Uitspraak 2010-151

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 151 d.d. 17 augustus 2010
(mr. V. van den Brink, voorzitter, en de heren J.C. Buiter en drs. L.B. Lauwaars RA)
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken (met eventuele bijlagen):
– het verzoek tot geschilbeslechting, ontvangen door de Commissie op 4 mei 2009;
– de brief van Consument van 22 mei 2009 vergezeld van een door Consument ingevuld
vragenformulier;
– de brief van Aangeslotene van 20 augustus 2009;
– het antwoord van Aangeslotene van
17 september 2009;
– de repliek van Consument met bijlagen van
15 oktober 2009;
– de brief van Aangeslotene van 6 november 2009 waarin zij laat weten geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid tot dupliceren;
– de brief van Consument van 9 maart 2010 met bijlagen; en
– de relevante stukken uit het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 3 maart 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1. Consument heeft sinds 1968 een relatie met Aangeslotene, zowel als privépersoon alsmede zakelijk via een beheermaatschappij en een pensioen-BV. De effectendienstverleningsrelatie tussen de beheermaatschappij en Aangeslotene bestaat sedert 1982; die tussen de pensioen-BV en Aangeslotene sinds 1994.
2.2. Consument is aanvankelijk met Aangeslotene zowel ten aanzien van de pensioen-BV als de beheermaatschappij een adviesrelatie overeengekomen. In beide portefeuilles was voornamelijk in individuele aandelen belegd. In 2005 heeft Consument zijn relatie met Aangeslotene ten aanzien van de beheermaatschappij gewijzigd in vermogensbeheer.
2.3. Op advies van Aangeslotene heeft Consument in oktober 2004 voor zijn pensioen-BV voor
€ 180.000 ingeschreven op een perpetuele lening van Aegon. In 2005 heeft Consument op advies van Aangeslotene voor zowel de beheermaatschappij als de pensioen-BV in EIB-steepeners (voor in totaal € 250.000) belegd.
2.4. In december 2005 ontvangt Consument van Aangeslotene een “Nieuwsbrief Obligaties” waarin Aangeslotene ingaat op de sterke waardedaling van een aantal specifieke obligaties waaronder de perpetuele lening Aegon en steepeners in het
algemeen. In deze nieuwsbrief meldt Aangeslotene dat deze types obligaties koersgevoeliger zijn voor wijzigingen in de rentestructuur dan ‘gewone’ obligaties en daarom een hoger risico vormen.
2.5. Op 27 december 2006 heeft Aangeslotene Consument bericht dat opname van de geadviseerde producten in de pensioenportefeuille met een beleggingshorizon van 8-12 jaar vanwege hun lange looptijd niet wenselijk is maar dat vanwege het feit dat de producten nog maar 1,5-2 jaar deel uitmaakten van de portefeuille er geen
overhaaste beslissingen genomen behoefden te worden.
2.6. Partijen hebben geprobeerd met elkaar in deze kwestie tot overeenstemming te komen. Zij zijn daarin niet geslaagd.
3. Geschil
Het geschil houdt – kort en zakelijk weergegeven – het volgende in.
3.1 Consument verwijt Aangeslotene dat zij hem bij het advies tot aankoop van de Aegon en EIB-obligaties niet heeft geïnformeerd over de aard en de risico’s van deze specifieke obligaties. Aangeslotene zou hem alleen hebben verteld dat de EIB obligaties gedurende vier jaren een vaste rente van 5,5% kenden en daarna een jaarlijks vast te stellen rentepercentage welke gelijk was aan zeven maal het verschil tussen de twee en tien jarige rente. De Aegon-obligatie kende een variabele rente gebaseerd op de tien jarige rente op staatsobligaties + 0,1%. De termen perpetual en
steepener zijn daarbij naar Consument stelt niet gevallen. Aangeslotene heeft Consument deze obligaties geadviseerd omdat zijn portefeuilles te risicovol zouden zijn samengesteld; met name de portefeuille van de pensioen-BV zou niet hebben
voldaan aan het voor de portefeuille vastgestelde defensieve profiel. Consument stelt pas in 2007 bekend te zijn geraakt met het feit dat de Aegon-obligatie een perpetuele lening is.
3.2 Consument laat verder weten dat hij de specificaties van de EIB-steepener na veelvuldig aandringen eerst in het voorjaar van 2007 en die van de Aegon-obligatie pas in april 2009 heeft ontvangen. Ook stelt Consument dat Aangeslotene hem informatie met betrekking tot de spread van de steepeners heeft onthouden.
3.3 Behalve grote verliezen hebben de adviezen Consument ook grote onrust gebracht.
Voor de aankoop van de Aegon-obligatie heeft Aangeslotene er naar hij stelt bij hem op aangedrongen om de zich in zijn portefeuilles bevindende perpetuals met een vaste hoge rente vanwege de koersgevoeligheid te verkopen en in plaats daarvan over te gaan tot aankoop van de onderhavige obligaties.
3.4 Dat de door hem aangekochte producten koersgevoelig zijn werd Consument, naar de Commissie begrijpt, pas duidelijk na ontvangst van de bovenvermelde nieuwsbrief, die hij enkele maanden na de aankoop van de steepeners ontving. Hoewel de nieuwsbrief melding ervan maakte dat Aangeslotene de ontwikkelingen kritisch zou volgen en waar nodig actie zou ondernemen, heeft Consument daarna niets meer van Aangeslotene vernomen. Daarmee heeft Aangeslotene naar zijn mening in strijd met de op haar rustende zorgplicht jegens hem gehandeld.
3.5 Ook stelt Consument dat Aangeslotene niet inhoudelijk heeft gereageerd op zijn brieven en voorstellen tot oplossing van onderhavige kwestie.
3.6 Consument stelt door het door Aangeslotene gegeven ondeugdelijke advies heeft geresulteerd in een totaalverlies van € 212.391 (per maart 2010) en hij houdt Aangeslotene daarvoor aansprakelijk.
3.7 Aangeslotene betwist dat zij voor het door Consument geleden verlies aansprakelijk kan worden gehouden. Aangeslotene heeft Consument ten tijde van de advisering adequate informatie verstrekt over de producten en het gegeven advies nader onderbouwd. Indien Consument na de bespreking over onvoldoende informatie dan
wel onderbouwing zou hebben beschikt, had het op zijn weg gelegen hieromtrent nadere informatie te vragen alvorens een beleggingsbeslissing te nemen. Consument heeft dat, naar Aangeslotene stelt, niet gedaan. Daarmee heeft Consument bewust een risico genomen waarvoor zij niet aansprakelijk kan worden gehouden.
Aangeslotene benadrukt dat Consument voor 2004 ook al perpetuals in zijn portefeuilles had en hij met het product derhalve bekend was.
3.8 Aangeslotene is van mening dat het door haar gegeven advies in de gegeven omstandigheden een goed advies is geweest. Het beleggen in minder risicovolle producten gaat nu eenmaal gepaard met het accepteren van het gegeven dat het rendement relatief achterblijft ten opzichte van producten waaraan een relatief hoger risico is verbonden.
3.9 Aangeslotene wijst er voorts op dat ten tijde van de advisering van de steepeners er geen sprake was van een zodanige renteontwikkeling dat steepeners niet meer als een passend product binnen een effectenportefeuille konden worden beschouwd.
De extreme koersontwikkeling die zich vanaf 2006 heeft voorgedaan, was voor Aangeslotene niet te voorzien of te verwachten.
3.10 Aangeslotene stelt verder dat zij in haar brief van 27 december 2006 te kennen heeft gegeven dat de producten gezien hun hoge rentecoupon voldoen aan de wensen van Consument maar dat zij gezien hun lange looptijd niet aansluiten bij zijn
beleggingshorizon. Tevens is gemeld dat vanwege de korte tijd die was verstreken sinds de aankoop er in het licht van zijn beleggingshorizon (langer dan 8 jaar) op dat moment geen aanleiding was tot het nemen van overhaaste beslissingen.
Aangeslotene wijst erop dat een dergelijke mededeling de op Consument rustende schadebeperkingsplicht onverlet laat.
3.11 Tot slot meldt Aangeslotene dat het door Consument geclaimde verlies een papieren verlies is omdat hij de stukken nog in zijn bezit heeft.
4. Beoordeling
De Commissie overweegt naar aanleiding van het door partijen over en weer gestelde als volgt.
4.1 De Commissie stelt voorop dat Consument ter zitting heeft bevestigd dat zijn bij de Commissie aangebrachte geschil ziet op het door Aangeslotene verstrekte aankoopadvies tot aankoop van de Aegon perpetual en de EIB-obligatie alsmede de
op hem rustende schadebeperkingsplicht. De overige door Consument in de stukken geuite verwijten waaronder het verwijt dat hij op advies van Aangeslotene aandelen heeft verkocht en in plaats daarvan heeft belegd in beleggingsfondsen van Aangeslotene, blijven derhalve, zoals Consument ook ter zitting expliciet heeft bevestigd, in onderhavige procedure buiten beschouwing.
4.2 Vaststaat dat onderhavige door Aangeslotene verstrekte adviezen dateren uit de periode dat tussen Consument en Aangeslotene voor zowel de portefeuille van de pensioen-BV als de beheermaatschappij een adviesrelatie bestond. Kern van een adviesrelatie is dat de belegger beslissingen neemt over het al dan niet uitvoeren van transacties na advies van een beleggingsadviseur van de instelling met wie hij een
effectenrelatie onderhoudt. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf de beslissingen neemt, is hij in beginsel ook zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van deze beslissingen. Dit is slechts anders indien sprake is van een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur in redelijkheid niet had mogen geven.
4.3 Ten aanzien van het door Consument gemaakte verwijt met betrekking tot de verstrekte adviezen, stelt de Commissie vast dat partijen elkaar tegenspreken over de vraag welke
informatie Consument ten tijde van de advisering is verstrekt. Ook de mondelinge behandeling in deze zaak, heeft bij de Commissie niet tot meer duidelijkheid ter zake geleid. Wat wel vaststaat is dat Consument voor de advisering tot aankoop van de Aegon perpetuele obligatie, reeds perpetuals van andere debiteuren in zijn portefeuille(s) had en de Commissie er daarom dan ook vanuitgaat dat Consument met de eigenschappen en de risico’s van dat type product bekend was dan wel daarmee bekend verondersteld mocht worden geacht op het moment van advisering van de Aegon-obligatie.
4.4 Voorts stelt de Commissie vast dat Aangeslotene voor wat betreft de door haar verstrekte informatieverstrekking gemotiveerd heeft betwist dat zij Consument niet zou hebben geïnformeerd over de eigenschappen en risico’s van de perpetuele Aegon-obligatie en de EIB-steepener. Nu Consument tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aannemelijk
maken dat tijdens de advisering alleen is gesproken over de hoogte van de coupon en/of variabele rente, gaat de Commissie aan Consuments stelling voorbij. Daarbij speelt een rol dat de hoogte van de te ontvangen rente direct verband houdt met de kenmerken van deze producten, zodat niet goed denkbaar is dat wel over de hoogte van de (variabele) rente gesproken is, zonder dat aspecten als looptijd (en met looptijd en rentestand verband houdend koersrisico) aan de orde is geweest.
4.5 De Commissie neemt daarbij ten aanzien van de perpetuele Aegon-obligatie tevens in overweging dat Consument reeds vóór de advisering van de Aegon-obligatie op de hoogte was van het feit dat perpetuals specifieke obligaties zijn die mede vanwege hun lange looptijd zeer koersgevoelig kunnen zijn. Zoals Consument immers zelf in zijn aan Aangeslotene gerichte brief van 15 december 2007 meldt, heeft Aangeslotene
hem voor advisering van de Aegon-obligatie nog geadviseerd om de in zijn portefeuille(s) opgenomen perpetuals te verkopen omdat de kans groot was dat ze, door de koersgevoeligheid in combinatie met de renteontwikkeling, binnen een jaar zouden worden afgelost. Tegen deze achtergrond bezien, had van Consument op het
moment dat Aangeslotene hem attendeerde op de Aegon-obligatie verwacht mogen worden dat hij expliciet naar de aard en de risico’s van deze obligatie zou hebben geïnformeerd wanneer Aangeslotene deze informatie niet uit eigener beweging aan hem verstrekt en/of wanneer de hem verstrekte informatie voor hem niet duidelijk of volledig genoeg was.
4.6 Voor wat betreft de vraag of het advies tot aankoop van de perpetuele Aegonobligatie en de EIB-steepener een advies is geweest dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen verstrekken, overweegt de Commissie dat de bijzondere voorwaarden verbonden aan perpetuele
leningen en steepeners aanleiding kunnen vormen tot het afzien van het beleggen in deze producten. Het enkele feit dat Consument de aan deze producten verbonden risico’s destijds niet
heeft onderkend, brengt op zich echter niet met zich dat daarmee geconcludeerd kan worden dat Aangeslotene niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht had mogen worden.
4.7 Consument heeft niet betwist dat zijn portefeuilles te risicovol waren ingericht en dat de wens om in deze portefeuilles door een betere spreiding meer rust te creëren, aan de gegeven aankoopadviezen ten grondslag hebben gelegen. Het opnemen van producten met een lange looptijd en/of een hogere vaste couponrente of variabele
couponrente met een vaste opslag boven de couponrente van staatsobligaties, is in dat kader beschouwd niet een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet had mogen geven. Dat geldt voor zowel de portefeuille van de beheermaatschappij als die van de pensioen-BV.
4.8 De Commissie heeft overigens kennisgenomen van het feit dat Aangeslotene Consument bij brief van 27 december 2006 heeft laten weten dat de geadviseerde producten vanwege hun lange looptijd gelet op de voor de pensioen BV gehanteerde beleggingshorizon van 8-12 jaar niet gewenst zijn binnen de portefeuille maar dat vanwege het feit dat de betreffende producten op dat moment nog maar 1,5 resp. 2 jaren deel uitmaakten van de portefeuille er geen overhaaste beslissingen genomen hoefden te worden. De stelling van Consument dat Aangeslotene in deze brief erkent dat deze producten hem niet geadviseerd hadden mogen worden, deelt de
Commissie niet. Aangeslotene stelt immers slechts dat het opnemen van deze producten in de pensioenportefeuille op zich niet wenselijk is. Zij stelt niet dat een dergelijk advies niet gegeven had mogen worden.
4.9 Ten aanzien van de brief van 27 december 2006 merkt de Commissie op dat Consument vanaf het moment van ontvangst van deze brief op de hoogte was van de risico’s van de geadviseerde producten en vanaf dat moment maatregelen had dienen te nemen tot beperking van zijn schade. Consument heeft de stukken nog altijd in zijn bezit. Daarmee heeft hij niet voldaan aan de op hem rustende wettelijke verplichting tot beperking van zijn schade.
4.10 Gelet op het voorgaande wijst de Commissie de vordering van Consument af.
5. Beslissing
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de vordering van Consument wordt afgewezen.