Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 231
d.d. 26 september 2011
(mr. J. Wortel, voorzitter, prof. drs. A.D. Bac RA en G.J.P. Okkema leden)
Samenvatting
De omstandigheid dat Aangeslotene ter voldoening aan het know your customer-beginsel heeft verzuimd een voldoende goed cliëntenprofiel op te stellen, leidt in dit geval niet tot schadevergoeding. Consument heeft namelijk nagelaten aan te tonen dat de schade voorkomen zou zijn als er een afdoende cliëntenprofiel was opgemaakt, waarmee een verband tussen de omissie en de gestelde schade niet is komen vast te staan.
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– de brief van Consument van 23 december 2009;
– het door Consument ingevulde vragenformulier ontvangen 31 december 2009 en de door
hem ingevulde verklaring ontvangen 12 januari 2010;
– het verweer van Aangeslotene van 26 mei 2010 en de aanvulling op het verweer van
25 juni 2010;
– de repliek van Consument van 9 juli 2010;
– de dupliek van Aangeslotene van 9 augustus 2010.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als niet-bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op
24 november 2010.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Tussen Consument en Aangeslotene heeft vanaf de ondertekening van een daartoe strekkende overeenkomst op 9 juli 2007 tot de opzegging ervan door Consument op
23 november 2007 een vermogensbeheerrelatie bestaan. Alvorens Consument voornoemde overeenkomst heeft getekend, had op 9 mei 2007 een intakegesprek plaats dat resulteerde in een beleggingsvoorstel van 11 mei 2007. Dit voorstel luidt voor zover hier van belang:
“(…) U gaf aan het vermogen van €150.000,- te willen aanwenden, op termijn, als aanvulling op uw pensioen. Naast dit vermogen beschikt u nog over een vrijstaande woning met een zeer beperkte hypotheek. Het moment van pensionering is nog niet geheel duidelijk, maar ligt zeer waarschijnlijk binnen drie jaar. Op basis van deze gegevens en ons gesprek is er gekozen voor een portefeuille welke beheerd zal worden op basis van het “P” profiel.
De “P” Portfolio is een portefeuille die bestaat voor 50% uit obligaties, voor 30% uit aandelen en voor 20% uit vastgoedbeleggingen. Een dergelijke portefeuille heeft als doel uw (pensioen)inkomen aan te vullen en streeft naar vermogensbehoud op basis van een verwacht rendement van 6 procent per jaar.
Dit rendement zal, vanaf een nadere te bepalen moment, in maandelijkse termijnen naar uw
betaalrekening worden overgemaakt.”
In bijlage 2 bij de overeenkomst is voorts vastgelegd:
“Uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer Vermogensgroei realiseren d.m.v. het beleggen in zowel hoog als laag speculatieve effecten en afgeleide instrumenten zoals vermeld in bijlage 3 behorend bij deze overeenkomst. Belangrijk uitgangspunt van het beleggingsbeleid vormt een breed gespreide effectenportefeuille. Deze spreiding kan zowel betrekking hebben op de soort effecten als mede de verschillende bedrijfssectoren. (…)”
In de periode gelegen tussen het gedane voorstel en het tot stand komen van de beheer¬over-eenkomst hebben partijen telefonisch contact gehad.
2.2 In september 2007 heeft Aangeslotene een begin gemaakt met het beleggen van het vermogen van Consument. Op 22 november 2007 heeft Aangeslotene ongeveer 65% van het vermogen belegd. Consument heeft per faxbericht van 23 november 2007 de overeen¬komst opgezegd. Het eindsaldo bedroeg € 142.677,22 hetgeen neerkomt op een negatief rendement van 4,88 %.
3. Geschil
3.1 Consument vordert vergoeding van de door hem geleden schade, door hem begroot op een bedrag van € 7.333,58 bestaande uit het verlies op de portefeuille en het geleden renteverlies, te vermeerderen met rente.
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
Consument verwijt Aangeslotene haar zorgplicht te hebben geschonden. Zo is zij tekort¬ge-schoten bij de inventarisatie van zijn achtergrond en wensen en is zij daarmee het know your customer beginsel niet nagekomen. Dit betreft de pre-contractuele fase en er is volgens
Consument derhalve geen basis voor de dienstverlening geweest.
Het “P” profiel zou optimaal waardebehoud en maandelijkse onttrekkingen opleveren; de ervaring leert anders, er is namelijk geen defensieve portefeuille aangeboden. Zodoende was er sprake van advies dat door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogens-
¬be¬heer¬der niet had mogen worden gegeven. Bovendien is er slecht gecommuniceerd en is een verzoek om een kopie van het cliëntrisicoprofiel toe te zenden, afgewezen. Aangeslotene heeft voorts bevestigd dat Consument eerder een spaarder is dan een belegger. Consument heeft zelf het beheer beëindigd en daarmee verdere schade voorkomen.
3.3 Aangeslotene heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij de beoordeling zal de Commissie daar voor zover nodig op in gaan.
4. Beoordeling
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overweegt de Commissie als volgt.
4.1 De Commissie stelt vast dat tussen partijen een beheerrelatie heeft bestaan. Kern van een dergelijke relatie is dat de beheerder, binnen de met de belegger overeengekomen richtlijnen voor dat beheer, de beslissingen neemt over het al dan niet uitvoeren van trans-acties. De beheerder dient het aan hem toevertrouwde vermogen daarbij te beheren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden ver-langd.
4.2 De Commissie heeft te beoordelen of Aangeslotene is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens Consument. Bij de beoordeling van die vraag betrekt de Commissie het feit dat op Aangeslotene ter voldoening aan het know your customer-begin-sel de verplichting rustte om vóór het sluiten van de overeenkomst bij Consument informa-tie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover relevant bij de uitvoering van de door Aangeslotene als vermogensbeheerder te verrichten diensten. Daarbij diende Aangeslotene, waar nodig, actief relevante informatie op te vragen, ten einde te waarborgen dat het te voeren beheer aansloot bij de wensen van Consument.
4.3 De Commissie overweegt dat Aangeslotene nagelaten heeft de tijdens het intake-gesprek van 9 mei 2007 besproken zaken in een apart cliëntenprofiel vast te leggen. Zoals Consument terecht heeft gesteld is dit een omissie die Aangeslotene dient te worden aan-gerekend. De Commissie gaat daarmee voorbij aan het verweer van Aangeslotene dat wet- en regelgeving daaromtrent eerst na de totstandkoming van de beheersovereenkomst in
werking zou zijn getreden en met terugwerkende kracht door Consument op de gevolgde procedure wordt toegepast, daar ook voordien regelgeving van gelijke aard reeds gold. De in de bijlage 2 bij de overeenkomst opgenomen doelstellingen acht de Commissie niet vol-doende uitgebreid om als adequate vastlegging van het cliëntenprofiel te kunnen gelden. De in het beleggingsvoorstel van 11 mei 2007 opgenomen informatie is naar het oordeel van de
Commissie evenmin toereikend om van een voldoende vaststaand cliëntenprofiel te kunnen spreken. Daarbij overweegt de Commissie dat Aangeslotene ondermeer heeft verzuimd helderheid over de beleggingstermijn en het maximaal aanvaardbaar risico vast te leggen.
4.4 De enkele omstandigheid dat Aangeslotene heeft verzuimd een voldoende goed cliëntenprofiel op te stellen, leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot een recht op schade-vergoeding voor Consument. Deze laatste zal namelijk moeten aantonen dat de schade voorkomen zou zijn als er een afdoende cliëntenprofiel was opgemaakt. Daarin is Consument naar het oordeel van de Commissie niet geslaagd, waarmee een verband tussen de omissie en de gestelde schade niet is komen vast te staan.
4.5 Daarbij is van belang dat van Consument mocht worden verlangd dat hij kennis nam van de aan hem door Aangeslotene verstrekte schriftelijke stukken en dat hij bij Aangeslotene reclameerde indien daarin onjuiste of onvolledige informatie was opgenomen. Indien Consument vond dat die stukken, waarin duidelijk de wijze van beleggen en de asset allocatie behorende bij het “P” profiel is toegelicht, niet beantwoordden aan zijn doelstellin-gen, dan had het op zijn weg gelegen niet tot ondertekening ervan over te gaan.
4.6 Nu door het door partijen over en weer betwisten ervan geen duidelijkheid bestaat over de strekking van het telefoongesprek dat aan de ondertekening van de overeenkomst vooraf ging, dient de Commissie uit te gaan van het niet tot stand komen van een monde¬lin¬ge afspraak die afweek van hetgeen uit de aan haar voorgelegde stukken blijkt. Dit in aan¬mer-king nemende acht de Commissie het niet aannemelijk dat er tussen partijen iets anders is overeengekomen dan hetgeen waar Consument voor heeft getekend, ook al verkeerde hij naar eigen zeggen in de veronderstelling dat er niet in aandelen zou worden belegd. Voorts heeft Aangeslotene, zoals onweersproken door haar is gesteld, gehandeld binnen de band-breedtes van het opgestelde “P” profiel en daarmee niet gehandeld in strijd met hetgeen van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verlangd. Overigens merkt de Commissie op dat, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat er in diezelfde periode belegd zou zijn in obligaties, er naar alle waarschijnlijkheid geen beter beleg¬gingsresultaat zou zijn bereikt.
4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eis tot schadevergoeding van Consument moet worden afgewezen.
5. Beslissing
De Commissie stelt bij niet-bindend advies vast dat de eis tot schadevergoeding van Consument wordt afgewezen.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.
Bekijk de volledige uitspraak