Uitspraak 2019-165

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2019-165
(mr. J.S.W. Holtrop, voorzitter, mr. B.F. Keulen, drs. J.H. Paulusma-de Waal RGA, leden en mr. A. Westerveld, secretaris)

Klacht ontvangen op : 1 september 2017
Ingediend door : Consument
Tegen : BNP Paribas Cardif Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Oosterhout,
verder te noemen Verzekeraar
Datum uitspraak : 6 maart 2019
Aard uitspraak : Niet-bindend advies

Samenvatting

Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Consument heeft bij Verzekeraar twee verzekeringen aangevraagd met dekking bij arbeidsongeschiktheid. Naar aanleiding van een arbeids-ongeschiktheidsclaim heeft Verzekeraar medische informatie ingewonnen en uit die informatie geconcludeerd dat Consument bij beide aanvragen de mededelingsplicht heeft geschonden. Hij heeft daarop beide verzekeringen opgezegd. De Commissie heeft geoordeeld dat Verzekeraar de ene verzekering heeft mogen opzeggen, maar de andere niet. Klacht ten dele gegrond.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken met de daarbij behorende bijlagen:

· de namens Consument ingezonden klachtbrief;
· de namens Consument nagezonden stukken;
· de door Consument ondertekende medische machtiging;
· het verweerschrift van Verzekeraar;
· de namens Consument ingezonden repliek;
· de dupliek van Verzekeraar;
· de ter zitting overgelegde verklaring van Consument van 11 januari 2019.

De Commissie stelt vast dat Consument heeft gekozen voor een niet-bindend advies. De uitspraak is daardoor niet-bindend.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 16 januari 2019 en zijn aldaar verschenen.
 
2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument, geboren op [Geboortedatum], heeft op 8 juni 2004 bij Verzekeraar een verzekering Hypotheek Opvang Polis tegen koopsom aangevraagd met dekking voor arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Op het aanvraagformulier is een verkorte gezondheidsverklaring opgenomen, die drie vragen bevat. Deze vragen zijn door Consument (Eerste verzekerde) met ‘Nee’ beantwoord. Verder wordt gevraagd naar lengte en gewicht:

2.2 De verzekering is ingegaan op 20 juli 2004 (polisnummer [nummer 1]). Op het polisblad staat vermeld dat het arbeidsongeschiktheidscriterium is ‘’vaststelling UWV-keuring (gangbare arbeid)’. De eigen risicoperiode is 365 dagen. Het verzekerd maandbedrag is
€ 400,-. De looptijd van de verzekering is 240 maanden (einddatum 19 juli 2024). De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden zijn ‘Algemene verzekeringsvoorwaarden HOP1101w’.

2.3 Consument heeft samen met haar partner op 19 oktober 2007 bij Verzekeraar een verzekering Woongarant Inkomensbeschermingsplan tegen koopsom aangevraagd met dekking voor arbeidsongeschiktheid. Op het aanvraagformulier is een verkorte gezond-heidsverklaring opgenomen. Ook in deze gezondheidsverklaring wordt gevraagd naar lengte en gewicht. Consument (Verzekerde 2) heeft de vragen als volgt beantwoord:

Verder bevat het aanvraagformulier een door Consument ondertekende verklaring:

2.4 De verzekering is ingegaan op 31 december 2007 (polisnummer [nummer 2]). Op het polisblad staat vermeld dat het arbeidsongeschiktheidscriterium gangbare arbeid is en dat de medische beoordeling door Arbo/UWV wordt verricht. De wachttijd is 365 dagen. Het verzekerde maandbedrag is € 350,-. De einddatum van de uitkering is 31 december 2022. De verzekering keert uit vanaf 35% arbeidsongeschiktheid.

2.5 Consument heeft zich op 29 november 2016 per 29 december 2013 arbeidsongeschikt gemeld wegens idiopathische intra craniale hypertensie (verhoogde hersendruk zonder bekende oorzaak) en complicaties na een buikwandcorrectie.

2.6 De medisch adviseur heeft naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsclaim medische informatie opgevraagd. Daaruit is hem gebleken dat Consument op 1 november 2004 de huisarts heeft bezocht vanwege tinnitusklachten en overgewicht. De huisarts noteerde in het journaal: “Overgewicht sinds vele jaren. Jojo-effect. Wil perse een maagband en niet naar diëtiste. Is ervan overtuigd dat honger gestild zal worden op deze wijze. Gaat volgende week met weight watchers beginnen.” Hij noteerde voorts een gewicht van
136 kg bij een lengte van 165 cm, en een BMI van 54.

2.7 Op 18 april 2017 heeft Verzekeraar Consument twee brieven gezonden; één aangaande de verzekering Hypotheek Opvang Polis met polisnummer [nummer 1] en één aangaande de verzekering Woongarant Inkomensbeschermingsplan met polisnummer [nummer 2]. In beide brieven staat dat de claim van Consument is afgewezen en dat de verzekering is beëindigd. Verzekeraar heeft zich daarbij beroepen op artikel 7:930 lid 4 en 7:929 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij schreef dat het zijn medisch adviseur was gebleken dat Consument ten tijde van de aanvraag van de verzekering ernstig overgewicht had, dat zij in de gezondheidsverklaring niet het juiste gewicht heeft opgegeven en dat zij de mede-delingsplicht dus had geschonden.
Tevens heeft Verzekeraar zich beroepen op het bepaalde in artikel 1 lid g van de algemene bepalingen in de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden en zich op het standpunt gesteld dat Consument al voor de ingangsdatum van de verzekering met ernstig overgewicht bekend was en dat haar arbeidsongeschiktheid als gevolg van dit ernstige overgewicht niet binnen de dekking van de verzekering valt.

2.8 De verzekering op naam van de partner van Consument (verzekerde 1 op de verzekering met polisnummer [nummer 2]) is blijven doorlopen.

2.9 Namens Consument is bezwaar aangetekend tegen het standpunt van Verzekeraar. Daarop is uitvoerige discussie gevoerd, die niet geleid heeft tot een wijziging van het standpunt.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert het in kracht herstellen van de twee verzekeringen en uitkering onder die verzekeringen.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de grondslag dat Verzekeraar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit beide verzekeringsovereenkomsten. Consument voert hiertoe de volgende argumenten aan.
· De verzekering uit 2004 is ten onrechte opgezegd. Van verzwijging is geen sprake. Het aanvraagformulier is naar waarheid ingevuld. Consument heeft altijd flink geschommeld in gewicht en heeft op het moment van het aanvragen van de eerste verzekering op
8 juni 2004 de juiste gegevens ingevuld. Dat zij in november 2004 wellicht 136 kg
woog betekent niet automatisch dat zij in juni 2004 geen 74 kg zou hebben gewogen.
Zij heeft al jaren last van een jojo-effect. Zo blijkt uit het huisartsenjournaal dat zij op
18 januari 2005 alweer 11 kg was afgevallen en op 1 februari 2005 nog eens 15 kg.
· De aanvraag zou niet zijn afgewezen bij een hoger gewicht. Een verzekeraar zou hooguit een hogere premie hebben gesteld.
· Verzekeraar heeft de tweede verzekering uit 2007 ten onrechte opgezegd. Hij heeft zich bij zijn opzegging op het standpunt gesteld dat als Consument het aanvraagformulier op
8 juni 2004 naar waarheid zou hebben ingevuld, hij de aanvraag niet zou hebben geaccepteerd, en dat na een weigering een volgende verzekering niet zonder meer wordt geaccepteerd. In dat geval dient een uitgebreide gezondheidsverklaring te worden ingevuld. Verzekeraar gaat er daarbij ten onrechte van uit dat de opzegging van de verzekering uit 2004 terugwerkende kracht zou hebben. Consument is pas bekend geworden met de opzegging bij ontvangst van de brief van Verzekeraar van 18 april 2017.
· Consument heeft haar gewichtsschommelingen niet als een ziekte, kwaal of gebrek opgevat. Ze had geen last van de schommelingen.
· Verzekeraar heeft niet voldaan aan de termijn van twee maanden van artikel
7:929 lid 2 BW. In december 2016 heeft Verzekeraar al informatie van de huisarts ontvangen waaruit blijkt dat Consument in november 2004 een gewicht van 136 kg had. De brief met de opzegging dateert van 18 april 2017.

Verweer Verzekeraar
3.3 Verzekeraar heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
· Consument heeft de mededelingsplicht geschonden. De verzekeringen zouden bij kennis van de ware stand van zaken niet zijn afgesloten. Zij zijn tijdig opgezegd.
· Volgens het eigen, interne acceptatiebeleid, gebaseerd op de richtlijnen van her-verzekeraar GenRe, wordt een verzekering niet geaccepteerd bij een BMI boven de 38. Dit betekent dat de verzekering van 2004 niet zou zijn afgesloten bij een gewicht boven de 103 kg. Als Consument op 1 november 2004 136 kg woog, is het niet aannemelijk dat zij op 8 juni 2004 103 kg of minder woog. Dan zou zij in vijf maanden 33 kg zijn aan-gekomen. Bij een gewicht van 74 kg op 8 juni 2004 zou zij in vijf maanden 62 kg zijn aan-gekomen. Uit de opgevraagde medische informatie blijkt dat Consument al sinds jaren overgewicht had. Zij moet dus in juni 2004 ook een behoorlijk overgewicht hebben gehad. Het opgegeven gewicht van 74 kg was niet juist.
· Verzekeraar werkt bij een verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid niet met een systeem van premieopslagen. Het acceptatiebeleid omvat alleen volledige acceptatie van de aanvraag, acceptatie onder beperkende voorwaarden (clausules) of algehele afwijzing van de aanvraag.
· Consument heeft het aanvraagformulier van 8 juni 2004 zelf ondertekend. Verzekeraar heeft daar consequenties aan verbonden door de verzekering Hypotheek Opvang
Polis te beëindigen wegens schending van de mededelingsplicht. De brief waarin dit
aan Consument is meegedeeld dateert van 18 april 2017. Consument diende op
1 december 2016 een claim in. Op 16 januari 2017 heeft Verzekeraar een nieuwe medische machtiging bij Consument opgevraagd teneinde bij de huisarts aanvullende informatie op te kunnen vragen. De medische machtiging (getekend op 23 februari 2017) is eind februari ontvangen. De aanvullende informatie van de huisarts is ontvangen op
21 maart 2017 en vervolgens beoordeeld door de afdeling medische acceptatie. In
april 2017 is geconcludeerd dat Consument de mededelingsplicht heeft geschonden. De brief van 18 april 2017 is dus tijdig verzonden.
· Als Consument de gezondheidsverklaring op 8 juni 2004 juist had ingevuld, dan was de aanvraag geweigerd. Deze weigering impliceert dat Consument bij de aanvraag op
19 oktober 2007 een onjuiste verklaring heeft afgelegd.
Door ondertekening van de aanvraag verklaarde zij namelijk onder meer dat haar nooit enige verzekering was geweigerd.
· Als een verzekering geweigerd wordt, wordt een volgende verzekering niet zonder meer geaccepteerd. Als Consument het aanvraagformulier op 8 juni 2004 naar waarheid zou hebben ingevuld, zou de verzekering niet zijn geaccepteerd. Dan zou Consument bij de aanvraag van de verzekering in 2007 standaard een uitgebreide gezondheidsverklaring hebben moeten invullen. Verzekeraar zou dan medische informatie hebben opgevraagd om de aanvraag te kunnen beoordelen. Voor de acceptatie zou niet alleen het juiste gewicht bij aanvraag van de verzekering van belang zijn geweest, maar ook of langere tijd stabiliteit in het gewicht aanwezig was. Dan zou ten tijde van de aanvraag in 2007 duidelijk zijn geworden dat Consument voorheen enorme schommelingen in gewicht had, dat zij jaren heeft gestreden om haar gewicht onder controle te krijgen en dat een maagband al was besproken. Zelfs als het gewicht in 2007 minder dan 103 kg was, zou Verzekeraar de verzekering mogelijk niet hebben afgesloten. Omdat relevante medische informatie over de jaren voorafgaand aan 2007 niet (meer) beschikbaar is, heeft Verzekeraar niet alsnog een juiste beoordeling van het risico kunnen maken. Doordat Consument Verzekeraar in 2004 niet juist heeft geïnformeerd over haar medische situatie, heeft zij het Verzekeraar onmogelijk gemaakt de acceptatie in 2007 correct uit te voeren. Het is om die reden alleszins gerechtvaardigd de verzekering uit 2007 te beëindigen.
· Verzekeraar heeft Consument op 19 mei 2017 de restwaarde van de koopsompremies terugbetaald.

4. Beoordeling

4.1 Aan de orde is de vraag of Consument haar precontractuele mededelingsplicht heeft geschonden.

4.2 Ingevolge artikel 7:928 BW is de aspirant-verzekeringnemer verplicht om vóór het
sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Indien een verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, geeft de verzekeraar daarmee te kennen dat de gestelde vragen feiten betreffen waarvan de aspirant-verzekeringnemer moet begrijpen dat daarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden hij de verzekering wil sluiten, afhangt of zou kunnen afhangen.

Een niet juiste invulling kan er dan ook toe leiden dat de verzekeraar zich er in een later stadium bij de vraag of er recht op uitkering bestaat, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:930 lid 3 en lid 4 BW, op beroept dat hij – indien hij tijdig op de hoogte was gesteld van de juiste stand van zaken – de verzekering niet of niet onder dezelfde condities zou zijn aangegaan. Bij de vraag of de verzwegen feiten voor de verzekeraar relevant zijn voor de acceptatiebeslissing, geldt als uitgangspunt een toetsing aan het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar. Zie Parl. Gesch.
titel 7.17 BW, Deventer: Kluwer 2007, p. 39 en het arrest van de Hoge Raad van
5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841.

4.3 Op grond van het medisch dossier neemt de Commissie als vaststaand aan dat Consument op 19 april 1999 120 kg woog en op 1 november 2004 136 kg. Als Consument op
9 juni 2004 74 kg woog zou zij in de periode van 1999 tot 2004 46 kg zijn afgevallen en vervolgens in vijf maanden tijd weer 62 kg zijn aangekomen. De Commissie acht het niet aannemelijk dat Consument op 9 juni 2004 74 kg woog, gezien de hoeveelheid kilo’s en de tijdspanne, en gezien ook het feit dat Consument op 3 oktober 2013 een maag-verkleiningsoperatie heeft ondergaan – zij woog toen 162 kg – waarna zij er twee jaar over heeft gedaan om 84 kg af te vallen.
Bij het volgen van diëten kan een jojo-effect ontstaan, kan na het stoppen met het gevolgde dieet het gewicht er meteen weer aan komen. Het gaat dan doorgaans om schommelingen van tussen de 10 en 20 kg.
Of Consument op 8 juni 2004 103 kg of minder heeft gewogen is de vraag, maar is op zich niet onmogelijk. Een gewicht van 103 kg bij een jonge vrouw met een lengte van 164 cm zou evenwel aanleiding zijn geweest voor een uitgebreide gezondheidsverklaring en mogelijk zelfs een klein gericht onderzoek. Dan zou zijn gebleken dat het gewicht van Consument erg schommelde en zich bewoog tussen de 100 en 120 kg. Consument heeft Verzekeraar de mogelijkheid onthouden om dit te verifiëren.
Gelet op het voorgaande concludeert de Commissie dat Consument in de gezondheids-verklaring van 8 juni 2004 een onjuist gewicht heeft opgegeven. Daarbij merkt de Commissie op dat het op de weg van Consument had gelegen om het opgegeven gewicht van 74 kg aannemelijk te maken, maar dat iedere nadere toelichting en onderbouwing ontbreken.
Door in de gezondheidsverklaring naar lengte en gewicht te vragen staat de relevantie van het antwoord op die vraag in beginsel vast. Vanwege het feit dat Verzekeraar dit heeft onderbouwd met een verwijzing van het Handboek van zijn herverzekeraar Genre is naar het oordeel van de Commissie ook voldaan aan het criterium van de redelijk handelend verzekeraar.

4.4 De Commissie concludeert dat Consument haar precontractuele mededelingsplicht niet is nagekomen door in de verkorte gezondheidsverklaring van 8 juni 2004 een onjuist gewicht op te geven.

4.5 In de verkorte gezondheidsverklaring van 19 oktober 2007 heeft Consument een gewicht van 80 kg opgegeven. Of dit juist is, is niet vast komen te staan. Het medisch dossier bevat geen informatie over de periode van 1 februari 2005 tot 3 oktober 2013.
Het standpunt van Verzekeraar dat Consument hem in 2004 niet juist heeft geïnformeerd over haar medische situatie en dat zij het Verzekeraar daardoor onmogelijk heeft gemaakt de acceptatie in 2007 correct uit te voeren, moge op zich juist zijn, maar levert geen schending van de mededelingsplicht in de zin van artikel 7:928 BW op.
Wellicht heeft Consument de mededelingslicht geschonden door vraag 1 van de verkorte gezondheidsverklaring “Heeft u een ziekte, kwaal of gebrek” met nee te beantwoorden. Consument heeft in haar ter zitting overgelegde verklaring geschreven dat zij haar hele leven heeft geschommeld in gewicht “en dan niet zo’n klein beetje, maar van een normaal postuur tot een zeer morbide obesitasomvang”. Morbide obesitas is een ziekte. Of Consument wist dat morbide obesitas een ziekte is, is niet bekend. Feit is dat Verzekeraar niet heeft gesteld dat vraag 1 met ‘Ja’ had moeten worden beantwoord.
De verklaring van Consument dat haar nooit enige verzekering is geweigerd heeft Consument op 19 oktober 2007 in alle redelijkheid kunnen ondertekenen. Op die datum was een eerdere weigering immers nog niet aan de orde.

4.6 Nu niet is komen vast te staan dat Consument haar mededelingsplicht op 19 oktober 2007 heeft geschonden, komt de Commissie tot de conclusie dat Verzekeraar niet gerechtigd was de verzekering te beëindigen en dat hij de claim vanwege verhoogde hersendruk en complicaties na buikwandcorrectie alsnog in behandeling dient te nemen onder de verzekering Woongarant Inkomensplan (polisnummer [nummer 2]), zulks met inachtneming van het bepaalde in de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. Daarbij zal hij de aan Consument betaalde restwaarde van de koopsompremie kunnen verrekenen.

4.7 Vervolgens is aan de orde de vraag of Verzekeraar bij de beëindiging van de verzekering Hypotheek Opvang Polis (polisnummer [nummer 1]) de termijn van twee maanden van artikel 7:929 lid 1 BW heeft geschonden. Ten aanzien van het aanvangsmoment van de twee maandentermijn overweegt de Commissie dat het Hof Arnhem in een arrest van
12 juni 2012 (ECLI:NL:GJGARN:2012:BW7904) heeft geoordeeld dat doorslaggevend is het moment waarop de dossierbehandelaar vaststelt dat discrepantie bestaat tussen de bij het aangaan van de verzekering gemelde medische gegevens en de nadien gebleken werkelijke gegevens.

De medisch adviseur van Verzekeraar heeft op 21 maart 2017 aanvullende medische informatie van de huisarts ontvangen en op grond daarvan aanvullend medisch advies aan Verzekeraar uitgebracht, waarna Verzekeraar Consument bij brief van 18 april 2017 heeft meegedeeld dat hij het verzoek tot uitkering afwijst en dat de verzekering wordt beëindigd. Dit betekent dat de twee maandentermijn niet is geschonden.

4.8 Tot slot de vraag of de verzekering Hypotheek Opvang Polis bij kennis van de ware stand van zaken door een redelijk handelend verzekeraar zou zijn gesloten. De Commissie beantwoordt deze vraag ontkennend. Als Consument een juist gewicht had opgegeven zou zij, zoals hierboven onder 4.3. reeds overwogen, een uitgebreide gezondheidsverklaring hebben moeten invullen en zou mogelijk ook een klein gericht onderzoek zijn verricht. Dan zou zijn gebleken dat het gewicht van Consument erg schommelde en zich bewoog tussen de 100 en 120 kg. De verzekering zou dan niet zijn gesloten.
Verzekeraar heeft zich in zijn verweer beroepen op het Handboek van zijn herverzekeraar GenRe. Daarin ligt besloten de stelling dat Verzekeraar heeft gehandeld overeenkomstig het beleid van een redelijk handelend verzekeraar. De Commissie volgt deze stelling van Verzekeraar. Dit betekent dat bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekerings-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Verzekeraar is daarom geen uitkering onder
de Hypotheek Opvang Polis verschuldigd en hij mocht de verzekering opzeggen (artikel 7:929 lid 2 BW). De restwaarde van de koopsompremie is reeds door hem gerestitueerd.

4.9 De Commissie merkt nog op dat het beroep van Verzekeraar op artikel 1 g van de Algemene bepalingen van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden niet opgaat.
Artikel 1 lid g bevat een begripsomschrijving, geen dekkingsuitsluiting.

4.10 De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Verzekeraar toerekenbaar is tekort geschoten als het gaat om de beëindiging van de verzekering Hypotheek Opvang Polis, maar wél als het gaat om de beëindiging van de verzekering Woongarant Inkomens-beschermingsplan. Deze laatste verzekering dient te blijven doorlopen en de op die verzekering ingediende claim dient in behandeling te worden genomen.

5. Beslissing

De Commissie beslist dat Verzekeraar binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, de verzekering Woongarant Inkomens-beschermingsplan met terugwerkende kracht per de dag van de beëindiging herstelt, en overgaat tot behandeling van de door Consument op die verzekering ingediende claim. De Commissie wijst het meer of anders gevorderde af.

De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak nog wel aan de rechter voorleggen.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.