Uitspraak 2015-306

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2015-306
(mr. drs. S.F. van Merwijk, voorzitter, prof. dr. A. Buijs en J.C. Buiter, leden en
mr. D.M.A. Gerdes, secretaris)

Klacht ontvangen op : 19 november 2014
Ingesteld door : Consument
Tegen : Coöperatieve Rabobank Weerterland en Cranendonck U.A., gevestigd te
Weert, verder te noemen de bank
Datum uitspraak : 22 oktober 2015
Aard uitspraak : bindend advies
Trefwoorden : passendheid effectenportefeuille

Samenvatting

Adviesrelatie. Volgens de belegger heeft de bank onvoldoende actie ondernomen om ervoor te zorgen dat de effectenportefeuille passend was. Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de stukken, in het bijzonder de gespreksnotities, dat de bank heeft onderkend dat het type dienstverlening (adviesrelatie) in combinatie met een zeer offensieve portefeuille niet passend was voor deze beleger, maar hebben beide partijen onvoldoende actie ondernomen om daarin verandering te brengen. De vordering wordt deels toegewezen.
1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

• het ingevulde klachtformulier met bijlagen,
• de brief van Consument van 5 maart 2015,
• het brief van de bank van 1 juni 2015,
• de brief van Consument van 9 juli 2015,
• de brief van de bank van 3 augustus 2015 en
• de verklaring, gedateerd 14 augustus 2015, waarin Consument haar keuze voor een bindend advies van de Commissie bevestigt.

De Commissie stelt vast dat partijen haar advies als bindend aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 24 september 2015 in Den Haag en zijn aldaar verschenen.
2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument en haar echtgenoot hebben geruime tijd een gezamenlijke effectenrekening bij de bank aangehouden.

2.2 Op 12 juni 2005 is de echtgenoot van Consument overleden. De effectenrekening is vervolgens alleen op naam van Consument komen te staan.

2.3 Op 11 juli 2005 heeft Consument met de bank gesproken. Tijdens dit gesprek heeft de bank aan de orde gesteld dat het risicoprofiel van de portefeuille zeer offensief was en mogelijk moest worden aangepast.

2.4 Op 11 augustus 2005 heeft Consument wederom met de bank gesproken. Zij heeft met de bank besproken dat op een andere datum haar risicoprofiel in kaart zou worden gebracht. Verder heeft Consument een brochure ontvangen over beleggen bij de bank.

2.5 De bank heeft op basis van een gesprek met Consument een inventarisatieformulier als volgt ingevuld:

“(…)
Datum adviesgesprek 07-12-2005
(…)
Beleggings-/bestedingsdoel Niet bekend
(…)
Bedieningswijze Advies
Productvoorkeur Geen voorkeur
Spreiding Wereld
Accent Standaard
(…)
Heeft u (…) te maken gehad Nee
met effectendienstverlening?
(…)
Betreft het vermogen Privé
Pensioenvoorziening geregeld? Ja
Risico’s verzekerd? Ja
Huidig hoofdbestanddeel van Voldoende voor vaste lasten, levensonderhoud en overige
uw inkomen verplichtingen. Aanvulling vanuit beleggingen is niet nodig.
Belangrijkste bron van uw Inkomen uit huidige dienstbetrekking
uw huidige inkomen is
(…)
Opmerkingen met betrekking tot DRP i.o.m. mevr. verhoogd naar speculatief
binnenkort een vervolgafspraak om definitief in te vullen
Historie
Beleggingshorizon >15 jaar
Beoogd rendement 8
Neerwaartse risicoacceptatie -35
Bijbehorend doelrisicoprofiel Zeer offensief
Gekozen doelrisicoprofiel Speculatief

2.6 Tijdens het gesprek op 7 december 2005 heeft de bank Consument geadviseerd de op haar beleggingsrekening aanwezige aandelen [Bedrijf] te verkopen. Consument heeft gezegd dat zij dit laatste met haar zoon wilde bespreken en er daarna op zou terugkomen.

2.7 Op 25 april 2006 heeft de bank gesproken met Consument en haar zoon. Consument heeft tijdens dit gesprek gezegd dat zij na overleg met haar familie had besloten voor 100% in aandelen te beleggen en de aandelen [Bedrijf] aan te houden, omdat ze vanuit een familieband waren verkregen.

2.8 In de periode 2006 en 2007 heeft consument regelmatig met de bank overlegd. Tijdens enkele van deze gesprekken, op 27 november 2006 en 2 juli 2007, heeft de bank aan de orde gesteld dat beleggen in beleggingsfondsen mogelijk een goed alternatief was voor Consument.

2.9 In de periode van eind 2007 tot 2014 is de portefeuille in waarde gedaald van ongeveer € 128.000 naar ongeveer € 76.000.

2.10 De bank heeft gespreksnotities overgelegd. Daarin staat onder meer:

“11-07-2005 [naam medewerker bank]
Gesprek met [Consument] en haar zoon. [Naam echtgenoot Consument] is op 12 juni overleden. (…) Gesproken over de beleggingsportefeuille. Zoon adviseert om deze door te laten lopen aangezien het volgens hem een vrij defensieve portefeuille is. Uitgelegd dat het risicoprofiel van de portefeuille zeer offensief is en dat het mogelijk is dat de belegging aan haar eigen risicoprofiel aangepast dient te worden. (…) Vervolggesprek eventueel samen met [naam medewerker bank]. (…).

11-08-2005 [naam medewerker bank]
Gesprek met [Consument] (…). Kennismaking met [naam medewerker bank]. Uitleg over de huidige effectenportefeuille gegeven. Portefeuille was destijds gebaseerd op risicoprofiel offensief. Gezien de huidige samenstelling is dit echter zeer offensief. Afgesproken dat het risicoprofiel voorlopig aangepast wordt naar zeer offensief. Het totale vermogen is echter offensief belegd (…). T.z.t. zal mevrouw een afspraak samen met haar zoon en [naam medewerker bank] inplannen om haar eigen risicoprofiel in beeld te laten brengen en de belegging eventueel aan te passen. Brochure beleggen bij de Rabobank meegegeven. (…)

07-12-2005 (…)
Mw. gespr. (…). Afspraak tegelijk met zoon is moeilijk. Beleggen nog eens van A tot Z doorgenomen met mevr. Het DRP mag ’tijdelijk’ worden verhoogd van ZO naar SPEC: dit a.g.v. overschrijding door ovb. van geld bel.rek. naar IBS en het grote belang in [Bedrijf]. Mw. voelt wel voor gestructureerd beleggen via Modelport. Advies: verkoop [Bedrijf]. Mw. zal e.e.a. met zoon bespreken en laat van zich horen. (…)

25-04-2006 (…)
(…). Na het overlijden van [echtgenoot van Consument] is mevrouw ‘opgezadeld’ met de beleggingen. De familie heeft tijdens Pasen uitgebreid overlegd en komt tot de volgende conclusie: mevrouw kan de belegde middelen in principe voor langere termijn missen. Een kleine aanvulling op het inkomen is wenselijk (…). Keuze is gevallen op een 100% aandelenbelegging: met respect voor de aandelen vanuit familieband verkregen
([Bedrijf]-> men wil de helft verkopen) op de I.B.-sp.rek. wil men € 20.000,= overhouden. Na ovb. € 16.000,= van de IBS naar de bel.rek. (saldo dik E 13.000,=) wordt een beleggingsportefeuille gemaakt van € 150.000,=. Men kiest niet voor beleggen cf. Modelport.: verdeling van de Modelport. blijft wel de leidraad, totaal € 150.000,=. [volgt beschrijving van een aantal transacties]
Het risicoprofiel van deze portefeuille zal op Zeer Offensief uitkomen. Met de elders aangehouden middelen (Triodos € 47.000 en spaargelden € 20.000) vindt men dit acceptabel.
Men verzoekt mij een voorstel uit te brengen voor de € 47.000,= Triodos: men denkt aan bel.fds. (….). Aangeven dat dit het risicoprofiel v.d. totale beleggingen verhoogt.

05-07-2006 (…)
[Naam Consument] eindelijk telefonisch kunnen bereiken. Ze heeft het bel.voorstel wel doorgelezen maar er echter niet voldoende tijd aan kunnen schenken. Hetzelfde geldt voor zoon (…): druk, druk, druk. Kortom: nog geen beslissing kunnen nemen. Aangegeven dat ik aanhouden Triodos Groenfonds beter bij haar risico-acceptatie vindt passen dus in kan stemmen met het niet doorvoeren van het bel.voorstel. [Naam Consument] voelt hier wel voor. Ik archiveer het bel.voorstel. Mocht [Naam Consument] in de toekomst toch de beleggingen uit willen breiden kunnen we nog altijd updaten. Meteen ook het actuele beursklimaat besproken: zitten blijven is het devies. [Naam Consument] gaat accoord, en laat de tijd z’n werk doen.

27-11-2006 (…)
[naam Consument] laat tel. weten acc. te gaan met switchmail (…). [Naam Consument] geeft aan nog wel te moeten wennen aan op deze manier beleggen. Misschien is bel.fds. een beter alternatief. Als ze blijft twijfelen belt ze.

08-05-2007 (…)
[naam Consument] belt inz. ontwikkelingen mbt AAB. Aangegeven dat wij net bezig zijn met een switch (…). We verk. 554 AAB op 35,65 (…). Wordt niet herbelegd. Meteen ook switch GTN naar Crucell voorgesteld. (…). [naam Consument] gaat niet acc. met herbeleggen. (Crucell nu € 19,05). Ze geeft aan dat “ze wat anders wil”. Ze heeft toch de nodige moeite met verlies lijden/nemen. Aangegeven dat ze niet per fonds moet kijken maar naar het totaal. Het is goed hier tijdens het eerstkomende onderhoud nog eens goed naar te kijken. Onderhoud stond rond 10 mei -> doorgeschoven naar 10 juni: mogelijk belt ze zelf al eerder voor het maken van een afspraak. Ik stuur haar een brochure door van het nieuwe garantieproduct.

02-07-2007 (…)
(…)
Gevraagd opnieuw een keuze te maken omdat ik uit de tel.gesprekken concludeer dat ze moeite heeft met deze manier van beleggen. Ik denk dat beleggen cf. fondsen voor haar een betere manier van beleggen is. Actuele modelport. meegegeven alsmede de Wijzer-special Belfds. Ze geeft aan dat het inderdaad voor haar allemaal nieuw is en dat ze nu beter begint te begrijpen. Het gaat nu ook beter met de portefeuille. We hebben inderdaad enkele ongelukkige aankopen gehad. [Naam Consument] heeft voor haarzelf al de keuze gemaakt dat ze toch cf. NL-Accent wil blijven beleggen. We boeken € 25.000,= over naar Theodoor Gilissen Vermogensbeheer: wereldwijd beleggen. Beheer past uitstekend bij haar. Gevolg van ovb. is wel dat DRP gehandhaafd moet worden op SPEC. (vanwege belang in [Bedrijf]). Ze loopt met de gedachte winst te pakken op [Bedrijf] (koers nu 34,95). Wij hebben een houdenadvies.
Ze gaat zich verdiepen in bel.fds. Als ze wil switchen dan belt ze. Mijn voorkeur gaat uit naar
beleggen middels Bel.fds.adviesport. Daarom Aegon momenteel niet aangekocht.

28-11-2007 (…)
Ik heb begin oktober inderdaad aangegeven dat het overboeken van de opbrengst van Univar naar uw InternetBonusSpaarrekening beter na 1 januari kan worden doorgevoerd. Uiteraard respecteer ik uw wens dat u uw spaarrekening wenst aan te vullen en dat u uw beleggingen niet wilt uitbreiden. Nu de koersontwikkeling van [Bedrijf] de laatste maanden minder voorspoedig verloopt ((…) minus 40%) is het wellicht aantrekkelijk een gedeelte van de aandelen [Bedrijf] te verkopen en hiervoor in de plaats aandelen Randstad aan te kopen. (…)

06-03-2008 (…)
(…) [Naam Consument] begint het steeds beter te volgen maar twijfelt nog wel of dit een keuze is voor de langere termijn. Alternatief is kosteloos/risicoloos sparen. Gewezen op laag rendementsperspectief. Voorlopig portefeuille aanhouden. Ze heeft geen slapeloze nachten maar prettig is anders. Bovendien heeft IRIS pos. vooruitzichten voor aandelen.

02-12-2009 (…)
(…) gesproken met [naam Consument] (…). (…) Rendement 1.1.2009 / 30.11.2009: +23,8% ([Bedrijf] is nu een negatieve!). MAN ca +29% AEX + 24%. Actuele visie besproken. Recessie over/zwak herstel/aandelen pos./obl.neutraal. [Naam Consument] heeft moeite met het volgen van e.e.a. maar vindt toelichting goed, prettig. Denkt wel dat er in de toekomst eens een moment komt dat ze mogelijk af wil van haar beleggingen. Nu zeker nog niet. Er is geen port.scan vanwege het spec. DRP. Dit is het gevolg van het feit dat [naam Consument] bewust een hoge positie heeft aangehouden in [Bedrijf] (emotionele belegging: wijlen [naam echtgenoot Consument] belegde hier al in, opa van wijlen [naam echtgenoot Consument] was een van de grondleggers). (…)
[volgt beschrijving van een aantal transacties]
Verder geen op- of aanmerkingen. We mogen verder op de ingeslagen weg.”
3. Vordering, klacht en verweer

3.1 Consument vordert dat de bank wordt veroordeeld tot vergoeding van geleden schade. De schade is volgens Consument gelijk aan het beleggingsverlies dat zij in de periode 2006-2014 op haar effectenportefeuille heeft geleden. Aan deze vordering legt Consument ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als adviseur, door onvoldoende toe te zien op een passende inrichting van de portefeuille.

3.2 De bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

4. Beoordeling

4.1 Vast staat dat tussen partijen een adviesrelatie heeft bestaan. Kern van een adviesrelatie is dat de belegger, desgewenst na verkregen advies, zelf beslist over het al dan niet uitvoeren van beleggingstransacties. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf de beslissingen neemt, is hij in beginsel verantwoordelijk voor de gevolgen daarvan. Dit kan slechts anders zijn als vast komt te staan dat de adviseur niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur betaamt. Of de bank bij het adviseren van Consument aan deze maatstaf heeft voldaan, is afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de beleggingsdoelstelling, het beleggingsprofiel en de weging van de verschillende vermogenswaarden in de portefeuille van Consument.

4.2 De Commissie overweegt als volgt. Uit de stukken blijkt dat het type effectendienstverlening dat is aangeboden – een adviesrelatie ten aanzien van een effectenportefeuille met een zeer offensief risicoprofiel – niet passend was voor Consument, in die zin dat zij moeite had met het nemen van beslissingen over beleggingstransacties en dat het door de bank vastgelegde risicoprofiel niet strookte met het feit dat zij moeite had het lijden van beleggingsverlies. De bank heeft ook onderkend dat een adviesrelatie in combinatie met een zeer offensieve portefeuille niet passend was voor Consument. Dit laatste kan worden afgeleid uit de verklaringen van partijen ter zitting en voorts de overgelegde gespreksnotities (zie overweging 2.10). In deze gespreksnotities staat immers dat Consument aangeeft ‘nog wel te moeten wennen aan op deze manier beleggen’, dat zij ‘wat anders wil en toch de nodige moeite heeft met verlies lijden/nemen’, dat de adviseur uit de telefoongesprekken heeft geconcludeerd ‘dat Consument moeite heeft met deze manier van beleggen’ en daarom dacht dat beleggen in beleggingsfondsen voor haar een betere manier van beleggen zou zijn en dat Consument ‘twijfelde nog wel of dit een keuze is voor de langere termijn’. Het is echter niet gebleken dat de bank, toen zij constateerde dat dit type dienstverlening en portefeuille niet passend was, voldoende maatregelen heeft genomen om daarin verandering te brengen. Uit de stukken blijkt immers niet dat de bank in indringende bewoordingen erop heeft gewezen dat beleggen op basis van advies in een zeer offensieve portefeuille niet passend was voor Consument en dat het geboden was op korte termijn daarin verandering te brengen.

4.3 Van belang is verder dat gedurende de adviesrelatie van Consument met de bank, op 1 januari 2007, artikel 4:23 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking is getreden. Dit voorschrift – dat in verband met de implementatie van de richtlijn Mifid per 1 november 2007 is gewijzigd – voorziet in een verdergaande ken-uw-klant-verplichting dan voortvloeide uit de voordien geldende regelgeving. Het is echter niet gebleken dat de bank, om aan de strengere eisen van artikel 4:23 Wft te voldoen, in 2007 een nieuw risicoprofiel van Consument heeft opgesteld en in dat kader navraag heeft gedaan naar, onder andere, de risicobereidheid van Consument. De bank is blijven uitgaan van het risicoprofiel dat eerder is opgesteld voor de overleden echtgenoot van Consument. Ook in dit opzicht is de bank haar verplichtingen niet nagekomen.

4.4 Aan de orde is vervolgens de vraag of het geconstateerde tekortschieten van de bank tot schade heeft geleid en of deze door de bank moet worden vergoed.

4.5 Voor de omvang van de schadevergoeding is van belang dat beide partijen slechts heel beknopt zijn ingegaan op het beleggingsverlies van Consument en het verlies dat zij zou hebben geleden indien het belegde vermogen tijdig was overgeboekt naar een beter bij haar passende portefeuille. Verder is het beleggingsverlies mede veroorzaakt door omstandigheden die aan Consument zelf kunnen worden toegerekend. Zij heeft immers voor aanzienlijke bedragen in aandelen belegd terwijl algemeen bekend is dat de koersen van aandelen fors kunnen fluctueren; verder is niet gebleken dat Consument zelf voldoende actie heeft ondernomen om te bereiken dat de portefeuille beter paste bij haar beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. De Commissie constateert dan ook dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Gelet daarop wordt het bedrag van de schadevergoeding op grond van artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek geschat en bepaald op een bedrag van € 5.000. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
5. Beslissing

De Commissie:

(a) beslist dat de bank, binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verzonden, een bedrag van € 5.000 aan Consument vergoedt; en

(b) wijst het meer of anders gevorderde af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.