Uitspraak 2018-011

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-011
(mr. J.S.W. Holtrop, voorzitter en mr. W.H. Luk, secretaris)

Klacht ontvangen op : 18 juli 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, verder te noemen
Verzekeraar
Datum uitspraak : 8 januari 2018
Aard uitspraak : Niet-bindend advies

Samenvatting

Consument heeft sinds 1983 een hoekpand, bestaande uit een bedrijfsgedeelte en daarboven een appartement, in eigendom. Tot 1987 heeft Consument in de bovenwoning gewoond en in het bedrijfsgedeelde een restaurant geëxploiteerd. Na de verhuizing in 1987 heeft zowel het bedrijfsgedeelte als de bovenwoning verhuurd. In 2015 is het pand door een brand ernstig beschadigd geraakt. Consument heeft hierop een beroep op de dekking van de brandverzekering gedaan. Verzekeraar heeft de claim afgewezen omdat Consument niet aan haar verplichtingen, zoals vermeld op het clausuleblad, heeft voldaan. Verzekeraar stelt verder dat Consument niet ontvankelijk is in haar klacht, omdat zij niet als Consument in de zin van het Reglement, kan worden beschouwd. De Commissie overweegt dat het aanhouden van een pand met de bedoeling daaruit inkomsten te generen, zonder dat daarnaast sprake is van eigen gebruik van het betrokken pand, een ondernemersactiviteit is. De Commissie is van oordeel dat de klacht van Consument niet-behandelbaar is.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken met alle daarbij behorende bijlagen:

• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• de beslissing van Kifid van 25 juli 2016 dat Consument niet-ontvankelijk is in haar klacht;
• de brief van Consument van 12 augustus 2016 met als bijlage het bezwaarformulier;
• de beslissing van Kifid van 2 november 2016 de klacht van Consument voorshands in behandeling te nemen;
• het verweerschrift van Verzekeraar;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van Verzekeraar;

De Commissie stelt vast dat Consument heeft gekozen voor een niet-bindend advies. De uitspraak is daardoor niet-bindend.

De Commissie is van oordeel dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak zal daarom op grond van de stukken worden beslist.

2. Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Consument heeft sinds 1983 een hoekpand in [Woonplaats] in eigendom. De opstal is verdeeld in een bedrijfsgedeelte, waarin een Chinees/Indisch restaurant was gevestigd, en een bovenwoning. Consument heeft tot eind 1987 in de bovenwoning gewoond en in het bedrijfsgedeelte een restaurant geëxploiteerd. Vervolgens is Consument naar een andere woning verhuisd en heeft zij de bovenwoning aan particulieren en het bedrijfsgedeelte van het pand aan verschillende ondernemers verhuurd.

2.2 Consument heeft ten behoeve van het pand bij AMEV Schadeverzekering N.V., een voorganger van Verzekeraar, per 18 april 1997 een brandverzekering gesloten. Op het polisblad van 24 april 1997 is onder meer het volgende opgenomen:
“Risicoadres [adres]
[postcode][Woonplaats]
Constructie Gebouw van steen met pannen of mastiek
Bestemming Chinees/indisch restaurant”

Op het bijbehorende clausuleblad heeft Verzekeraar de volgende clausules opgenomen:
“Brandblusapparaten voor horeca
In elke gemeenschappelijke ruimte en werkruimte (keuken, enz.) dient tenminste een brandblusapparaat aanwezig te zijn. (…)

Afvalbehandeling
In elk geval onmiddellijk na sluiting van het bedrijf moet de inhoud van asbakken en/of afvalemmers worden verzameld in een metalen afvalbak, voorzien van een goed sluitend metalen deksel of in een afvalbak van onbrandbaar materiaal en/of een zelfdovende constructie. (…)

Electrische installatie
De electrische installatie dient te allen tijde te voldoen aan de norm NEN 1010 (“veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties”.) (…)

Overdracht bedrijfsvoering
Indien de feitelijke bedrijfsvoering van het hierboven omschreven horeca-bedrijf in andere handen overgaat, blijft de dekking nog maximaal een maand van kracht. Daarna wordt de verzekering alleen voortgezet als de verzekeringnemer en de maatschappij overeenstemming over premie en condities hebben bereikt

Niet nakomen van verplichtingen
Er bestaat geen recht op uitkering als blijkt dat de verzekerde niet heeft gehandeld volgens de uitgangspunten waarop deze verzekering is gebaseerd, of als de verzekerde niet heeft voldaan aan de verplichtingen die hem in deze overeenkomst zijn opgelegd, tenzij de verzekerde bewijst, dat er geen enkel verband met de schade bestaat.

Bedrijfsvergunningen
Gedurende de looptijd van de verzekering moet het bedrijf beschikken over de voor de uitoefening van het bedrijf noodzakelijke vergunningen, verleend door de daartoe bevoegde instanties.”
Deze clausules staan eveneens op het clausuleblad behorend bij het polisblad van 8 maart 2013 vermeld.

2.3 Op 8 juni 2015 is het pand door een brand op de zolderverdieping ernstig beschadigd geraakt. Consument heeft bij de politie aangifte gedaan ter zake brandstichting van het pand en een beroep op de dekking van de brandverzekering gedaan. Ten tijde van de schade stond het bedrijfsgedeelte ongeveer drie tot vier jaar leeg.

2.4 Verzekeraar heeft na ontvangst van de schademelding [onderzoeksbureau] B.V. ingeschakeld teneinde vast te stellen onder welke omstandigheden de brand was ontstaan, of sprake was van illegale bewoning dan wel sprake was van leegstand. De onderzoeker kwam in zijn rapport van 30 juli 2015 onder meer tot de conclusie dat de oorzaak van de brand niet kon worden vastgesteld en dat het pand gedurende de periode voorafgaande aan de brand meerdere perioden en gedurende langere tijd (deels) had leeggestaan. Uit het onderzoek is tevens naar voren gekomen dat in het pand in 2012 een hennepkwekerij door de politie was ontmanteld. Daarnaast voldeed de aanwezige elektra niet aan de als voorwaarde gestelde NEN 1010 norm.

2.5 Bij akte van taxatie van 23 juni 2016 is door de schade-experts van zowel Verzekeraar als Consument een schadebedrag van € 221.206,00 vastgesteld.

2.6 Bij brief van 30 juli 2015 heeft Verzekeraar Consument het volgende meegedeeld:
“Hierbij delen wij u mee dat wij deze verzekeringspakketten niet willen voortzetten en daarom gebruik maken van ons in de polisvoorwaarden vastgelegde recht de verzekering op te zeggen. Wij beëindigen deze in verband met het verloren gaan van het risico.”

2.7 Verzekeraar heeft de schadeclaim bij brief van 31 augustus 2015 afgewezen, omdat Consument de risicowijzigingen (leegstand en hennepkwekerij) niet had gemeld. Daarnaast heeft Consument volgens Verzekeraar de clausules ‘electrische installatie’ alsmede ‘overdracht bedrijfsvoering’ geschonden.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat Verzekeraar dekking verleent en de opstalschade van
€ 221.206,00 vergoedt.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Verzekeraar is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de verzekeringsovereenkomst toerekenbaar tekortgeschoten door het verzoek om dekking ten onrechte af te wijzen. Consument heeft de volgende argumenten aangevoerd.
• Consument is, anders dan Verzekeraar stelt, ontvankelijk in haar klacht. Zij heeft immers de verzekeringsovereenkomst met Verzekeraar in de hoedanigheid van natuurlijk persoon gesloten. Op het polisblad staat Consument ook als verzekeringnemer vermeld.
• Consument heeft het pand als particulier verhuurd. Van bedrijfsmatige huur was dus geen sprake. Dat iemand een bedrijfspand in eigendom heeft, brengt ook niet automatisch mee dat iemand in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt.
• Consument voerde zelf geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten in het pand uit. Verzekeraar gaat ten onrechte uit van feiten uit het verleden. Daarnaast treft het nadeel dat Consument met betrekking tot de brandschade ondervindt in haar privévermogen.
• Consument verwijst voor wat betreft de ontvankelijkheid van de klacht naar de uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2013-347 d.d. 27 november 2013 en nr. 2014-401 d.d. 5 november 2014.

Verweer van Verzekeraar
3.3 Verzekeraar heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd:
• De klacht van Consument leent zich vanwege de complexiteit ervan niet voor behandeling in de procedure bij Kifid. Artikel 9.2 sub k van het Reglement Ombudsman en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (verder te noemen: het Reglement) bepaalt dat Kifid een dergelijke klacht niet in behandeling neemt.
• Consument kan niet als ‘Consument’ in de zin van artikel 1 van het Reglement worden beschouwd en is daarom niet-ontvankelijk in haar klacht. Consument handelde immers ten tijde van het sluiten van de verzekering bij Verzekeraar evident in de uitoefening van een bedrijf. Zo betreft de door Consument ten behoeve van het pand gesloten verzekeringsovereenkomst een zakelijke verzekering en had het verzekerde pand een bedrijfsmatige (horeca)bestemming (zie onder meer het verweer van 12 december 2016 onder 5a tot 5g)
• Ook ten aanzien van het woongedeelte geldt dat sprake was van zakelijk verhuur.

4. Beoordeling

4.1 Verzekeraar heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Consument niet-ontvankelijk is in haar klacht, omdat zij geen Consument in de zin van het Reglement is. Daarnaast leent de klacht zich volgens Verzekeraar niet voor behandeling in de procedure bij Kifid, omdat het feitelijk onderzoek dat nodig is voor de beoordeling van de klacht complex is. Consument heeft dit standpunt betwist.

4.2 De Commissie dient in de eerste plaats te beoordelen of de door Consument ingediende klacht op grond van het Reglement behandelbaar is. De klacht is ingediend op 18 juli 2016. Dit brengt mee dat het Reglement Ombudsman en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, in werking getreden op 1 oktober 2014 en geldig gebleven tot 1 april 2017, van toepassing is.

4.3 Kifid heeft bij beslissing van 25 juli 2016 geoordeeld dat de klacht van Consument niet-behandelbaar was. Consument heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarop Kifid de klacht voorshands in behandeling heeft genomen en Verzekeraar heeft verzocht verweer te voeren. Verzekeraar heeft Kifid vervolgens op grond van artikel 20.8 van het Reglement verzocht eerst verweer ter zake van de behandelbaarheid te mogen voeren.

Na ontvangst van het verweer hebben beide partijen in de vervolgcorrespondentie over en weer hun standpunten ten aanzien van de behandelbaarheid van de klacht naar voren gebracht. De Commissie oordeelt hierover als volgt.

4.4 Kifid behandelt klachten van consumenten over financiële diensten tegen
aangeslotenen. Dit is bepaald in artikel 9.1 van het Reglement. Artikel 1 van het
Reglement geeft de volgende omschrijving van het begrip “Consument”:

“De afnemer van een Financiële dienst, indien en voor zover die afnemer een natuurlijk
persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Onder het begrip Consument wordt tevens begrepen:
a) een rechtspersoon waarvan de doelstelling zozeer is gericht op het particuliere belang van een of meer natuurlijke personen die aandeelhouder(s) of bestuurder(s) of lid van deze rechtspersoon zijn, dat deze als een verlengstuk van die natuurlijke persoon of personen kan worden beschouwd; voorbeelden hiervan zijn persoonlijke pensioenvennootschappen en verenigingen van eigenaars. Beslissend is of de rechtspersoon in wezen een verlenging is van de persoon van Consument in diens hoedanigheid van Consument.
b) (…)”

4.5 Vaststaat dat Consument het verzekerde pand vanaf 1987 niet meer bewoont en sindsdien heeft verhuurd. Dit betreft zowel het bedrijfsgedeelte als de bovenwoning. De Commissie verstaat dit aldus dat Consument met die exploitatie inkomsten heeft verworven. Naar het oordeel van de Commissie is het aanhouden van een pand of gedeelte daarvan met de bedoeling daaruit inkomsten te genereren, en bovendien zonder dat daarnaast (nog) sprake is van eigen gebruik van het betrokken pand, een ondernemersactiviteit. Nu Consument inkomsten uit de verhuur van zowel de bovenwoning als het bedrijfsgedeelte heeft verworven en bovendien zonder dat zij het gebouw zelf in gebruik heeft, kan zij ten aanzien van haar activiteiten in dit verband niet worden beschouwd als Consument zoals bedoeld in het Reglement.

4.6 De omstandigheid dat Consument de verzekering als natuurlijk persoon heeft gesloten alsmede het feit dat Consument als gevolg van de brandschade geen inkomsten meer kan verwerven, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover Consument verwijst naar eerdere uitspraken van de Geschillencommissie uit 2013/2014, overweegt de Commissie dat het begrip ‘Consument’, zoals opgenomen in het Reglement, thans strikter wordt opgevat, teneinde voor discussie vatbare onderscheiden te voorkomen. Zie Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2016-584 d.d. 28 november 2016, nr. 2016–570
d.d. 22 november 2016 en nr. 2017-623 d.d. 21 september 2017.

4.7 Nu de klacht reeds op grond van het hiervoor overwogene niet voor behandeling in aanmerking komt, kan de door Verzekeraar opgeworpen vraag of Kifid de klacht op grond van artikel 9.2 sub k in behandeling kan nemen, in het midden blijven. Dat betekent uiteraard ook dat een inhoudelijk oordeel over de stellingen van Consument achterwege zal blijven.

5. Beslissing

De Commissie stelt vast dat Kifid de klacht niet kan behandelen.

De uitspraak heeft de vorm van een niet-bindend advies. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. U kunt de zaak nog wel aan de rechter voorleggen.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.