Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 169 d.d. 7 juli 2011
(mevrouw. mr. E.M. Dil-Stork, voorzitter, de heer drs. A. Adriaansen en mevrouw mr. J.W.M. Lenting)
Samenvatting
Opnames met vermiste bankpas. De toedracht waarbij Consument uit het bezit van haar bankpas en pincode is geraakt valt niet te herleiden. Nu binnen vier minuten na de eigen geldopname van Consument, de betwiste opnames hebben plaatsgevonden, moet de bankpas rondom de geldautomaat verloren zijn geraakt. Consument heeft hiermee onvoldoende toezicht op haar bankpas gehouden en daarmee grof nalatig gehandeld. Dat Consument pas drie dagen later ontdekte dat zij haar bankpas miste, sterkt de Commissie in haar oordeel.
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het door Consument ondertekende vragenformulier met bijlagen zoals ontvangen op
3 november 2010;
– het verweer van Aangeslotene van 2 februari 2011;
– de repliek van Consument van 12 februari 2011;
– de dupliek van Aangeslotene van 23 februari 2011.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op 15 april 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
2.1 De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
Consument is mederekeninghouder van een bankrekening bij Aangeslotene. Op de
rekening zijn de Algemene Bankvoorwaarden en het Reglement Privérekening van Aangeslotene van toepassing. Op 24 december 2009 heeft Consument om 14:40 uur met behulp van haar bankpas en bijbehorende pincode bij een geldautomaat van Aangeslotene een bedrag van € 100,- van haar rekening opgenomen. De geldautomaat stond opgesteld in een warenhuis. Drie dagen later, op 27 december 2009 heeft Consument geconstateerd dat zij niet meer in het bezit was van haar bankpas. Zij heeft zich toen tot Aangeslotene gewend en haar bankpas laten blokkeren. De daarop volgende dag is Consument gebleken dat door middel van een reeks van opnames met behulp van haar bankpas en pincode een bedrag van € 2.463,- aan haar rekening was onttrokken. De eerste onbevoegde opname heeft op 24 december 2009 om 14:44 uur bij de geldautomaat in voornoemd warenhuis plaatsgevonden.
Op 30 december 2009 heeft Consument aangifte bij de politie gedaan van de vermissing van haar bankpas en de ontvreemde gelden. Hierbij heeft Consument verklaard zich niet te kunnen herinneren of zij de pas na de transactie weer uit de automaat heeft gepakt en zich ook niet te herinneren of er iemand achter haar stond toen zij het geld pinde.
In het van toepassing zijnde Reglement Privérekening staat, -voor zover hier
relevant-, het volgende vermeld.
Artikel 29 lid 1 onder II sub 1 bepaalt ten aanzien van het bewaren van de bankpas het volgende:
“1. De Klant moet de Bankkaart altijd veilig bewaren. De klant bewaart de Bankkaart alleen veilig als hij:
– De Bankkaart en de portemonnee of de vergelijkbare opbergplaats buiten het zicht van anderen houdt wanneer hij deze niet gebruikt.
-De Bankkaart buiten het zicht van anderen opbergt.
-De Bankkaart zodanig opbergt dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen.
-Er goed op let de Bankkaart niet te verliezen. (…).”
Artikel 29 lid 1 onder III sub 5 bepaalt ten aanzien van het gebruik van de pincode het volgende:
“De Klant moet de pincode altijd veilig gebruiken. De Klant gebruikt de pincode alleen veilig als hij:
– Ervoor zorgt dat anderen de pincode niet kunnen zien als hij deze intoetst, bijvoorbeeld bij een Betaal- of Geldautomaat.
– Bij het intoetsen van de pincode zijn vrije hand en lichaam zoveel mogelijk gebruikt voor het afschermen van het toetsenbord.
– Geen hulp aanvaardt van een ander bij het intoetsen van de pincode.”
Artikel 34 lid 2 sub b en d bepalen ten aanzien van de aansprakelijkheid bij verlies van de bankpas onder meer:
“Indien de Klant zijn betaalinstrument of de persoonlijke beveiligingscode daarvan (bijvoorbeeld de Bankpas, de Pincode of de apparatuur of beveiligingscodes voor [naam Aangeslotene] verliest of deze zijn gestolen, of indien de Klant de beschermingsmaatregelen daarvoor niet stipt heeft opgevolgd geldt het volgende:
b. Indien als gevolg van diefstal, verlies, of niet stipte naleving van de beschermingsmaatregelen niet-toegestane betalingstransacties hebben plaatsgevonden, dan is de eigen aansprakelijkheid van de Klant daarvoor beperkt tot een maximumbedrag van
€ 150,- per betaalinstrument. Deze eigen aansprakelijkheid van de Klant geldt voor niet-toegestane betalingstransacties, die hebben plaatsgevonden vanaf het moment van diefstal, verlies of misbruik van het betaalinstrument tot aan het moment waarop de Klant hiervan melding heeft gedaan aan de Bank.
d. Indien het misbruik van een betaalinstrument echter het gevolg is van fraude, opzet of grove nalatigheid van de Klant dan zijn de betalingstransacties, die daardoor hebben kunnen gebeuren helemaal voor risico van de Klant. In die gevallen is de Bank in het geheel niet aansprakelijk en is zij niet verplicht tot enige (schade)vergoeding aan de Rekeninghouder.”
Partijen zijn het eens over het frauduleuze karakter van de opnames, maar twisten over het feit voor wiens rekening de financiële schade dient te komen.
3. Geschil
Consument vordert vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de betwiste opnames ten bedrage van € 2.365,49. Daarnaast vordert zij de door haar gemaakte kosten en rentederving van in totaal € 478,98. Een en ander onder aftrek van het ter zake geldende eigen risico ten bedrage van € 150,-.
3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
– Consument heeft zorgvuldig gehandeld ten aanzien van haar bankpas en pincode.
– Zij heeft haar pincode nooit aan derden afgegeven. Kennelijk heeft een onbevoegde derde toch de pincode kunnen bemachtigen. De videobeelden die daarover uitsluitsel hadden kunnen geven, heeft Aangeslotene niet, dan wel te laat opgevraagd. Bewijsmateriaal is daarmee verloren gegaan hetgeen Aangeslotene kan worden tegengeworpen.
– De locatie waar de geldautomaat staat opgesteld is niet veilig. Zo staat deze in een warenhuis naast de rekken zonder enige afscheiding.
3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.
– Aangeslotene doet geen beroep op schending van de geheimhoudingsverplichting. Wel valt Consument te verwijten dat zij onzorgvuldig met haar bankpas is omgegaan doordat zij deze is kwijtgeraakt en na de geldopname niet is nagegaan of zij de bankpas weer veilig had opgeborgen.
– Van skimming is geen sprake geweest. Het opnamepatroon van de onbevoegde opnames voldoet niet aan het beeld dat men bij skimming ziet.
4. Beoordeling
4.1. Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overweegt de Commissie als volgt.
4.2. Op grond van artikel 29 van de toepasselijke voorwaarden dient een klant zorgvuldig met zijn bankpas en pincode om te gaan. Artikel 34 van diezelfde voorwaarden bepaalt dat een klant zelf aansprakelijk is voor het gebruik van betaalinstrumenten en naleving van de beschermingsmaatregelen die bij het gebruik van betaalinstrumenten en het instemmen met betaalopdrachten zijn voorgeschreven. De aansprakelijkheid van de klant voor niet-toegestane betalingstransacties als gevolg van diefstal, verlies, is beperkt tot een bedrag van € 150,- tot het moment van melding met een maximum per betaalinstrument. Deze aansprakelijkheid wordt op grond van artikel 34 lid 2 sub d verhoogd tot het gehele bedrag van de betalingstransacties die daardoor hebben kunnen gebeuren, indien het misbruik van een betaalinstrument het gevolg is van fraude, opzet of grove nalatigheid van de klant.
4.3. Ter beoordeling ligt de vraag voor of Consument grove nalatigheid met betrekking tot haar bankpas kan worden verweten. De Commissie overweegt daartoe het volgende.
Ten eerste stelt de Commissie vast dat Consument geen enkel inzicht heeft kunnen geven over de wijze waarop haar bankpas in onbevoegde handen zou kunnen zijn geraakt. Daarbij klemt dat Consument blijkens het proces-verbaal van aangifte heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren wat zij met haar bankpas heeft gedaan na de bewuste geldopname. Nu binnen vier minuten na voornoemde opname onbevoegden met dezelfde bankpas bij dezelfde automaat, geld hebben opgenomen, leidt de Commissie daaruit af dat Consument in het directe gebied rondom de geldautomaat uit het bezit van haar bankpas moet zijn geraakt. Daarmee kan naar het oordeel van de Commissie niet worden uitgesloten dat Consument mogelijkerwijs haar bankpas in of naast de geldautomaat heeft laten liggen ofwel heeft laten vallen. Zij heeft daarmee in elk geval niet dat toezicht op haar bankpas gehouden zoals dat onder de omstandigheden van haar had mogen worden verwacht.
4.4. Ten tweede is het de Commissie niet genoegzaam gebleken dat de locatie waar de geldautomaat staat opgesteld, niet aan de gestelde veiligheidsvoorschriften zou voldoen. Overigens is door Consument noch door Aangeslotene aangevoerd dat er regelmatig problemen zijn geweest met de geldautomaat. Daarvan uitgaande concludeert de Commissie dat Consument grof nalatig in de zin van de toepasselijke voorwaarden heeft gehandeld. Dat Consument pas drie dagen na de laatste keer dat zij haar pas had gebruikt ontdekte dat deze niet meer in haar bezit was, sterkt de Commissie in haar overtuiging.
4.5. Voor wat betreft het betoog van Consument dat Aangeslotene niet adequaat gereageerd zou hebben op het verzoek van Consument om de videobeelden op te vragen, respectievelijk over te leggen, merkt de Commissie op dat de bewaartermijn voor het bewaren van dergelijke videobeelden zeer beperkt is. Zo Aangeslotene wel tijdig gereageerd zou hebben op dienaangaand verzoek van Consument, kan redelijkerwijs worden aangenomen dat het videomateriaal ook dan waarschijnlijk al vernietigd zou zijn geweest. Ook dit onderdeel van de klacht van Consument dient mitsdien te falen.
4.6. De Commissie ziet dan ook geen juridische grondslag voor toewijzing van de vordering van Consument en wijst deze af.
5. Beslissing
De Commissie stelt bij bindend advies vast dat de vordering van Consument wordt afgewezen.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.
Bekijk de volledige uitspraak