Uitspraak 2017-516 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 2017-516
(mr. E.L.A. van Emden, voorzitter en mr. A. Kanhai, secretaris)

Klacht ontvangen op : 31 maart 2015
Ingediend door : Consument
Tegen : Direktbank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank
Datum uitspraak : 27 juli 2017
Aard uitspraak : bindend advies

Samenvatting

Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld de restschuld die als gevolg van de verkoop van de woning van haar en haar ex-partner is ontstaan, wordt kwijtgescholden. Daarnaast vordert zij een bedrag van € 12.000,- dat zij heeft betaald om de executieveiling op te schorten alsmede €4.000,- aan kosten die zij heeft moeten maken om de woning klaar te maken voor de verkoop. Consument stelt zich op het standpunt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door haar een te hoge lening te verstrekken en haar niet te informeren over de betalingsachterstanden. Gelet op destijds geldende regelgeving en de onderhavige feiten en omstandigheden, is de Commissie van oordeel dat van overkreditering geen sprake is. Voorts is gebleken dat de Bank Consument wel heeft geïnformeerd over de betalingsachterstanden. Voorts beklaagt Consument zich erover dat de Bank heeft geweigerd haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan toen zij de relatie verbrak. Consument is er niet in geslaagd aan te tonen dat zij een dergelijk verzoek daartoe heeft ingediend en evenmin dat de Bank dit verzoek heeft afgewezen. Ook de stelling van Consument, dat de Bank een bod op de woning heeft afgewezen, wordt door het dossier niet ondersteund. De Commissie concludeert dat geen sprake is van een zorgplichtschending en evenmin van een contractuele tekortkoming door de Bank. De vorderingen van Consument worden afgewezen.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:
• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank;
• de repliek van Consument;
• de aanvullende reactie van Consument;
• de verklaring van Consument met diens keuze voor bindend advies;
• de Bank heeft op de hoorzitting gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te dupliceren.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 30 juni 2016 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument heeft samen met [x] (hierna: ‘de ex-partner’) op 3 september 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten ten behoeve van de financiering van een woning in de gemeente X (hierna: ‘de woning’ of ‘het onderpand’).
De geldlening bedroeg ƒ756.500,- (omgerekend € 309.252,21,-).

Onderdeel hiervan was een overbruggingshypotheek van ƒ75.000,- die per 1 april 2002 zou worden afgelost.

2.2 Tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen hebben Consument en haar ex-partner de Bank, onder meer, een eerste recht van hypotheek op de woning aan de Bank verstrekt. Consument en haar ex-partner zijn als schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldlening. Uit een intern document van de Bank blijkt het volgende:

[…]

In de offerte is bepaald dat de hypothecaire geldlening is verstrekt conform de Gedragscode Hypothecaire Financieringen uit 2001(hierna: ook wel de ‘Gedragscode’). Daarbij is vermeld dat de geldverstrekker op basis van deze constructie een lening van ƒ 752.547,- verantwoord acht. De schuldenaar dient zelf te bepalen of de gevraagde en aangeboden financiering past bij zijn persoonlijke omstandigheden.

2.3 Op 10 augustus 2001 is door een makelaar de vrije verkoopwaarde van de woning vastgesteld op € 254.117,-. De executiewaarde van de woning was op dat moment
€ 226.890,-.

2.4 De geldlening is tot stand gekomen via advies van en bemiddeling door een extern adviseur.

2.5 Op 17 september 2001 is de hypotheekakte gepasseerd bij de notaris.

2.6 In december 2004 heeft Consument de relatie met de ex-partner verbroken, waarop Consument de woning in januari 2005 heeft verlaten. Consument en haar ex-partner zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de woning

2.7 Bij brief van 5 oktober 2009 heeft de afdeling Bijzonder Beheer van de Bank een brief, betreffende de betalingsachterstand, gericht aan zowel Consument als haar ex-partner, aan het onderpandadres gezonden. Daarin is ook verzocht de achterstand aan te zuiveren.

2.8 Op 19 oktober 2009 heeft de Bank wederom een brief aan het onderpandadres verzonden met het verzoek contact op te nemen om een oplossing te zoeken voor de betalingsachterstand.

2.9 Op 12 juli 2010 heeft de Bank wederom een brief aan Consument en haar ex-partner geschreven aan betreffende de betalingsachterstand.

2.10 Op 22 juli 2010 is een gedeelte van het als gevolg van de betalingsachterstand openstaande bedrag voldaan.

2.11 Op 28 juli 2010 heeft de Bank Consument en haar ex-partner weer aangeschreven op het onderpandadres.

2.12 Op 15 september 2010 heeft de Bank Consument en haar ex-partner aangeschreven op het onderpandadres. Daarin wordt te kennen gegeven dat, indien het als gevolg van de betalingsachterstand aan de Bank verschuldigde bedrag niet zal worden voldaan, aan de notaris opdracht zal worden gegeven de woning openbaar te verkopen.

2.13 Op 20 juli 2011 heeft de Bank Consument en haar ex-partner aangeschreven op het onderpandadres en is wederom te kennen gegeven dat, indien betaling uitblijft, de woning openbaar zal worden verkocht.

2.14 Bij brief van 14 december 2011 heeft de Bank zowel Consument als haar ex-partner ervan in kennis gesteld dat door de werkgever van de ex-partner executoriaal beslag op de woning is gelegd. De ex-partner is aangeschreven op het onderpandadres en Consument is aangeschreven op een afwijkend adres.

2.15 Volgens een uitdraai van het Kadaster van 24 januari 2012, dat zijn gegevens ontleent aan de Gemeentelijke Basis Administratie, woonde Consument op het adres waar zij door de Bank op 14 december 2011 is aangeschreven.

2.16 Op 9 januari 2012 heeft de Bank de ex-partner aangeschreven op het onderpandadres. De betalingsachterstand bedroeg op dat moment € 16.568,15,-.

2.17 Bij brief van 1 mei 2012 heeft de Bank Consument en haar ex-partner aangeschreven op het onderpandadres en heeft zij de geldlening opgeëist.

2.18 In februari 2012 heeft de Bank Consument verzocht een volmacht te tekenen voor de verkoop van de woning.

2.19 Op 29 februari 2012 heeft de makelaar in opdracht van de Bank het onderpand getaxeerd en is de waarde als volgt bepaald: :
2.20 Bij brief van 15 februari 2013 heeft de Bank Consument en haar ex-partner, ieder afzonderlijk, het volgende bericht:

2.21 Bij brief van 27 februari 2013 heeft de notaris de Bank het volgende bericht:

2.22 Op vrijdag 1 maart 2013 om 8:57 uur heeft Consument de Bank het volgende gemaild:
[…]

[…]
2.23 Op 6 maart 2013 heeft de gerechtsdeurwaarder een exploot betekend aan Consument. Hierin is vermeld dat de woning op 11 april 2013 zal worden geveild.
 
2.24 Op 6 maart 2013 heeft Consument het volgende aan de notaris geschreven
(de Bank staat in de cc en de mail is gericht aan de behandelaar bij de Bank):

 
2.25 De Bank heeft Consument op 7 maart 2013 als volgt geïnformeerd:

2.26 Bij mail van 7 maart 2013 heeft de notaris Consument laten weten onder welke voorwaarden de Bank bereid is de executieveiling op te schorten:

2.27 Op enig moment in maart 2013 heeft de Bank het volgende geschreven:

2.28 Op 8 april 2013 heeft Consument de Bank een onherroepelijke volmacht voor de verkoop van het onderpand verleend. Daarin is -voor zover relevant- het volgende bepaald:

2.29 Op 9 april 2013 heeft Consument de Bank het volgende geschreven:

 
2.30 Bij mail van 10 april 2013 heeft de Bank Consument het volgende geschreven:

2.31 Op 16 september 2013 heeft de Bank Consument naar aanleiding van een klacht het volgende geschreven:

2.32 Op 20 oktober 2014 is de woning overgedragen.
2.33
2.34 De nota van afrekening vermeldt het volgende:

2.35 In 2015 heeft één van de in r.o. 2.23 genoemde potentiële kopers, de beste vriend van de huidige echtgenoot van Consument, per mail de volgende verklaring afgelegd:

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld de, als gevolg van de onderhandse verkoop van de woning ontstane restschuld van € 142.089,03,-, kwijt te schelden. Daarnaast vordert zij een vergoeding van de kosten van €16.000,- die zij heeft moeten maken om de executieveiling te stoppen en de woning klaar te maken voor de verkoop.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Consument stelt zich op het standpunt dat de Bank tekort is geschoten in de op haar rustende zorg- en informatieplicht voortvloeiende uit de overeenkomst van geldlening. Daartoe heeft zij, kort samengevat, het volgende aangevoerd:

A. Schending zorg- en informatieplicht
– Consument stelt zich op het standpunt dat op de Bank als professionele en, bij uitstek deskundige dienstverlener, een bijzondere zorgplicht rust, welke als doel heeft hen te beschermen tegen onverantwoorde financiële risico’s.

Zij dient particulieren te beschermen tegen het gevaar van hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De Bank heeft in 2001 onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van Consument en haar ex-partner, alsmede heeft zij haar niet gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan beleggingen. De beleggingsverzekering is een woekerpolis, waarvan het werkelijke rendement achterblijft bij de geprognosticeerde waarde die ten tijde van het afsluiten van de verzekering werd voorspeld. Bij een beleggingsadviesrelatie met een consument rust een bijzondere zorgplicht op de Bank. Consument verwijst hiervoor naar HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.
 
– In 2005 en 2008 heeft Consument de Bank diverse malen verzocht haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. De Bank heeft deze verzoeken telkenmale afgewezen. Zij had haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid moeten ontslaan en haar in staat moeten stellen alleen haar eigen deel van de hypothecaire geldlening te voldoen. Nu zij dit heeft nagelaten, wordt Consument thans geconfronteerd met een restschuld.

– De Bank heeft in 2010 een rentewijziging doorgevoerd op basis van een document met een vervalste handtekening van Consument.

– De Bank had Consument toegang tot de woning dienen te verschaffen.

– De Bank heeft haar administratie niet op orde; de Bank vordert ongefundeerd en ongemotiveerd de restschuld van Consument.

B. Toerekenbare tekortkoming in contractuele verplichting door de Bank
– De behandelaar van het dossier heeft meermaals onzorgvuldig gehandeld hetgeen voor onnodige vertraging heeft gezorgd. Dit heeft geleid tot een waardedaling van de woning en een hogere restschuld.

– De behandelaar van het dossier heeft diverse biedingen op het onderpand genegeerd, dan wel ongemotiveerd afgewezen.

– De Bank had, met de wetenschap dat de gemeente met een regeling zou komen waarbij zij de woning voor 95% van de waarde zou kopen, de executie moeten opschorten, dan wel stoppen.

C. Consument heeft voldaan aan haar eigen zorgplicht jegens de Bank
Zij heeft alle medewerking verleend vanaf het moment dat zij op de hoogte was van de betalingsproblemen. Daarbij heeft zij zich volledig ingespannen, zelfs toen zij ernstig ziek was, heeft zij in 2012 de onherroepelijke volmacht ondertekend.

D. Aansprakelijkheid van de ex-partner voor de restschuld:
– De Bank had rekening kunnen en moeten houden met de precaire relatie tussen Consument en haar ex-partner. De Bank kan Consument de restschuld niet verhalen op Consument, nu deze is ontstaan door de wijze waarop de ex-partner zich jegens haar en de Bank heeft gedragen. Er bestaat voldoende causaal verband tussen het onbetamelijk handelen van de ex-partner en de ontstane hypotheekachterstand.

– De Bank had in 2005 rekening moeten houden met de gewijzigde persoonlijke situatie van Consument en haar ex-partner. In het kader van de taak van de Bank om ‘te waken voor overkreditering’ had zij de financiële draagkracht van Consument opnieuw moeten toetsen, dit heeft zij niet gedaan.

 
Verweer van de Bank
3.3 De Bank heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• Consument heeft te laat geklaagd in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waardoor zij is geschaad in haar bewijspositie.

• De klacht, dan wel de vordering van Consument, is verjaard ex artikel 3:310 lid 1 BW.

• De Bank trad slechts op als aanbieder en niet als adviseur, derhalve is de reikwijdte van de op haar rustende zorgplicht beperkt.

• De Bank is geen partij in de onderlinge relatie tussen Consument en haar ex-partner. Zij zijn beiden partij bij de overeenkomst van hypothecaire geldlening en de daaruit voortvloeiende huidige vordering.

• Consument, alsmede haar ex-partner, zijn door de Bank meermaals aangeschreven betreffende de betalingsachterstanden met het nadrukkelijke verzoek contact daarover op te nemen. Consument heeft pas medio 2013 contact opgenomen met de Bank. Op dat moment was de betaalachterstand dusdanig, dat de betaalachterstand onhoudbaar was geworden.

• Consument alsmede haar ex-partner hadden van 2001 tot aan het ondertekenen van de volmacht de mogelijkheid en de vrijheid de woning zelf te verkopen. Het is primair de verantwoordelijkheid van de eigenaren zorg te dragen voor verkoop.

• De overige vordering ad € 12.000,- komt niet voor vergoeding in aanmerking daar dit kosten zijn die Consument op grond van de overeenkomst reeds verschuldigd was.

• De Bank betwist voorts alle stellingen van Consument.

4. Beoordeling

Voordat de Commissie toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de klacht, merkt zij het volgende op. Na de hoorzitting hebben partijen onderzocht of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoorde. Consument heeft er, om haar moverende redenen, voor gekozen geen inzicht te geven in de inkomsten en uitgaven van haar en haar huidige man, waardoor de onderhandelingen tussen partijen in een impasse zijn geraakt. Consument heeft de zaak vervolgens overgedragen aan een andere gemachtigde die het verzoek heeft ingediend om de gronden en de onderbouwing van de klacht aan te mogen vullen. De Commissie heeft dit verzoek afgewezen, omdat de schriftelijke fase was afgerond en de mondelinge behandeling reeds had plaatsgevonden.

Allereerst zal worden ingegaan op het door de Bank gevoerde verweer omtrent
de behandelbaarheid van de klacht van Consument. In dit kader overweegt de Commissie als volgt.

Klachtplicht ex 6:89 BW
4.1 De Bank heeft een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. In dit artikel is bepaald dat een
schuldeiser (in dit geval: Consument) geen beroep meer kan doen op een gebrek in
een prestatie als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of
redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (hier: de Bank) heeft
geprotesteerd. Volgens de Bank heeft Consument te laat geklaagd en kan zij
daarom geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie.

4.2 In zijn arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 heeft de Hoge Raad enkele algemene gezichtspunten gegeven voor de toepassing van dit voorschrift. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waarbij een
belangenafweging dient plaats te vinden, waarbij rekening dient te worden gehouden
met enerzijds het voor Consument ingrijpende rechtsgevolg van het te laat
protesteren zoals in 6:89 BW is vermeld (verval van rechten ter zake van de
tekortkoming) en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad
door het late tijdstip waarop door Consument is geklaagd.

4.3 De Bank stelt dat zij door het late klagen van Consument een bewijsnadeel lijdt,
omdat niet meer is na te gaan wat zich in het verleden heeft afgespeeld en welke informatie toen ter hand is gesteld. De Commissie wijst het beroep van de Bank op artikel 6:89 BW in casu af. De Commissie motiveert haar beslissing als volgt. Hoewel uit het dossier blijkt dat de Bank vanaf oktober 2009 Consument meermaals heeft geïnformeerd over de (oplopende) betalingsachterstand, staat niet vast dat deze haar ook hebben bereikt. De Commissie stelt vast dat Consument eind 2011/ begin 2012, bekend had kunnen zijn met de eventuele tekortkoming van de Bank, omdat zij vanaf dat moment werd aangeschreven op het adres waar zij volgens het GBA woonachtig was. In februari/maart 2012 heeft zij een volmacht ondertekend, waaruit zij mogelijk heeft opgemaakt dat de Bank het verkooptraject zou opstarten en verder op zich zou nemen. Vervolgens heeft de Bank Consument op 1 mei 2012 wederom aangeschreven op het onderpandadres en haar geïnformeerd dat zij de geldlening opeist. Gelet op het feit dat de Bank ermee bekend was dat Consument niet woonachtig was op het onderpandadres, kan Consument niet worden verweten dat zij op dat moment geen actie ondernam. Toen de Bank in februari 2013 het executietraject had opgestart, heeft Consument kort daarna, te weten op 6 maart 2013, bij de Bank voor het eerst melding gemaakt van een eventuele schending van de zorgplicht. Vervolgens hebben partijen nog gecorrespondeerd over deze kwestie, zo blijkt uit de brief van
16 september 2013 afkomstig van de Bank. De Commissie kan uit het dossier niet opmaken wat zich daarna tussen partijen heeft afgespeeld. Zij is van oordeel dat het beroep van de Bank, dat Consument te laat heeft geklaagd, niet kan slagen omdat uit het dossier niet kan worden opgemaakt dat de Bank Consument behoorlijk heeft geïnformeerd over de voortgang van het verkooptraject en de verkoop van de woning. De Bank had Consument een klachtmogelijkheid moeten bieden.

4.4 Voorts ziet de Commissie het gestelde bewijsnadeel van de Bank niet. Dat de Bank bepaalde informatie in een nog lopende overeenkomst niet meer kan reproduceren komt, gelet op haar rol als professionele partij bij de overeenkomst, voor haar rekening.
Gelet op deze feiten en omstandigheden verwerpt de Commissie
het beroep op artikel 6:89 BW.

Verjaring ex 3:310 lid 1 BW
4.5 De Commissie stelt voorop dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade
verjaart op grond van artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang
van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de
daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde
bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon
betreft een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan
van schade niet volstaat (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688; HR 3 december
2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241). Volgens Consument heeft zij niet eerder dan december 2014, via het Kadaster, vernomen dat de woning was verkocht. Voorts heeft zij verklaard dat de Bank op 15 januari 2015 heeft verzocht de restschuld binnen twee weken te voldoen. De Commissie stelt vast Consument de Bank in februari 2015 aansprakelijk heeft gesteld. Niet valt in te zien dat bij Consument op een eerder tijdstip sprake was van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat geoordeeld moet worden dat haar aanspraak op schadevergoeding is verjaard. Zoals in rechtsoverweging 4.3 naar voren is gekomen, is door de Bank niet aangetoond dat zij Consument behoorlijk heeft geïnformeerd over het verloop van het verkooptraject en de afwikkeling daarvan. Het beroep van de Bank op verjaring slaagt dan ook niet.

4.6 Verdere Inhoudelijke behandeling
Nu de Commissie hierboven heeft geoordeeld dat de eerder genoemde verweren van de Bank niet slagen, zal zij overgaan tot inhoudelijke behandeling van de klacht.

4.7 Algemeen
Ter beoordeling ligt de vraag voor of de Bank is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht en of zij jegens Consument schadeplichtig is. Of zulks het geval is zal op grond van de relevante omstandigheden van het geval dienen te worden beoordeeld. Daarbij gaat de Commissie alleen uit van hetgeen zij op basis van de stukken in het dossier heeft kunnen vaststellen.

Hetgeen mondeling is besproken kan de Commissie niet meenemen in haar beoordeling, nu de inhoud van die gesprekken zich aan haar waarneming onttrekt en verder bewijs over de inhoud van de gesprekken ontbreekt. Voorts merkt de Commissie op dat over en weer feiten worden gesteld en betwist waardoor de daadwerkelijke gang van zaken niet is te reconstrueren.
 
Klachtonderdeel A: Schending zorgplicht Bank
4.8 Consument heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een bijzondere zorgplicht van de Bank jegens haar als contractspartij en dat zij in het kader daarvan Consument had behoren te beschermen tegen het gevaar van haar eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De Bank zou in 2001 onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van Consument en haar ex-partner, alsmede zou zij haar niet hebben gewezen op de risico’s.

4.9 De Bank heeft daartegen ingebracht dat zij bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening is opgetreden als aanbieder van de geldlening en dat haar zorgplicht daarom niet zo ver reikte als door Consument is gesteld.

4.10 Vaststaat dat de hypothecaire geldlening tot stand is gekomen door advies van en bemiddeling door een adviseur en dat de Bank de rol van geldverstrekker heeft vervuld. De Bank heeft als hypothecair financier een voorstel aan Consument en haar ex-partner gedaan, dat zij als wederpartij hebben aanvaard. De omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht hangt af van de aard van de door de Bank verleende dienst en van de overige omstandigheden van het geval.

4.11 In het onderhavige geval bestaat de bijzondere zorgplicht van de Bank, als verstrekker van een hypothecaire geldlening, dat als een relatief eenvoudig product heeft te gelden, uit het toetsen van de aangevraagde financiering van Consument en haar ex-partner om te voorkomen dat sprake zou zijn van overkreditering, en tot het verschaffen van juiste informatie over de aangevraagde financiering. Het ligt op de weg van een adviseur om de persoonlijke financiële situatie van Consument in kaart te brengen, voorlichting te verstrekken over de (on)mogelijkheden, de consequenties en risico’s die daarbij horen en vervolgens op zoek te gaan naar een passende financiering.

4.12 Blijkens de offerte is de geldlening verstrekt conform de destijds geldende Gedragscode. In artikel 3, lid 8 van deze Gedragscode is bepaald dat de Bank Consument in haar informatiemateriaal dient voor te lichten over de standaardverstrekkingsnorm in relatie tot de waarde van het hypothecair te verbinden registergoed. De Commissie stelt vast dat de Bank Consument heeft geïnformeerd over de hoogte van de geldlening, de daaraan verbonden maandlasten en de risico’s van beleggen (in welke vorm dan ook). Ook heeft de Bank erop gewezen, dat de geldlening op basis van het inkomen en de gekozen constructie, de door haar verantwoord geachte geldlening met ruim ƒ 3.900,- overschrijdt, maar dat het aan Consument en haar ex-partner is om te bezien of dit past binnen hun persoonlijke omstandigheden. Gelet op het feit dat een overbruggingslening van ƒ 75.000,- onderdeel uitmaakt van deze geldlening en dat deze binnen enkele maanden zou worden afgelost, is naar het oordeel van de Commissie geen sprake van overkreditering. De Commissie is van oordeel dat de Bank aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering heeft voldaan.

4.13 Consument meent verder dat in 2005 sprake was van overkreditering. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de Bank destijds, na het verbreken van de relatie, opnieuw had moeten toetsen of de geldlening, ten opzichte van haar inkomen, passend was.
Daargelaten dat niet is komen vast te staan dat de Bank bekend was met de relatiebreuk, dient, anders dan Consument lijkt te veronderstellen, bij een beroep op overkreditering de situatie zoals die was ten tijde van de verstrekking van de geldlening als uitgangspunt voor de beoordeling daarvan genomen te worden. Consument heeft haar klacht op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd waardoor dit klachtonderdeel faalt.

4.14 Gelet op het feit dat de bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet verder strekt dan voorkoming van overkreditering en tot het verschaffen van juiste informatie over de aangevraagde financiering, kan de Bank ten aanzien van het achterblijven van het rendement van de beleggingsverzekering, geen verwijt worden gemaakt. Overigens is de casuïstiek van de uitspraken waar Consument in haar klachtbrief naar verwijst anders dan in deze kwestie. Deze lenen zich daarom niet voor analoge toepassing. Hierover merkt de Commissie voorts op dat uit de enkele omstandigheid dat het rendement van de beleggingsverzekering achter is gebleven bij de oorspronkelijke prognose, onvoldoende is om te kunnen spreken over een zogenoemde ‘woekerpolis’.

(Ontslag uit de) hoofdelijke aansprakelijkheid, adressering en rentewijziging.
4.15 Vaststaat dat de Bank in september 2001, op grond van de door Consument en haar ex-partner voor akkoord ondertekende offerte, een bedrag van ƒ 756.500,- aan Consument en haar ex-partner, als hoofdelijk schuldenaren, heeft verstrekt. Uit deze overeenkomst vloeien voor de contractspartijen rechten en verplichtingen voort.

Een van de op Consument rustende verplichtingen bestaat uit het voldoen van de hypothecaire maandlast tegen de overeengekomen condities, zoals de rente. Nu Consument en haar voormalig partner hoofdelijk aansprakelijk waren, en zijn, voor de terugbetaling van de geldlening, betekent dat, dat wanneer één der schuldenaren niet betaalt of geen verhaal biedt, de Bank gerechtigd is om de gehele schuld bij de andere schuldenaar te vorderen.

De schuldenaar die wordt aangesproken door de Bank, verkrijgt een vordering op de andere schuldenaar. De Bank merkt terecht op dat zij geen partij is bij de onderlinge verhouding tussen Consument en haar ex-partner. In dat kader was het ook niet aan de Bank om melding te maken van het ontslag op staande voet van de ex-partner van Consument door zijn werkgever.

Van belang is de contractuele relatie tussen de Bank, Consument en haar ex-partner. Op grond van voornoemde hypothecaire geldleningsovereenkomst kan en mag de Bank, hoe vervelend ook, de gehele restschuld verhalen op Consument. Van een ongefundeerde en ongemotiveerde vordering is naar het oordeel van de Commissie geen sprake.
 
Voorzover Consument met deze stelling bedoelt dat zij geen specificatie van de restschuld heeft ontvangen en dat dat onbehoorlijk is, deelt de Commissie dat standpunt, nu de Bank hiervan pas bij haar verweer een afschrift van heeft overgelegd. Dit laat echter onverlet dat de Bank het recht heeft de restschuld van Consument te vorderen.

4.16 Consument verwijt de Bank voorts dat zij, na het verbreken van de relatie met haar ex-partner in 2005, haar geen ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft verleend. In 2008 is een verzoek daartoe wederom afgewezen. De Bank betwist dergelijke verzoeken te hebben ontvangen, daar dit niet blijkt uit de administratie.

4.17 Voorop staat dat ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als uitgangspunt heeft te gelden dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten – bij voldoende betwisting door de wederpartij – haar stellingen moet bewijzen.

Omdat Consument zich op het standpunt stelt dat de Bank haar verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft ontvangen en geweigerd, rust de bewijslast van die stelling op haar. Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon immers hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Consument is er, desgevraagd, niet in geslaagd bewijs daarvan over te leggen. Afgezien van de eigen verklaring van Consument is dan ook geen enkel ander bewijs voor haar stelling voorhanden. De Commissie is om die reden van oordeel dat Consument, tegenover de betwisting door de Bank, onvoldoende bewijs heeft geleverd. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de Bank een verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft ontvangen en evenmin dat zij dit verzoek heeft afgewezen. De klacht dient daarom te worden verworpen.

Ten overvloede merkt de Commissie op dat, zelfs indien Consument er wel in was geslaagd bewijs hiervan over te leggen, de Bank in beginsel niet verplicht is mee te werken aan de wijziging van een lopende overeenkomst en de daarin bedongen zekerheden.

4.18 Consument verwijt de Bank haar niet te hebben ingelicht over de oplopende betalingsachterstand. De Bank betwist dit en heeft brieven overgelegd, waaruit blijkt dat zij Consument daarover wel heeft geïnformeerd. Niet is komen vast te staan dat Consument de Bank in 2005 op de hoogte heeft gesteld van haar persoonlijke situatie, noch van een adreswijziging. De Bank heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zij post inzake hypothecaire geldleningen en achterstanden daarop altijd naar het onderpandadres verzendt, hetgeen ook is gebeurd. Uit het dossier blijkt dat de Bank op eind 2011/ begin 2012 bekend was met een adreswijziging van Consument. Dat Consument haar adres in het GBA niet heeft aangepast, en gebruik heeft gemaakt van een verhuisservice van het postbedrijf, ligt in haar risicosfeer.

4.19 Ten aanzien van het verwijt van Consument dat de Bank in 2010, zonder haar toestemming op basis van een vervalste handtekening, de rentevastperiode en de hoogte van de rente heeft aangepast, oordeelt de Commissie als volgt.

Uitgangspunt is art. 159 lid 2 Rv, waarin staat: ‘Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Is degeen tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander dan hij die haar ondertekend zou hebben, dan kan worden volstaan met de verklaring, dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent.’

4.20 Naar het oordeel van de Commissie is geen sprake van een stellige ontkenning als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv. Een enkele ontkenning is geen “stellige ontkenning”. Daarvoor is nodig dat ingegaan wordt op argumenten die de wederpartij aanvoert voor haar stelling dat de handtekening wel juist is. De Bank heeft gesteld dat zij enkel overgaat tot een rentewijziging als zij van beide hypotheeknemers een getekend verzoek heeft ontvangen (zie r.o. 2.30). De stellige ontkenning hoeft weliswaar niet nader onderbouwd te worden, maar als deze ongeloofwaardig wordt vanwege het verweer dat daartegen wordt gevoerd, moet er meer aangevoerd worden om van een “stellige ontkenning” te kunnen blijven spreken. Dit heeft Consument, gelet op het verweer van de Bank, nagelaten. Bovendien is niet in geschil is dat de rente is verlaagd zodat dat geen sprake is van schade aan de zijde van Consument.

De Bank had Consument toegang tot de woning dienen te verschaffen
4.21 De Commissie deelt dit standpunt niet, nu Consument eigenaar was van de woning en dus zichzelf toegang tot de woning diende en had kunnen verschaffen om haar persoonlijke eigendommen op te halen.

Klachtonderdeel B: Toerekenbare tekortkoming in contractuele verplichting door de Bank
4.22 Consument heeft aangevoerd dat de behandelaar van het dossier de biedingen van geïnteresseerden in de woning heeft afgewezen hetgeen heeft geleid tot een hogere restschuld. De Bank heeft schriftelijk en ook mondeling aangevoerd dat ook zij belang had bij een hogere verkoopopbrengst en dat Consument deze biedingen nader had moeten onderzoeken. De Commissie heeft geen stukken in het dossier aangetroffen waaruit een afwijzing blijkt. Zij kan enkel vaststellen dat Consument een e-mail aan de Bank heeft gestuurd met een door een vastgoedhandelaar gegeven indicatieve prijsopgave van de waarde van de woning, alsmede dat de beste vriend van haar huidige echtgenoot (en eventueel haar huidige echtgenoot) de geldlening zouden willen overnemen. Afgezien dat de e-mails van Consument onvoldoende steun bieden voor haar stelling, dat destijds sprake was van een concreet aanbod op de woning, heeft de Commissie ook geen afwijzing van de Bank in het dossier aangetroffen. Consument is in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren voor haar stelling, doch is hierin niet geslaagd.

4.23 Consument stelt voorts dat de Bank niet voortvarend heeft gehandeld waardoor de waarde van de woning is gedaald met een hogere restschuld tot gevolg. Deze stelling, alsmede dat er oorzakelijk verband is tussen het handelen van de Bank en de schade wegens de waardedaling van de woning, wordt door de Bank betwist.

Volgens de Bank zijn heeft zij in 2012 een bod van €240.000,- op de woning gekregen. Dit bod is vervolgens in december 2012 ingetrokken. In 2013 heeft, zo stelt de Bank, een executieveiling plaatsgevonden.
 
De woning bracht echter te weinig op, waardoor de Bank heeft besloten de woning niet te gunnen en Consument en haar ex-partner de gelegenheid te geven de woning onderhands te verkopen. Consument stelt hierover niet te zijn geïnformeerd. De Commissie kan niet vaststellen wat zich in 2012 en 2013 heeft afgespeeld. Voor zover er al sprake was van onzorgvuldig handelen door de Bank, kan naar het oordeel van de Commissie niet worden gesteld dat de door Consument gestelde schade daarvan het gevolg is. Consument had immers vanaf 2005 de mogelijkheid de woning te verkopen. Een eventuele waardedaling van de woning kan de Bank daarom niet worden verweten.

Indien haar ex-partner geen medewerking wilde verlenen, had zij zich tot de rechter kunnen wenden om medewerking te gelasten. Bovendien staat de woningmarkt onder invloed van externe factoren, waardoor de argumentatie van Consument niet opgaat.

4.24 Voorts heeft Consument gesteld dat de Bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de verkoop van de woning niet op te schorten tot dat een garantieregeling van de betreffende gemeente in werking zou treden. De gemeente zou de woning voor 95% van de waarde kunnen overnemen indien aan de voorwaarden wordt voldaan. De Bank heeft ter zitting aangevoerd dat deze regeling pas per 1 januari 2015 in werking zou treden en dat zij op basis van de voortdurende achterstanden het recht had om de woning te verkopen. Dit verweer slaagt.

Op grond van artikel 3:268 BW heeft de Bank, als hypotheekhouder, de bevoegdheid om de woning te executeren dan wel onderhands te verkopen indien de hypotheekgever in verzuim is. In aanmerking nemende dat sprake was van een achterstand en deze met ca. €1.340,09 per maand bleef oplopen, behoefde van de Bank niet te worden verwacht dat zij de situatie zou laten voortduren totdat de garantieregeling van kracht zou zijn geworden. Overigens is niet vast komen te staan dat Consument aan de voorwaarden voldeed om voor de regeling in aanmerking te komen (maximaal 25 huizen per jaar).

Klachtonderdelen C en D: Consument heeft voldaan aan haar eigen zorgplicht jegens de Bank en Aansprakelijkheid van de ex-partner voor de restschuld:
4.25 De Commissie begrijpt deze stelling van Consument aldus dat de Bank de schuld niet op haar mag verhalen, omdat zij vanaf 2012, hoewel ernstig ziek, alle medewerking heeft verleend en zij zich volledig heeft ingespannen om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen. Zo heeft zij €12.000,- aan de Bank betaald om de executieveiling op te schorten en heeft zij €4.000,- geïnvesteerd in de woning om deze klaar te maken voor de verkoop.
De Commissie acht deze handelwijze prijzenswaardig, maar deze omstandigheden laten onverlet dat de Bank contractueel het recht heeft de schuld op Consument te verhalen (het bedrag van €12.000 vloeide voort uit de overeenkomst van geldlening). Dat het handelen van de ex-partner volgens Consument heeft gezorgd voor het ontstaan van de schade doet hier niet aan af. Ook het argument dat causaal verband bestaat tussen de gedragingen van de ex-partner en de betalingsachterstand en dat de Bank zich daarom tot de ex-partner zou moeten wenden slaagt niet.

 
Consument heeft gewezen op de uitspraak van Rb. Haarlem 13 november 2012 ECLI:NL:RBHAA:2012:BY4518, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de restschuld niet voor rekening van de vrouw diende te komen, nu deze is ontstaan doordat de man was gedetineerd. De casuïstiek van de betreffende uitspraak was ook hier anders, nu het in die kwestie ging om de onderlinge verhouding tussen partners en niet tussen de Bank en de schuldenaren.

Ook de door Consument beweerdelijk gemaakte kosten van €4.000,- komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu dit kosten van woningonderhoud betreffen en deze voor rekening van de eigenaren dienen te komen.

4.26 Gelet op al het bovenstaande concludeert de Commissie dat niet is komen vast te staan dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten, dan wel haar bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering heeft geschonden en wijst de vorderingen af.

5. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/Consument/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.]

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.