Uitspraak 2010-73

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 73 d.d. 15 april 2010
(mr. R.J. Paris, voorzitter, mr. J.Th. de Wit en mevrouw mr. P.M. Arnoldus-Smit)
1. Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
– het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening;
– het ingevulde en ondertekende vragenformulier van 29 augustus 2008;
– het antwoord van Aangeslotene van 18 augustus 2009;
– de repliek van Consument van 16 december 2009.
Aangeslotene heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om te dupliceren.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 5 februari 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten:
Consument heeft een bankrekening bij Aangeslotene. Op 19 september 2006 heeft de zoon van Consument Aangeslotene middels een brief te kennen gegeven dat het adres van Consument was gewijzigd. Aan bedoelde brief welke niet was ondertekend, was een door de zoon van Consument ontvreemd opdrachtformulier vastgeniet, welke was voorzien van een valse handtekening. Middels dit formulier werd € 7.000,-
overgeboekt naar een nieuw toegevoegde tegenrekening, ten name van de zoon van
Consument. Vervolgens werd achtereenvolgens op 8 november € 7.000,-, op 8 december € 500,-, op 28 december € 250,- en op 13 december 2006
€ 500,- naar voornoemde tegenrekening overgemaakt. Ter zitting heeft Consument toegelicht dat zijn zoon in het bezit was van een sleutel van de woning van Consument en dat de
overschrijvingsformulieren in een niet afgesloten kast in de slaapkamer waren opgeborgen. Voorts heeft Consument ter zitting laten weten dat hij van het totaal afgeschreven bedrag van € 15.250,-. reeds € 7.000,- retour heeft ontvangen.
3. Geschil
3.1 Consument vordert vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de onbevoegde verrichte transacties welke schade door hem wordt begroot op een bedrag van
€ 8.250,-.
3.2. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.
3.2.1. Op grond van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden rust op Aangeslotene een
zorgplicht, welke met zich meebrengt dat van haar mag worden verwacht dat zij geen betalingen verricht op grond van onbevoegd gegeven betalingsopdrachten.
Aangeslotene is in de op hem rustende zorgplicht tekortgeschoten en heeft daarmee derhalve verwijtbaar gehandeld.
3.2.2. Het feit dat de adreswijziging en het overschrijvingsformulier in één envelop zaten,
betekent niet dat het als één geheel beschouwd kan worden. Conform artikel 3.2. van het Reglement van Aangeslotene hadden beide formulieren ondertekend moeten worden en heeft Aangeslotene door het invoeren van de adreswijziging, zonder dat deze getekend was, onzorgvuldig gehandeld.
3.2.3. Consument verwijst hiervoor tevens naar de Handleiding Rekening van Aangeslotene, waarin is bepaald dat wijzigingen in de vaste gegevens middels een wijzigingsformulier bekend gemaakt dienen te worden. Consument is nimmer gebleken dat hij geen beroep op deze Handleiding kon doen.
3.2.4. Op grond van deze Handleiding had zowel het openen van de tweede tegenrekening op naam van de zoon van Consument alsmede de adreswijziging middels een wijzigingsformulier kenbaar gemaakt moeten worden. Tevens is op grond van deze Handleiding een kopie van het legitimatiebewijs vereist bij het openen van een nieuwe tegenrekening. Aangeslotene heeft hierom echter nimmer verzocht.
3.2.5. Voorts is bekend dat het overschrijvingsformulier, welke op 19 september 2006 door Aangeslotene is ontvangen, niet door Consument zelf is ondertekend. Deze handtekening wijkt in grote mate af van de handtekening van Consument.
3.2.6. Het is onrealistisch om van Consument te verlangen dat hij aangifte tegen zijn eigen zoon doet.
3.3. Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren aangevoerd.
3.3.1. Op 19 september 2006 heeft Aangeslotene een adreswijziging en een overschrijvingsformulier ontvangen, met daarop een nieuw tegenrekeningnummer met betrekking tot de rekening van Consument. De adreswijziging en het
ondertekende overschrijvingsformulier zaten in één envelop. Volgens artikel 3.2 van de vigerende algemene voorwaarden moet een wijziging in de gegevens schriftelijk bekend worden gemaakt. Gezien de samenvoeging van de formulieren, is er een schriftelijk verzoek binnengekomen dat vervolgens is uitgevoerd door Aangeslotene.
De Rekeninghouder is niet verplicht om wijzigingen via een wijzigingsformulier in te dienen.
3.3.2. De overschrijvingsformulieren staan op naam van Consument en zijn strikt persoonlijk en niet toegankelijk voor buitenstaanders. De zoon van Consument heeft de overschrijvingsformulieren gestolen en vervolgens met een valse handtekening geld overgeboekt naar een tegenrekening. De zoon van Consument heeft erkend dat hij gefraudeerd heeft en heeft dit ook bevestigd in een e-mail. Aangeslotene heeft
aangifte gedaan tegen de zoon van Consument. Consument weigert aangifte te doen tegen zijn zoon. Dit wekt bij Aangeslotene de indruk dat vader en zoon tegen Aangeslotene samenwerken.
3.3.3. Aangeslotene komt tevens een beroep toe op artikel 11.4 van het Reglement van Aangeslotene en artikel 14 van de Algemene Bankvoorwaarden. In artikel 11.4 van het Reglement van Aangeslotene is bepaald dat de rekeninghouder aansprakelijk is voor de gevolgen van het misbruik of onbevoegd gebruik van opdrachtformulieren tot aan het moment van melding. In artikel 14 van de Algemene Bankvoorwaarden is ook bepaald dat tot het moment waarop Aangeslotene de mededeling ontvangt van diefstal of misbruik, de gevolgen hiervan voor rekening en risico zijn van de cliënt.
Aangeslotene verwijst hierbij naar een soortgelijke zaak, X, welke is behandeld door de rechtbank Amsterdam Hierin heeft de Rechtbank bepaald dat in geval van diefstal of misbruik van overschrijvingsformulieren, de gevolgen daarvan voor rekening en risico zijn van de klant, tot het moment waarop de bank mededeling van de diefstal of het misbruik heeft ontvangen.
3.3.4. Op 18 januari 2007 is Aangeslotene pas door Consument telefonisch op de hoogte gebracht van de constatering dat hij geen dagafschriften meer ontving en dat hij niet bekend was met de overboekingen die hebben plaatsgevonden. Dit terwijl Consument op 28 september 2006, respectievelijk 30 oktober 2006, 28 november 2006 en op 28 december 2006, zelf stortingen op zijn rekening heeft gedaan. Consument had dan ook eerder aan de bel dienen te trekken.
3.3.5. De Handleiding van Aangeslotene was in 1997 van toepassing bij het aangaan van de
overeenkomst. Inmiddels zijn de algemene voorwaarden diverse malen gewijzigd.
Consument is iedere keer schriftelijk op de hoogte gebracht van de wijzigingen en ook op de internetsite zijn de meest recente voorwaarden te vinden. Op grond van artikel 24.1 van het Reglement van Aangeslotene mag de overeenkomst gewijzigd worden en is de wijziging bindend zodra de Rekeninghouder schriftelijk in kennis is gesteld. Een beroep op de oude Handleiding zal derhalve niet slagen.
4. Beoordeling
4.1 De Commissie constateert dat overeenkomstig artikel 11.4 van het Reglement behorende bij de bankrekening welke Consument bij Aangeslotene aanhoudt, de rekeninghouder aansprakelijk is voor de gevolgen van het misbruik of onbevoegd gebruik van opdrachtformulieren tot aan het moment van melding.
Voorts constateert de Commissie dat uit artikel 14 van de Algemene Bankvoorwaarden volgt dat tot het moment waarop Aangeslotene de mededeling
ontvangt van diefstal of misbruik, de gevolgen hiervan voor rekening en risico zijn van de Consument. De Commissie is van oordeel dat een ieder verantwoordelijk moet worden geacht voor degene die hij tot zijn woning toelaat. Nu de zoon van Consument ook buiten aanwezigheid van Consument vrije toegang tot de woning van
Consument had en zich onbeperkte toegang tot de overschrijvingsformulieren kon verschaffen omdat deze niet in een afgesloten ruimte waren opgeborgen, is sprake van omstandigheden die voor rekening en risico van Consument dienen te komen.
Dat geldt eveneens voor die momenten dat Consument zelf niet in zijn woning aanwezig was, tot aan het tijdstip waarop hij genoemd misbruik aan Aangeslotene had gemeld.
4.2 De Commissie stelt tevens vast dat een Consument op grond van de artikelen 12 en
13 van de Algemene Bankvoorwaarden de aan hem gezonden rekeningafschriften terstond na ontvangst dient te controleren. Hieraan kan niet afdoen de stelling van Consument dat hij de afschriften niet heeft ontvangen. De Commissie neemt daarbij in aanmerking dat Consument in de periode september 2006 tot en met december
2006 zelf nog stortingen op de rekening heeft uitgevoerd, zodat hem had moeten opvallen dat hij niet de normaliter na iedere storting verzonden afschriften ontving.
Gelet op het voorgaande, kan Consument van Aangeslotene geen vergoeding verlangen van de door hem geleden schade als gevolg van het vijftal onbevoegd verrichte transacties.
4.3 Gelet op het voorgaande komt de Commissie tot de conclusie dat de klacht dient te worden afgewezen.
5. Beslissing
De Commissie stelt bij bindend advies vast dat de vordering van Consument wordt afgewezen.