Uitspraak 2017-096 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2017-096
(mr. dr. H.O. Kerkmeester, voorzitter, prof. dr. A. Buijs, mr. drs. R. Knopper, leden
en mr. D.M.A. Gerdes als secretaris)

Klacht ontvangen op : 21 april 2015
Ingesteld door : Consument
Tegen : Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen de bank
Datum uitspraak : 7 februari 2017
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Beleggen op basis van execution only. Storing op twee dagen achtereen. Naar het oordeel van de Commissie is niet gebleken dat de bank is tekortgeschoten en evenmin dat de gestelde schade door de storingen is veroorzaakt. De vordering wordt afgewezen.
1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken:

• het ingevulde klachtformulier met bijlagen,
• de brief van de bank van 14 juli 2015,
• de brief van Consument van 24 juli 2015,
• de brief van de bank van 28 september 2015,
• de e-mail van 27 februari 2016 waarin Consument mededeelt dat hij de uitspraak van de Commissie als bindend aanvaardt,
• drie e-mails van Consument van 1 juni 2016,
• de brief van de bank van 23 juni 2016,
• de e-mail van Consument van 21 juli 2016 en
• de brief van de bank van 9 augustus 2016.

De Commissie stelt vast dat partijen haar advies als bindend aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 26 mei 2016. Op die dag is echter geen hoorzitting gehouden omdat Consument wegens autopech verhinderd was. De Commissie heeft besloten haar vragen schriftelijk aan partijen te stellen en partijen gelegenheid te bieden schriftelijk op elkaars antwoorden te reageren. Partijen hebben de vragen van de Commissie beantwoord in de bovengenoemde e-mails van 1 juni 2016 en brief van 23 juni 2016 en hebben op elkaars antwoorden gereageerd in bovengenoemde e-mail van 21 juli 2016 en brief van 9 augustus 2016.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument houdt sinds geruime tijd een rekening aan bij de bank. Hij belegt op basis van execution only.

2.2 Op 23 juli 2014 was er een netwerkstoring bij de bank van ongeveer 7.00 tot 14.30 uur. Tijdens deze netwerkstoring heeft Consument geen transacties via internetbankieren kunnen opgeven.

2.3 Op 24 juli 2014 heeft Consument aandelen Imtech gekocht bij een koers van € 0,90. De koers van het aandeel Imtech is die dag opgelopen naar ongeveer € 0,95. Naar aanleiding van deze koersstijging heeft Consument geprobeerd via internetbankieren een verkooporder in te leggen. Dit laatste is niet gelukt doordat op 24 juli 2014, van ongeveer 9.30 uur tot 13.45 uur, zich wederom een netwerkstoring bij de bank heeft voorgedaan.

2.4 Omdat het niet was gelukt een verkooporder in te leggen, heeft Consument op 24 juli 2014 op of omstreeks 12.21 uur de bank gebeld. De medewerker met wie hij sprak, heeft hem gezegd dat hij de orderlijn van Rabobank kon bellen. Consument heeft die dag echter geen order opgegeven ten aanzien van de aandelen Imtech.

2.5 Consument heeft de aandelen Imtech enige tijd later, op of omstreeks 6 augustus 2016, verkocht op een koers van ongeveer € 0,30.

2.6 Op de Overeenkomst Rabo Direct Beleggen tussen Consument en de bank zijn de Algemene Voorwaarden voor de Effectendienstverlening van de bank van toepassing. Daarin staat:

“(…) Aansprakelijkheid
Artikel 12
a) De Bank en de Bewaarnemer verrichten alle handelingen met betrekking tot Effecten voor rekening en risico van de Klant.
b) De Bank en de Bewaarnemer zijn niet aansprakelijk voor schade als gevolg van een waardedaling of waardestijging van Effecten, door de Klant geleden verliezen en/of gederfde winst, of welke andere schade ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van opzet of grove schuld van de Bank respectievelijk de Bewaarnemer. De Bank en de Bewaarnemer zijn nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, gevolgschade en/of gederfde winst.
(…)
(e) Indien de Klant van mening is dat een aan de Bank verstrekte order niet correct door de Bank is uitgevoerd, een onjuist beleggingsadvies is gegeven, dan wel de Bank naar het oordeel van de Klant anderszins toerekenbaar tekort is geschoten in haar dienstverlening dan wel in de door haar daarbij te betrachten zorgvuldigheid, is de Klant gehouden om onverwijld maatregelen te nemen ter voorkoming van (verdere) schade.
(…)

Artikel 22
Bijzondere omstandigheden
(…)
Onverminderd de regeling in de Algemene Bankvoorwaarden is de Bank ingeval van bijzondere omstandigheden (waaronder begrepen het uitvallen van ordersystemen en grote drukte op effecten- en derivatenbeurzen) jegens de Klant niet gehouden om een order uit te voeren binnen de daarvoor gebruikelijke tijden. De Bank is niet aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade, tenzij er sprake is van opzet of grove schuld van de Bank. (…)”

2.7 Op de overeenkomst tussen Consument en de bank zijn ook de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing. In artikel 12 daarvan staat:

“(…) Continuïteit in dienstverlening
De bank stelt zich het adequate functioneren van voorzieningen ten behoeve van haar dienstverlening (bijvoorbeeld apparatuur, programmatuur, systemen, infrastructuur, netwerken) ten doel, maar staat er niet voor in dat deze voorzieningen continu actief en storingsvrij zullen zijn. De bank streeft ernaar onderbreking/storing, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt, binnen redelijke grenzen te vermijden of anders de onderbreking/storing binnen redelijke tijd te verhelpen.”
3. Vordering, klacht en verweer

3.1 Consument vordert dat de bank wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, door hem begroot op € 24.800. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat de bank toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten doordat de bank, toen in haar systeem een storing was opgetreden, heeft nagelaten hem tijdig en adequaat over die storing te informeren, met als gevolg dat Consument tijdelijk niet heeft kunnen handelen in aandelen Imtech.

3.2 De bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.
4. Beoordeling

Het ontbreken van een storingsmelding

4.1 Volgens Consument is de bank toerekenbaar tekortgeschoten doordat zij, toen de genoemde storingen waren ontstaan, geen melding van die storing op zijn scherm heeft geplaatst. Doordat die melding heeft ontbroken, is het Consument niet meteen duidelijk geworden wat er aan de hand was en heeft hij pas door de bank te bellen kunnen achterhalen dat de geconstateerde problemen werden veroorzaakt door een storing. De bank heeft hiertegen ingebracht dat zij op 23 juli 2014 via sociale media heeft gemeld dat er een storing was en op 24 juli 2014 een bericht hierover op haar website heeft geplaatst.

4.2 De Commissie overweegt dat een zo specifieke en concrete verplichting om in geval van een storing een dergelijke melding in het scherm te plaatsen niet wordt vermeld in de overgelegde Overeenkomst Rabo Direct Beleggen tussen partijen en ook niet in de daarop toepasselijke algemene voorwaarden. Dat de bank in dit opzicht is tekortgeschoten, is dan ook niet komen vast te staan.

Schade

4.3 Aan de orde is vervolgens de vraag of de gestelde schade is veroorzaakt door de hiervoor genoemde netwerkstoringen.

(a) De storing van 23 juli 2014

4.4 De Commissie heeft Consument verzocht toe te lichten welke schade hij door de storing van 23 juli 2014 heeft geleden. In antwoord hierop heeft Consument verwezen naar zijn brief
van 9 februari 2015. In die brief schrijft Consument dat hij op 23 juli 2014 wilde handelen, maar dat dit niet bleek te kunnen als gevolg van de storing; volgens Consument zou het zeer gunstig hebben uitgepakt als hij die dag wel had kunnen handelen. Verder staat in de genoemde brief dat Consument op 23 juli 2014 om 11.15 uur de bank heeft gebeld en dat hem in dit gesprek is gezegd dat er niets aan te doen was.

4.5 Naar het oordeel van de Commissie kan uit de onder 4.4 weergegeven stellingen van Consument niet worden afgeleid dat de gestelde schade is veroorzaakt door de storing
op 23 juli 2014. Consument heeft immers de aandelen Imtech een dag later alsnog gekocht bij een voor hem kennelijk acceptabele koers van € 0,90. Evenmin blijkt uit de stukken dat een beter resultaat zou zijn behaald als de aandelen reeds op 23 juli 2014 waren gekocht.

(b) De storing van 24 juli 2014

4.6 In verband met de storing van 24 juli 2014 heeft de bank gesteld dat de aankooporder is ingelegd om 12.10 uur en de aankooptransactie is uitgevoerd om 14.19 uur. De bank heeft verwezen naar een aankoopnota die als transactiedatum- en tijd 24 juli 2014, 14.19 uur vermeldt.

4.7 Consument heeft hiertegen ingebracht dat hij de aandelen Imtech ’s ochtends nog voor de storing heeft gekocht en, als gevolg van de storing, ze niet heeft kunnen verkopen toen de koers was opgelopen naar ongeveer € 0,95. Volgens Consument is de orderlijn geen substituut voor het opgeven van orders via internetbankieren, omdat het momentum – d.w.z. het meteen kunnen reageren op koersontwikkelingen – belangrijk is, en dient de bank in geval van een storing meteen een melding daarvan in het scherm van haar cliënten te plaatsen.

4.8 De Commissie overweegt als volgt. Gelet op de hiervoor onder 4.6 en 4.7 weergegeven stellingen kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat, zoals de bank stelt, de order tot aankoop van de aandelen Imtech pas na de storing van 24 juli 2014 is ingelegd. Het enkele feit dat de order om 14.19 uur is uitgevoerd sluit immers niet uit dat de order al eerder die dag was ingelegd, te meer omdat er een storing was geweest die meer dan vier uur had geduurd. Tot het opvragen van aanvullende informatie – over het tijdstip van inleggen van de aankooporder – zal de Commissie echter niet overgaan, omdat reeds op andere gronden geen schadevergoeding kan worden toegewezen. Consument vordert immers vergoeding van het koersverlies op de aandelen, door hem berekend als het verschil tussen de koers bij aankoop (€ 0,90) en die bij verkoop (€ 0,30) vermenigvuldigd met het aantal aandelen (40.000), wat vermeerderd met rente uitkomt op een schadeclaim van € 24.800. Dit koersverlies kan echter niet worden beschouwd als veroorzaakt door de storing van 24 juli 2014. Uit gepubliceerde koersgegevens van het aandeel Imtech blijkt immers dat de koers nog enkele dagen na 24 juli 2014, namelijk op 29 en 30 juli 2014, hoger dan € 0,90 is geweest. Daaruit volgt dat Consument de mogelijkheid heeft gehad de aandelen zonder koersverlies te verkopen.

Slotsom

4.9 Nu is vastgesteld dat er geen sprake is van een toerekenbaar tekortschieten en van schade veroorzaakt door de storingen van 23 en 24 juli 2014, zal de vordering worden afgewezen.
5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het reglement.