Uitspraak 2018-774 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-774
(mr. B.F. Keulen, voorzitter, prof. mr. M.L. Hendrikse, mr. dr. S.O.H. Bakkerus, leden en mr. dr. drs. H.M.B. Brouwer, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 19 april 2017

Ingediend door               : Consument

Tegen                            : DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen Verzekeraar

Datum uitspraak             : 13 december 2018

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

Consument heeft een boek geschreven met als doel om mensen te inspireren en te bemoedigen. Om dit boek te laten uitgeven, heeft zij met een uitgever een overeenkomst gesloten. Consument heeft een bedrag geschonken aan een stichting die zich ten doel stelt uitgaven op het gebied van mystieke literatuur te ondersteunen. Omdat het doel van deze stichting in de lijn lag van het doel van het boek, heeft Consument aan haar opdracht gegeven om rekeningen te betalen van de uitgeverij en van andere personen aan wie zij een opdracht had gegeven. Door diverse tekortkomingen van de uitgever is er een mogelijkheid van een juridisch geschil ontstaan en heeft Consument Verzekeraar gevraagd om bijstand bij het aanspreken van de uitgever op grond van wanprestatie. Na enkele maanden bijstand te hebben verleend, heeft Verzekeraar besloten niet langer bijstand te verlenen omdat dit volgens hem van dekking was uitgesloten. Hierover klaagt Consument. Consument kan worden beschouwd als een consument in de zin van Reglement en de klacht van Consument is daarom behandelbaar. Consument heeft met de uitgever een overeenkomst gesloten en de rechten van het boek berusten bij Consument zelf. Het standpunt van Verzekeraar dat Consument geen bijstand heeft gevraagd bij een geschil over particuliere activiteiten, volgt de Commissie niet. Consument heeft als hobby en niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf gehandeld bij het aangaan van de overeenkomst met de uitgever maar dit kan worden beschouwd als een particuliere activiteit. Het vorderen van nakoming van die overeenkomst is eveneens op basis van haar particulier belang. Nu Consument zelf een overeenkomst heeft met de uitgever van haar boek, is het geschil dat in verband hiermee is ontstaan, een geschil tussen Consument en de uitgever. Anders dan Verzekeraar stelt, is niet de stichting partij bij dit geschil. In het onderhavige geval is blijkens de polis en de Voorwaarden sprake van een particuliere rechtsbijstandverzekering. Een en ander brengt mee dat Verzekeraar verplicht is Consument bij te staan in haar geschil met de uitgever. Verzekeraar is op grond van de Verzekering verplicht tot het verlenen van rechtsbijstand en dient dekking te verlenen. Consument heeft recht op rechtsbijstand door de door haar gekozen externe advocaat in het geschil op kosten van Verzekeraar, zulks met inachtneming van het kostenmaximum voor externe kosten dat Verzekeraar op basis van de voorwaarden heeft mogen hanteren. Het kostenmaximum is blijkens de toepasselijke voorwaarden €12.500,00 en niet €60.000,00 zoals Consument heeft gesteld.

• Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier van 19 april 2017;
• het verweerschrift van Verzekeraar van 20 september 2017;
• de repliek van Consument van 8 november 2017;
• de dupliek van Verzekeraar van 27 november 2017;
• de reactie op dupliek van Consument van 14 januari 2018;
• de reactie van Verzekeraar op de aangepaste vordering van 13 februari 2018;
• de reactie van Consument op de reactie van Verzekeraar op de aangepaste vordering van
  2 april 2018;
• het overzicht van kosten gemaakt voor het aanhangig maken van de klacht bij Kifid van
  1 oktober 2018;
• reactie van Verzekeraar op het overzicht van kosten van 4 en 18 oktober 2018.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

De Commissie stelt vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.

• Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

1. 1. Consument is sinds 6 juli 2014 verzekerd voor, onder meer, rechtsbijstand. Zij heeft hiertoe een verzekering rechtsbijstand particulier gesloten, verder te noemen de Verzekering. Op de Verzekering zijn de Voorwaarden Woonpakket van toepassing, verder te noemen de Voorwaarden.
   3. In de Voorwaarden is, voor zover van belang, bepaald in artikel 4 RBP:4: “Verzekerd risico en gebeurtenis. 4.1.1 de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand doen zich voor gedurende de looptijd van de verzekeringsdekking; 4.2 Onder gebeurtenis wordt verstaan het voorval dat of de feitelijke ontwikkeling die redelijkerwijs moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. In het geval van het verhaal van schade is het schadeveroorzakende voorval de gebeurtenis. Een gebeurtenis waarvan de verzekerde niet op de hoogte was en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, kan niet worden aangemerkt als oorzaak van het geschil. Bij twijfel is het aan de verzekerde dit aan te tonen.4.4 De omvang van de dekking wordt nader bepaald door hetgeen op of bij het polisblad wordt vermeld.”In artikel 7 RBP staat een bepaling “Kosten van Rechtsbijstand”, artikel 7.4.1 luidt voorts:“DAS vergoedt de uit rechtsbijstand voortvloeiende externe kosten tot ten hoogste €12.500,00 per geschil. Dit kostenmaximum geldt niet voor: a. verhaal van schade die in het verkeer is ontstaan; b. een strafzaak.”Artikel 8 RBP luidt voorts:“Verzekerde activiteiten. Verzekerde heeft aanspraak op adviesservice en op rechtsbijstand bij het uitoefenen van zijn particuliere activiteiten, tenzij die aanspraak verband houdt met de uitoefening van een vrij beroep of een bedrijf of de verwerving van inkomsten buiten regelmatige loondienst.”Verder staat in artikel 17 RBP:“17.1 De verzekerde die een verzoek om rechtsbijstand wil doen, meldt zijn verzoek zo spoedig mogelijk na het ontstaan van het geschil aan bij DAS. […]
   4. 17.3 De verzekerde die om rechtsbijstand verzoekt, verleent alle medewerking aan DAS of aan de ingeschakelde externe deskundigen. Dit houdt in ieder geval in dat hij: a alle gegevens en stukken verstrekt die op zijn verzoek betrekking hebben; b op verzoek van […] de omvang van het geschil en/of het (financieel) belang aannemelijk maakt; […].”
   9.  
   11. 4.3 Een samenhangend geheel van geschillen die voortvloeien uit een gebeurtenis worden beschouwd als één geschil.

   12. 4.1.2 de gebeurtenis, het geschil en de daaruit voortvloeiende behoefte aan rechtsbijstand konden bij de aanvang van de verzekeringsdekking redelijkerwijs niet worden voorzien.
   13. 4.1Verzekerd is het risico dat het verzekerde in een geschil moet voorzien in een eigen behoefte aan rechtsbijstand ten gevolge van een gebeurtenis, mits voldaan wordt aan beide onderstaande voorwaarden:
   15. Consument heeft een boek geschreven met als doel om mensen te inspireren en te bemoedigen. Om dit boek te laten uitgeven, heeft zij met een uitgever een overeenkomst gesloten.
   17. Van 2012 tot en met 2016 heeft Consument een bedrag geschonken aan de Stichting [Naam stichting] te [Plaatsnaam], verder te noemen de Stichting, die zich ten doel stelt uitgaven op het gebied van mystieke literatuur te ondersteunen. Omdat het doel van de Stichting in de lijn lag van het doel van het boek, heeft Consument aan de Stichting opdracht gegeven om rekeningen te betalen van de uitgeverij en van andere personen aan wie zij een opdracht had gegeven.
   19. Door diverse tekortkomingen van de uitgever is er een mogelijkheid van een juridisch geschil ontstaan en heeft Consument in augustus 2016 Verzekeraar gevraagd om bijstand bij het aanspreken van de uitgever op grond van wanprestatie.
   21. Na enkele maanden bijstand te hebben verleend, heeft Verzekeraar besloten niet langer bijstand te verlenen omdat dit volgens hem van dekking was uitgesloten. Dit heeft Verzekeraar op 25 november 2016 kenbaar gemaakt per e-mailbericht aan Consument.
   23. Consument heeft zich genoodzaakt gezien een advocaat in te schakelen om haar juridisch bij te staan en heeft tevens een klacht ingediend in verband met de weigering van dekking door Verzekeraar.

• Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument

1. 1. Consument vordert het nakomen van de Verzekeringsovereenkomst door Verzekeraar. Dit houdt in dat Verzekeraar alsnog dekking verleent zodat het geschil dat Consument met haar uitgever heeft, kan worden opgelost. Indien de schade niet meer op de uitgever verhaald kan worden, vordert Consument een bedrag van €60.000,00. Dit vertegenwoordigt de kosten die gemoeid (zouden) zijn met correspondentie, een bodemprocedure bij de rechtbank, indien nodig voorafgegaan door dan wel gepaard gaand met een kort geding en een of meer beslagen en eventueel nog gevolgd door een hoger beroep. Consument vordert de kosten die zij heeft moeten maken omdat Verzekeraar ten onrechte de dekking introk. Voorts vordert Consument €1.830,00. Dit bedrag betreft de rekening van een advocaat die is ingeschakeld door Consument om de klacht bij Verzekeraar in te dienen. Tevens vordert Consument kosten betreffende het aanhangig maken van de klacht bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening, verder te noemen Kifid. De kosten hiervoor bedragen
      € 8.103,12.

Grondslagen en argumenten daarvoor

1. 1. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Verzekeraar is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de verzekerings-overeenkomst. Consument heeft op grond van die overeenkomst recht op rechtsbijstand en voert hiertoe de volgende argumenten aan.

• Voor de uitgave van het boek waar een geschil over is ontstaan heeft Consument zelf opdracht gegeven aan de uitgever. De uitgever dient dus te worden aangesproken op grond van wanprestatie die hij pleegt jegens Consument, die de opdrachtgever is.

• Door het intrekken van de dekking handelt Verzekeraar in strijd met de Gedragscode Rechtshulpverlening van DAS.

• De rechten van het boek rusten op Consument. Alleen Consument heeft aanspraken op de uitgever. De Stichting is slechts begunstigde volgens de Schenkingsacte. Zij treedt daarmee niet in de rechten van Consument.

• Door toedoen van het intrekken van de dekking is schade ontstaan.

• Verzekeraar dient Consument een bedrag van €60.000,00 uit te keren. Het maximum-bedrag dat vergoed blijkt te worden bij externe kosten is €60.000,00. Consument heeft immers recht op uitkering van het bedrag, dat de kosten vertegenwoordigt gemaakt voor de gerechtelijke procedure. Verzekeraar is niet gerechtigd het kostenmaximum van €12.500,00 te hanteren omdat op grond van de Voorwaarden het maximum uit te keren bedrag bij externe kosten €60.000,00 is. Dit bedrag wordt overigens mede verantwoord door het feit dat indien de schade niet meer te verhalen blijkt op de uitgever, Consument nimmer opbrengst uit haar boek heeft mogen ontvangen en slechts kosten heeft moeten maken. Hiervoor dient Verzekeraar schadevergoeding te betalen.

• Voor het aanhangig maken van de klacht bij Kifid heeft Consument kosten gemaakt. Consument vordert vergoeding van deze kosten aangezien zij juridische hulp nodig had bij het indienen en daarnaast was aangewezen op administratieve ondersteuning door haar medische conditie.

Verweer Verzekeraar

1. 1. Verzekeraar heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:

• • Er is geen sprake van een particulier geschil nu Consument naast het schrijven van het boek ook bezig is met de publicatie en vertaling van het boek in tien talen, met het vervaardigen en uitgeven van een uitgebreide versie met bijbehorende CD alsmede met de promotie en het distribueren van deze uitgebreide versie. Verzekeraar citeert daarbij een definitie van ‘hobby’ uit ‘de Van Dale’/ Van Dale groot woordenboek van de Nederlandse taal. Deze definitie luidt: ‘ontspannende bezigheid voor in de vrije tijd = liefhebberij’. Voornoemde activiteiten moeten dus niet als ‘particuliere activiteiten’ in de zin van de Voorwaarden worden aangemerkt.

• Nu Consument haar aanspraken aan de Stichting heeft overgedragen heeft niet zij maar de Stichting een mogelijk vorderingsrecht op de uitgever. Het geschil is dus niet tussen Consument en haar uitgever maar tussen de Stichting en de uitgever.

• Door het tijdsverloop, ontstaan door het dekkingsvoorbehoud, is Consument niet benadeeld aangezien zij door Verzekeraar in die periode wel is geadviseerd en geholpen.
• In geval van een procedure waarvoor verplichte procesvertegenwoordiging geldt, vergoedt Verzekeraar op grond van de Voorwaarden ten hoogste €12.500,00 aan externe kosten.
• De juridisch specialist heeft een dekkingsvoorbehoud gemaakt en heeft geen dekking toegezegd. Verzekeraar heeft derhalve niet gehandeld in strijd met de Gedragscode.
• De kosten die door Consument gevorderd worden in verband met het aanhangig maken van haar klacht bij Kifid, zijn onvoldoende aangetoond. Niet is bewezen dat Consument deze kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Voorts is onvoldoende de noodzakelijkheid van deze kosten komen vast te staan.
• De vordering van de vergoeding van de gemaakte kosten voor het aanhangig maken bij Kifid is te laat ingediend door Consument zodat Verzekeraar niet meer voor de zitting heeft kunnen reageren.

• Beoordeling

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of het geschil dat Consument heeft met haar uitgever onder de dekking van haar Verzekering valt en of Consument derhalve gerechtigd is nakoming van de verzekeringsovereenkomst te vorderen van Verzekeraar.

1. 1. De Commissie oordeelt eerst over de vraag of de klacht behandelbaar is in de zin van haar reglement. Voor de onderhavige vraag is de contractuele verhouding tussen Consument en Verzekeraar doorslaggevend. Het is de Commissie gebleken dat de door Consument ingediende klacht zich leent voor behandeling bij Kifid nu Consument kan worden beschouwd als een consument in de zin van het begrip in Deel D Begripsomschrijvingen van het Reglement.
      Consument is een natuurlijk persoon en heeft voorts een Financiële dienst van de Financiële dienstverlener afgenomen in de hoedanigheid van consument, dat wil zeggen voor doeleinden die buiten handels-, bedrijfs-, ambachts-, of beroepsactiviteit vallen. Consument heeft met de uitgever een overeenkomst gesloten en de rechten van het boek berusten bij Consument zelf. Het standpunt van Verzekeraar dat Consument geen bijstand heeft gevraagd bij een geschil over particuliere activiteiten, volgt de Commissie niet. Consument heeft als hobby en niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf gehandeld bij het aangaan van de overeenkomst met de uitgever maar dit kan worden beschouwd als een particuliere activiteit. Het vorderen van nakoming van die overeenkomst is eveneens op basis van haar particulier belang. Consument kan derhalve worden beschouwd als een consument in de zin van het Reglement volgens de Commissie. De klacht van Consument is daarom behandelbaar.
   3. Nu Consument zelf een overeenkomst heeft met de uitgever van haar boek, is het geschil dat in verband hiermee is ontstaan, een geschil tussen Consument en de uitgever. Anders dan Verzekeraar stelt, is niet de Stichting partij bij dit geschil. In het onderhavige geval is blijkens de polis en de Voorwaarden sprake van een particuliere rechtsbijstandverzekering. Een en ander brengt mee dat Verzekeraar verplicht is Consument bij te staan in haar geschil met de uitgever.
   5. Overwegende dat Verzekeraar op grond van de Verzekering verplicht is tot het verlenen van rechtsbijstand, is Verzekeraar verplicht dekking te verlenen. Consument heeft recht op rechtsbijstand door de door haar gekozen externe advocaat in het geschil op kosten van Verzekeraar, zulks met inachtneming van het kostenmaximum voor externe kosten dat Verzekeraar op basis van de Voorwaarden heeft mogen hanteren.
   7. Consument vordert een bedrag van €60.000,00 nu zij ervan uitgaat dat zij niet meer succesvol juridisch kan worden bijgestaan door Verzekeraar als de schade niet meer op de uitgever verhaald kan worden. Verzekeraar heeft echter terecht gesteld dat voor de uitkering van kosten gemaakt door een externe advocaat op basis van de Voorwaarden een kostenmaximum geldt van €12.500,00. Dit bedrag staat bepaald in artikel 7 RBP en het bedrag waar Consument zich op beroept is afkomstig uit voorwaarden die niet van toepassing zijn op haar verzekeringsovereenkomst. Daar komt bij dat niet is komen vast te staan dat juridische bijstand niet meer succesvol zou kunnen zijn. De verjaring is gestuit en niet is gebleken dat de schade niet meer verhaald zou kunnen worden.
   9. Ten aanzien van de kosten die Consument inmiddels aan de externe advocaat heeft betaald, geldt het volgende. Verzekeraar is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekerings-overeenkomst. Hij moet daarom schadevergoeding betalen. De schade omvat het bedrag dat Consument genoodzaakt was te betalen aan een externe advocaat voor de juridische bijstand waarop zij op grond van de Verzekering recht had. De kosten die normaliter zouden zijn gemaakt door een externe advocaat, waaraan de juridische bijstand door Verzekeraar zou zijn uitbesteed, vallen onder het kostenmaximum. De kosten die zijn gemaakt omdat Consument juridische bijstand in natura door Verzekeraar heeft moeten ontberen, dienen buiten het kostenmaximum te worden vergoed.
   11. De kosten die Consument vordert in verband met het aanhangig maken van de klacht bij Kifid, komen in aanmerking voor vergoeding met inachtneming van het liquidatietarief. Op basis hiervan beslist de Commissie dat Verzekeraar bedragen van €100,00 respectievelijk €50,00 vergoedt aan Consument aangezien voor het aanhangig maken van de klacht bij Kifid door Consument zowel een advocaat als een administratief geschoolde deskundige is ingeschakeld.

1. 1. 1. Het feit dat de vordering tot vergoeding van de kosten in verband met het aanhangig maken van de klacht zo laat is ingediend waardoor Verzekeraar niet meer voorafgaand aan de zitting heeft kunnen reageren, heeft de Commissie gewogen tegen het feit dat de schriftelijke reactie van Verzekeraar nog wel door Commissie kon worden betrokken bij haar beslissing. Nu geen hoorzitting heeft plaatsgevonden maar de Commissie beslist op basis van stukken, is deze late weging van deze vordering niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor nu zowel de argumenten van Consument als die van Verzekeraar kunnen worden betrokken bij de beslissing van Commissie. Zij heeft dan ook overwogen met inachtneming van de stukken die hierover door Consument en Verzekeraar zijn ingediend.
      3. Consument vordert tevens kosten gemaakt door inschakeling van een extern advocaat bij het indienen van de klacht jegens Verzekeraar gedurende de interne klachtprocedure bij Verzekeraar. Deze kosten komen op basis van het Reglement niet voor vergoeding in aanmerking.

• Beslissing

De Commissie beslist dat Verzekeraar binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, alsnog dekking biedt aan Consument voor het geschil in de vorm van rechtsbijstand waarbij het kostenmaximum van €12.500,00 zal gelden. Voorts dient Verzekeraar €150,00 uit te keren voor de vergoeding van de kosten, gevorderd vanwege het aanhangig maken van de klacht bij Kifid.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.