,- op had gestort – bedroeg begin 2018 ook nog maar circa € 30.000,-. Volgens Consument is destijds door Adviseur gezegd dat hij feitelijk geen risico liep omdat in het ergste geval hij minimaal de inleg van € 200.000,- op de effectenrekening mocht terugverwachten en dat hij op deze manier optimaal kon profiteren van belastingvoordeel.
• Consument is van mening dat vertrouwen en zorgplicht niet verjaart, zeker niet na zo’n lange periode waarin hij een altijd een goede zakelijke relatie met Adviseur heeft gehad.
  Consument stelt dat hij toch niet de dupe hoeft te worden van de door Adviseur gemaakte (inschattings)fouten. Consument heeft daarom een (niet gespecificeerde) schadevergoeding geëist.

Verweer Adviseur

1. 1. Adviseur heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:

• Consument was geen onwetende consument, omdat hij gedurende lange periode via zijn bedrijf [Naam bedrijf] in de hoedanigheid van subagent een zakelijke relatie had met Adviseur. Het subagentschap heeft Consument destijds verkregen op basis van het feit dat de echtgenote van Consument werkzaam was als assurantieadviseur en over de vereiste Wft-vergunning beschikte.
• Consument heeft dan ook zichzelf, middels [Naam bedrijf], geadviseerd bij het afsluiten van zijn beleggingshypotheek en Adviseur heeft daarbij slechts een faciliterende, bemiddelende rol gespeeld. Consument had zich met een gedetailleerde productwens tot Adviseur gewend, te weten het afsluiten van een beleggingshypotheek.
• Voorafgaand aan het afsluiten van de beleggingshypotheek heeft een gesprek plaatsgevonden met Adviseur en een vertegenwoordiger van een aanbieder van de door Consument gewenste hypotheekvorm. Adviseur heeft Consument daarbij herhaaldelijk gewezen op de risico’s van deze hypotheekvorm. Adviseur heeft echter geen advies – zoals bijvoorbeeld een aanbeveling van een specifiek financieel product – aan Consument gegeven.
• Een overlijdensrisicoverzekering was op het moment van afsluiten van de beleggingshypotheek verplicht. Premievaststelling heeft jaarlijks plaatsgevonden conform de clausule die op het polisblad stond vermeld. Consument was daarvan op de hoogte en de bedoeling was om de te betalen premie te financieren uit het rendement van het effectendepot.
• Adviseur heeft middels een algemene mailing in september 2008 al haar relaties (inclusief relaties die tot enig subagentschap behoorden) geïnformeerd over de (te) hoge kosten van overlijdensrisicoverzekeringen gekoppeld aan beleggingshypotheken. Adviseur heeft daarbij aangeraden de Verzekeraar aansprakelijk te stellen middels een ‘model’ stuitingsbrief. Consument heeft daarvan gebruik gemaakt en een brief d.d. 6 oktober 2008 naar Verzekeraar laten versturen. Consument was op dat moment op de hoogte van zijn schade en de daarvoor mogelijk aansprakelijke partij. Een eventuele vordering van Consument op Adviseur is daarmee sinds 7 oktober 2013 verjaard. Consument heeft zich met zijn klacht niet
  eerder dan 10 januari 2018 bij Adviseur gemeld.

• Beoordeling

1. 1. De Commissie zal eerst het verweer van Adviseur, dat de vordering van Consument is verjaard, beoordelen. Als dat verweer slaagt, komt de Commissie namelijk niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht omdat de vordering dan om die reden wordt afgewezen.
   2. Bij de beoordeling van het beroep op verjaring stelt de Commissie voorop dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade ingevolge artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Met betrekking tot de schade geldt dat het voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met de schade die hij heeft geleden of zal lijden.

1. 1. Adviseur heeft aangevoerd dat de vordering van Consument is verjaard, omdat Consument in ieder geval in 2008 bekend was, althans bekend had kunnen zijn, met zowel de aansprakelijke persoon als de schade. De Commissie is het daarmee eens op grond van de hierna volgende overwegingen.

1. 1. In 2008 heeft Adviseur via een algemene mailing al haar klanten en al de klanten van haar sub-agentschappen bericht over een mogelijke aansprakelijkheidsactie jegens de Verzekeraar en deze klanten een voorbeeld stuitingsbrief toegestuurd met het verzoek deze in te vullen en terug te sturen. Consument heeft daar toen ook gebruik van gemaakt. Van de door Adviseur overgelegde kopie van deze brief d.d. 6 oktober 2008, heeft Consument ter zitting verklaard dat daar inderdaad zijn handtekening onder staat. Consument heeft daarnaast verklaard dat hij daar sindsdien nooit meer naar heeft omgekeken of iets op heeft gehoord. De Commissie overweegt dat, hoewel de betreffende stuitingsbrief bedoeld was voor met name beleggingsverzekeringen – de Verzekering van Consument was feitelijk geen beleggingsverzekering omdat zijn Verzekering alleen voorzag in een kapitaal bij voortijdig overlijden – de brief voor Consument wel een moment geweest had kunnen en moeten zijn om zich af te vragen of de Verzekering nog wel bij hem paste, of dat daar gebreken aan kleefden, en wie hij daar behalve Verzekeraar eventueel (ook nog) voor aansprakelijk kon stellen. Consument heeft echter pas in 2016 bij Verzekeraar en vervolgens in 2018 bij Adviseur, geklaagd over de Verzekering.

1. 1. Los van de vraag of sprake is geweest van een adviesrelatie tussen Adviseur en Consument – wat door Adviseur wordt betwist omdat Consument zijn hypothecaire geldlening en de Verzekering destijds via zijn eigen bedrijf, als sub-agentschap van Adviseur, heeft afgesloten – is de Commissie van oordeel dat de (eventuele) vordering van Consument op Adviseur is verjaard omdat Consument pas in 2016 dan wel in 2018 over het product en, voor zover daarvan sprake is geweest, over het advies is gaan klagen. Consument was namelijk bij aanvang maar zeker ook in 2008 bekend, althans hij had op dat moment bekend kunnen zijn, met de hoogte van de premie voor de Verzekering en de wijze waarop de premie voor de Verzekering jaarlijks werd vastgesteld. Dat laatste volgt uit de op het polisblad opgenomen clausule. Voorts mag worden verondersteld dat Consument op de hoogte was van de ontwikkelingen op zijn effectenrekening die aan de hypothecaire geldlening was gekoppeld. Het voorgaande betekent dat de verjaringstermijn van vijf jaar, in het voor Consument meest positieve geval, in ieder geval in 2008 is gaan lopen.

1. 1. Op grond van de artikelen 3:316 en 3:317 van het BW kan de benadeelde het verstrijken van een verjaringstermijn op verschillende manieren voorkomen: namelijk door zijn vordering in een gerechtelijke procedure aan een rechter voor te leggen of door de wederpartij een schriftelijke aanmaning of andere schriftelijke mededeling te zenden waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het is echter niet gebleken dat Consument dergelijke maatregelen heeft genomen in de vijf jaar na aanvang van de verjaringstermijn in 2008 (tot 2013). Immers, afgaande op de stukken heeft Consument in 2008 door middel van de stuitingsbrief bij Verzekeraar geklaagd over de Verzekering, alvorens in 2016 (bij Verzekeraar), dan wel in 2018 (bij Adviseur), opnieuw daarover te klagen. Dit betekent dat, nu niet is gebleken dat Consument in de periode tussen 2008 en 2013 (opnieuw) Verzekeraar, dan wel Adviseur, in verband met deze klacht heeft aangesproken, de vordering van Consument is verjaard.

1. 1. Ten overvloede – want voor de beslissing niet dragend maar voor Consument wellicht relevant – merkt de Commissie het volgende op. In het onderhavige geval is door Consument wel gesteld, maar is niet gebleken of aannemelijk geworden dat een medewerker van Adviseur destijds in 2002 de mededeling heeft gedaan dat Consument in het ergste geval zijn inleg van € 200.000,- terug zou krijgen. Adviseur heeft deze stelling ook ontkend en bovendien gesteld dat zij destijds juist gewaarschuwd heeft voor de risico’s van beleggen in de door Consument gekozen hypotheekconstructie. Dat een medewerker van Adviseur een (expliciete) toezegging heeft gedaan waar Consument rechten aan kan ontlenen, kan dan ook niet worden vastgesteld. Dat aan beleggen (koers)risico´s kleven, dient tot slot als feit van algemene bekendheid te worden beschouwd.

1. 1. De conclusie is dat de vordering van Consument is verjaard en daarom niet toewijsbaar is.

• Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/in-beroep-gaan-bij-kifid.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.