Uitspraak 2009-118

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 118
d.d. 2 december 2009
(mr. J. Wortel, voorzitter, en de heren H. Mik RA en R.H.G. Mijné)

1. Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– het door Consument ingevulde vragenformulier met bijlagen, ontvangen 25 november 2008, waarmee Consument een verzoek tot geschilbeslechting bij de Commissie aanhangig maakt;
– het antwoord van Aangeslotene van 18 juni 2009;
– de brief van Consument van 7 juli 2009 met als bijlage zijn repliek (met bijlagen);
– de dupliek van Aangeslotene van 24 juli 2009; en
– de relevante stukken uit het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 21 oktober 2009. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument houdt bij Aangeslotene een effectenportefeuille aan. Aangeslotene biedt haar dienstverlening aan Consument aan onder de naam ‘Preferred Banking’. Dit houdt in dat Aangeslotene één bepaalde medewerker (‘preferred banker’) als aanspreekpunt voor alle aangeboden bankdiensten beschikbaar stelt.
2.2 Consument heeft in het jaar 2004 warrants Air France-KLM in bezit gekregen. Op 29 augustus 2007 heeft Consument nog 1.000 warrants Air France-KLM bijgekocht.
2.3 Aangeslotene heeft Consument een rondschrijven gedateerd 15 oktober 2007 gezonden, met de tekst, voor zover thans van belang:
“U bent in het bezit van warrants Air France-KLM S.A.
Deze warrants lopen per 7 november 2007 af.
(…)
Indien u tot uitoefening wenst over te gaan, vragen wij u het bijgevoegde instructieblad zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 1 november 2007, aan ons terug te sturen.
(…)
Aan- of verkopen van warrants kunt u tot en met 6 november 2007 uitsluitend opgeven via de gebruikelijke kanalen.
(…)
Na 6 november 2007 kunnen aan de warrants geen rechten meer worden ontleend en zullen wij uw warrants afboeken. (…).”

2.4 Consument verbleef van medio oktober tot en met 10 november 2007 in het buitenland. Nadien heeft hij naar aanleiding van het zojuist aangehaalde rondschrijven contact opgenomen met zijn preferred banker. Op dat moment waren de warrants al waardeloos afgelopen.

3. Geschil

Het geschil houdt – kort en zakelijk weergegeven – het volgende in.
3.1 Consument verwijt Aangeslotene dat deze geen pogingen heeft ondernomen om Consument persoonlijk te benaderen en instructies te vragen in verband met de naderende datum waarop de warrants Air France – KLM waardeloos zouden aflopen. Ook verwijt Consument Aangeslotene dat deze heeft verzuimd om bij het uitblijven van instructies van Consument op eigen gezag deze warrants te verkopen of uit te oefenen voordat zij waardeloos zouden aflopen.
3.2 Consument stelt dat hij vóór zijn vertrek naar het buitenland, waar hij enige tijd zou verblijven, uitvoerig met zijn preferred banker heeft gesproken, en bij die gelegenheid zijn mobiel telefoonnummer en e-mailadres heeft gegeven, juist voor het geval snel overleg geboden zou zijn.
3.3 Consument meent dat Aangeslotene haar zorgplicht heeft geschonden door slechts de hierboven aangehaalde circulaire te versturen en geen verdere actie ter behartiging van de belangen van Consument te ondernemen, ofschoon de preferred banker wist hoe hij Consument kon bereiken.
Consument vordert dat Aangeslotene het door Consument geleden nadeel van
€ 8.550 (zijnde de opbrengst van de warrants bij verkoop op de laatste handelsdag, vermeerderd met € 2.380 advieskosten en € 150 administratiekosten) zal vergoeden, met rente.
3.4 Aangeslotene voert tot verweer onder meer aan – kort gezegd – dat zij in de
rechtsverhouding met Consument geen verplichting tot adviseren op zich had genomen.
Zij stelt dat haar informatie omtrent het verschijnsel van de ‘preferred banker’ de
Consument duidelijk had kunnen maken dat deze slechts een aanspreekpunt binnen de
bank zou zijn. Bij pleidooi heeft Aangeslotene nader toegelicht dat de ‘preferred banker’
in deze specifieke situatie zelfs niet bevoegd zou zijn geweest (uit eigen beweging) te
adviseren, aangezien hij geen DSI-geregistreerde beleggingsadviseur is. Om die reden is
het onder 2.3 aangehaalde rondschrijven aan desbetreffende cliënten ook niet ter kennis
van deze preferred banker gebracht, zodat hij onkundig was van het aanstaande aflopen
van de warrants Air France – KLM. Dat neemt niet weg dat hij die informatie naar
aanleiding van een vraag van een cliënt wèl snel had kunnen achterhalen, aldus
Aangeslotene.
3.5 Met betrekking tot het verwijt dat zij de warrants bij gebrek aan instructies van
Consument desnoods eigenmachtig had moeten verkopen, stelt Aangeslotene dat zij niet
gehouden en zelfs niet bevoegd was als zaakwaarnemer van de Consument op te treden.

4. Beoordeling

4.1 Tussen partijen staat vast dat de rechtsverhouding tussen Consument en Aangeslotene zich laat kenschetsen als een ‘execution only’ relatie. Dat wil zeggen dat Consument zijn beleggingsbeslissingen geheel zelfstandig neemt, en Aangeslotene jegens Consument geen bijzondere verplichtingen tot advisering heeft aanvaard.
4.2 De stellingen van Aangeslotene komen er op neer dat de ‘preferred banker’ aan cliënten zoals Consument is gepresenteerd als iemand die als centraal aanspreekpunt fungeert, maar dat nimmer de indruk kan zijn gewekt dat Aangeslotene met het optreden van de ‘preferred banker’ een verplichting op zich heeft genomen desnoods eigener beweging te adviseren. Consument heeft niet concreet gesteld dat het optreden van de ‘preferred banker’ wèl een (rechtens te respecteren) verwachting bij hem heeft gewekt dat hij zou worden geadviseerd.
4.3 Voorts heeft de (ter zitting aanwezige) preferred banker weersproken dat hij Consument heeft toegezegd persoonlijk contact te zullen zoeken in geval er tijdens diens verblijf in het buitenland iets met de effectenportefeuille zou moeten gebeuren. Consument heeft niet met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat een dergelijke toezegging wèl is gedaan, zodat de Commissie ervan uitgaat dat dit niet het geval is geweest.
4.4 Uitgangspunt voor beoordeling van de door Consument ingestelde vordering moet derhalve zijn dat de verantwoordelijkheid voor het beheer van diens beleggingsportefeuille volledig bij hemzelf is gebleven. Consument heeft ter zitting medegedeeld dat hij iemand had gevraagd om tijdens zijn verblijf in het buitenland de post in de gaten te houden, en in dringende gevallen contact met hem op te nemen. Daarmee heeft Consument – volkomen terecht – erkend dat het aan hemzelf was om de maatregelen te treffen waardoor hij ondanks zijn afwezigheid tijdig over urgente aangelegenheden zou worden geïnformeerd. Weliswaar heeft Consument ook gezegd dat degene die de in zijn woning bezorgde post bewaakte, de enveloppe met het onder 2.3 aangehaalde rond¬schrij¬ven heeft aangezien voor een reclame-uiting en daarom ongeopend terzijde heeft gelegd, maar Consument heeft niet gesteld dat die enveloppe niet herkenbaar was als persoonlijke en serieus te nemen post. De Commissie moet daarom aannemen dat de door Consument getroffen maatregelen onvoldoende zijn gebleken. Het risico daarvan behoort vanzelfsprekend bij hem te blijven.
4.5 Warrants hebben per definitie een beperkte looptijd. Consument heeft gesteld dat hij diverse kennisgevingen had ontvangen van een wijziging in de datum waarop de warrants zouden aflopen. Die stelling heeft Consument niet onderbouwd, en overigens is zij – gelet op de specifieke aard van een warrant – ontoereikend om ervan uit te gaan dat Consument in de veronderstelling heeft kunnen verkeren dat de warrants veel langer geldig zouden blijven dan bij de aanbieding, in 2004, is vastgesteld. Dit klemt temeer omdat Consument blijkens de stukken in augustus 2007 warrants van dezelfde soort heeft bijgekocht. De Commissie moet aannemen dat deze warrants op dat moment – slechts enkele maanden vóór de einddatum – de aandacht van de Consument hebben gehad.
4.6 De slotsom moet zijn dat op Aangeslotene geen specifieke verplichting rustte Consument (indringend en persoonlijk) te wijzen op de noodzaak maatregelen te treffen in verband met de nadere datum waarop de warrants waardeloos zouden aflopen. Het al dan niet benutten van die warrants is de exclusieve verantwoordelijkheid van Consument gebleven. Daaruit volgt dat Aangeslotene evenmin gehouden was de warrants zonder nadrukkelijke opdracht van de Consument uit te oefenen of te verkopen.
4.7 Consument heeft onder overlegging van producties betoogd dat andere financiële dienstverleners bij het naderende aflopen van de desbetreffende warrants actiever zijn geweest. Naar het oordeel van de Commissie zou Consument daaruit kunnen afleiden dat de dienstverlening van zulke andere bankinstellingen beter aan zijn verwachtingen voldoet, doch de omstandigheid dat deze bankinstellingen zich méér moeite getroosten om de belangen van cliënten te bewaken brengt niet mee dat Aangeslotene een rechtsplicht heeft geschonden door te volstaan met het versturen van het onder 2.3 aange¬haalde rondschrijven.
4.8 De Commissie is derhalve van oordeel dat de vordering van Consument ongegrond is.

5. Beslissing

De Commissie stelt het bindend advies vast dat de vordering wordt afgewezen.