Uitspraak 2018-032 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-032
(mr. E.L.A. van Emden, voorzitter, mr. W.F.C. Baars, mr. A.P. Luitingh, leden en
mr. F. Faes, secretaris)

Klacht ontvangen op : 24 augustus 2016
Ingediend door : Consument
Tegen : ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank
Datum uitspraak : 15 januari 2018
Aard uitspraak : Bindend advies

Samenvatting

Consument heeft een geldlening gesloten bij de bank voor de financiering voor zijn woning in [land]. Op enige moment ontstaan er betalingsproblemen. Ondanks dat Consument zelf een (mogelijke) koper heeft gevonden, start de bank de (in het land geldende) veilingprocedure op. Uiteindelijk wordt de woning onderhands verkocht door Consument. De bank berekent de kosten voor de (veiling)procedures door aan Consument. De klacht van Consument ziet op de doorberekening van deze kosten aan hem omdat deze kosten volgens hem onnodig zijn gemaakt, mede door diverse (procedure)fouten van door de bank ingeschakelde derden. De Commissie wijst een gedeelte van de vordering toe. De Commissie is van oordeel dat van een Nederlandse bank als professionele partij die een woning die is gelegen in [land], financiert, verwacht mag worden dat zij op de hoogte is van alle aspecten die met een dergelijke financiering gepaard kunnen gaan. In dit geval had van de Bank verwacht mogen worden dat zij de juiste procedures zou volgen; nu zij dat niet heeft gedaan ontbreekt een rechtvaardiging voor het in rekening brengen aan Consument van de aan haar door de [nationaliteit] procureur in rekening gebrachte kosten.

1. Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• de klachtbrief van Consument van 24 augustus 2016 met bijlagen;
• de brief van de Bank van 14 oktober 2016 met daarin het verzoek aan de Commissie zich op grond van art. 20.8 van haar Reglement eerst uit te spreken over de behandelbaarheid van de klacht;
• het e-mailbericht met bijlagen van Consument van 1 december 2016;
• het e-mailbericht van de Bank van 15 december 2016;
• het e-mailbericht met bijlagen van Consument van 16 december 2016;
• de brief van de Commissie aan Consument van 21 december 2016;
• de e-mailberichten van Consument van 23 december 2016;
• het e-mailbericht van de Commissie van 23 december 2016;
• de brief van 13 januari 2017 van de Commissie met daarin een oordeel over de behandelbaarheid van de klacht;
• het inhoudelijk verweer van de Bank van 9 maart 2017;
• de repliek van Consument van 14 april 2017; en
• de dupliek van de Bank van 18 mei 2017.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

Partijen zijn uitgenodigd voor een mondelinge behandeling van de zaak op 22 augustus 2017 en zijn aldaar verschenen.

2. Feiten

Voor de beoordeling hiervan gaat de Commissie uit van de volgende feiten.

2.1 Eind 2007 heeft Consument tezamen met zijn echtgenote, via een Société Civile Immobilière, een woning in [land] gekocht. Op 15 december 2007 zijn partijen een onderhandse geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 1.800.000,- naar Nederlands recht aangegaan, met daarin opgenomen een hypothecaire zekerheid naar [nationaliteit] recht.

2.2 Vanaf juni 2012 kon Consument de maandelijkse lasten van de geldlening niet meer voldoen. De Bank heeft vanaf 2014 getracht over te gaan tot executoriale verkoop van de woning op grond van het naar [nationaliteit] recht gevestigde recht van hypotheek. Deze ingezette procedure heeft uiteindelijk niet tot de veiling van de woning geleid omdat de Bank volgens de [nationaliteit] rechtbank niet aan de vereiste voorschriften had voldaan. De Bank heeft vervolgens een nieuwe veilingprocedure opgestart.

2.3 Enige dagen voor het opstarten van deze nieuwe veilingprocedure had Consument de woning via een makelaar bij mondelinge overeenkomst verkocht.

2.4 Op 9 maart 2015 is op verzoek van de Bank een betalingsbevel door de [nationaliteit] deurwaarder aan Consument betekend. Hierin was opgenomen dat Consument toestemming nodig had voor onderhandse verkoop van de woning. Het betalingsbevel diende op straffe van nietigheid binnen twee maanden in de openbare registers te zijn ingeschreven.

2.5 Op 21 april 2015 heeft de potentiële koper een zogenoemde ‘promesse de vente’ ondertekend voor de aankoop van de woning van Consument voor een bedrag van € 2.800.000,-. Een promesse de vente is een optiecontract waarbij de optant (koper) het recht heeft de woning te kopen voor de afgesproken prijs. Hij betaalt voor het optierecht een premie van 10% van de koopsom. Vanaf het moment dat de promesse de vente definitief is zijn er twee mogelijkheden: of de koop gaat door en de koper betaalt de afgesproken koopsom of de optant ziet van de koop af en is daarmee zijn premie kwijt. In de promesse was een uiterste transportdatum van 20 juni 2015 opgenomen. Consument had met de koper een transportdatum van 15 juni 2015 afgesproken. De partij die de promesse de vente afgeeft kan binnen zeven dagen zonder opgaaf van redenen afzien van de koop; indien daar geen gebruik van wordt gemaakt is hij definitief gebonden. In het onderhavige geval zou de bedenktermijn, waarbinnen de koper zich kon terugtrekken, op 28 april 2015 eindigen.

2.6 Op 10 april 2015 heeft Consument het concept van de promesse de vente aan de Bank gemaild. Op 22 april 2015 heeft Consument de getekende promesse de vente aan de Bank gemaild.

2.7 Op 23 april 2015 heeft de Bank aan Consument bericht dat zij de veilingprocedure pas zou staken als de koop definitief is en de lening is afgelost. Op 24 april 2015 heeft de Bank het betalingsbevel in de openbare registers ingeschreven. De verkoopvoorwaarden zijn niet door de Bank bij de rechtbank ingediend.

2.8 In het kader van het transport van de woning heeft Consument een aflossingsnota bij de Bank opgevraagd. Op 1 juni 2015 heeft Consument deze nota ontvangen. Hierin was naast de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en achterstallige rente een kostenpost van
€ 26.562,58, bestaande uit € 15.125,70 voor de door de [nationaliteit] advocaat van de Bank in rekening gebrachte kosten voor de eerste veilingprocedure en tevens door de Bank in rekening gebrachte boetes ten bedrage van € 11.436,88 opgenomen.

2.9 Op 9 juni 2015 bleek er nog een nieuwe kostenpost toegevoegd te worden, bestaande uit de kosten voor de [nationaliteit] procureur die was ingeschakeld bij de tweede veilingprocedure van € 57.603,28, met de vermelding dat deze nota met het transport bij de notaris zou worden verrekend. Een bedrag van € 55.635,- van deze kostenpost kon Consument niet plaatsen.

2.10 Consument heeft de Bank toen om een kostenspecificatie verzocht. De Bank heeft deze niet kunnen verschaffen en Consument verwezen naar de door haar ingeschakelde [nationaliteit] advocaat.

2.11 Uiteindelijk heeft het transport doorgang gevonden en heeft de potentiële koper de woning ook daadwerkelijk afgenomen en betaald. De achterstand van Consument ten tijde van het transport bedroeg ruim € 320.000,-, welke door Consument is voldaan.

3. Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument
3.1 Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade ten bedrage van € 995.000,-. Deze vordering is opgebouwd uit de volgende drie schadeposten:
(i) De ten onrechte aan hem doorberekende kosten voor de veilingprocedure van bijna € 72.000,-, bestaande uit € 16.000,- voor de eerste executieprocedure en een bedrag van € 55.635,- voor de tweede executieprocedure;
(ii) Een compensatie voor het tekortschieten in de zorgplicht van € 343.000,-; en
(iii) Een bedrag van € 580.000,- voor het bewust onrechtmatig in rekening brengen van de kosten in verband met de veilingprocedure.

Grondslagen en argumenten daarvoor
3.2 Aan deze vordering legt Consument ten grondslag dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens hem. Een Bank heeft een zorgplicht als het gaat om kosten die zij maakt en vervolgens doorberekent aan haar cliënt. Kort samengevat stelt Consument zich op het standpunt dat de Bank in de eerste veilingprocedure zelf fouten heeft gemaakt, waardoor de veiling niet kon worden voortgezet en het derhalve niet redelijk is deze kosten door te berekenen aan hem.
Daarnaast was de tweede veilingprocedure niet nodig. Door het inschrijven van het betalingsbevel in de openbare registers heeft de Bank een onnodige kostenpost gecreëerd. Immers er was een promesse de vente getekend, waardoor, indien de verkoop doorgaat de koopprijs wordt voldaan en er wordt afgelost, dan wel een boete van € 280.000,- door de koper verschuldigd is indien deze de woning niet koopt. Een promesse de vente is, in economische zin, vergelijkbaar met een zogenaamd voorlopig koopcontract naar Nederlands recht. Indien de koper zou afzien van de koop, dan was hij een bedrag van € 280.000 verschuldigd geweest. Hiermee zou het grootste deel van de renteachterstand betaald kunnen worden.
Bovendien zijn de verkoopvoorwaarden nooit door de Bank bij de [nationaliteit] rechtbank ingediend en had de procureur volgens de door Consument ingeschakelde [nationaliteit] advocaat niet de door deze procureur berekende vergoeding in rekening mogen brengen op grond van artikel 44 van het Decreet van 2 april 1960.
Tot slot is het onredelijk dat Consument zelf zoveel moeite heeft moeten doen om informatie te verkrijgen. De Bank heeft gedurende de gehele procedure traag gereageerd op vragen van Consument, brieven niet goed gelezen, onzorgvuldige antwoorden gegeven of helemaal niet gereageerd.

Verweer van de Bank
3.3 De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie hierop ingaan.

4. Beoordeling

4.1 Tussen partijen staat niet ter discussie dat sprake was van een forse en langdurige achterstand in de maandelijkse verplichtingen van de geldlening aan de zijde van Consument ter zake van de door de Bank gefinancierde woning die gelegen was in [land]. De Bank was derhalve gerechtigd tot uitwinning van het onroerend goed (vergelijk artikel 3:268 lid 1 Burgerlijk Wetboek) en mocht in beginsel alle daarmee gepaard gaande kosten doorberekenen aan Consument. De Bank heeft daarom op goede gronden het traject ingezet dat tot veiling van de woning zou leiden.

4.2 Van de Bank mag wel verwacht worden dat zij haar cliënt gedurende dit traject voldoende informeert en binnen redelijke grenzen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van haar cliënt.

4.3 De Commissie stelt vast dat toen Consument de Bank had medegedeeld dat de woning mondeling was verkocht en dat een promesse de vente zou worden getekend, de Bank niet uitdrukkelijk aan Consument heeft medegedeeld dat zij geen goedkeuring voor de onderhandse verkoop zou verlenen. Wel deelde zij mede dat zij de veilingprocedure zou voortzetten en deze pas zou staken zodra de woning definitief is verkocht en de hypotheek is afgelost. Met andere woorden, zij stond de verkoopprocedure niet in de weg.

De beslissing van de Bank de promesse de vente niet te accepteren had, naar de Commissie begrijpt, tot gevolg dat kosten, die in het geval Consument goedkeuring voor de onderhandse verkoop aan de rechtbank had gevraagd voor rekening van de koper zouden komen, nu voor rekening van de verkoper zouden blijven, omdat hierover niets was vastgelegd in de promesse de vente. Kennelijk is het onderscheid tussen ‘goedkeuring’ en ‘geen goedkeuring’ door de rechtbank voor de veilingprocedure naar [nationaliteit] recht van wezenlijk belang. Ter zitting heeft de Bank toegelicht dat aan de rechter toestemming had moeten worden gevraagd voor de onderhandse verkoop van de woning. Consument was van mening dat dit niet nodig was omdat er vóór het uitbrengen van het betalingsbevel reeds een mondelinge overeenkomst met de koper was en dit aan de Bank was medegedeeld. Daarnaast waren de verkoopvoorwaarden niet door de Bank bij de rechtbank ingediend, zodat de door de procureur aan de Bank in rekening gebrachte kosten niet door de Bank aan Consument in rekening mogen worden gebracht.

4.4 De Commissie is van oordeel dat van een Nederlandse bank als professionele partij die een woning die is gelegen in Frankrijk, financiert, verwacht mag worden dat zij op de hoogte is van alle aspecten die met een dergelijke financiering gepaard kunnen gaan. In dit geval had van de Bank verwacht mogen worden dat zij de juiste procedures zou volgen; nu zij dat niet heeft gedaan ontbreekt een rechtvaardiging voor het in rekening brengen aan Consument van de aan haar door de [nationaliteit] procureur in rekening gebrachte kosten. Ter zitting heeft de Bank toegelicht dat zij zelf ook niet op de hoogte was van de omvang van deze kostenpost, maar dat de kosten wel degelijk in rekening mochten worden gebracht onder verwijzing naar een [nationaliteit] besluit van 2 april 1960, houdende een algemene maatregel van bestuur, waarin het tarief voor raadslieden is vastgelegd. Daartegenover concludeert de door Consument in de arm genomen [nationaliteit] advocaat in haar brief van
11 augustus 2016 op basis van ditzelfde besluit dat deze proportionele vergoeding helemaal niet in rekening had mogen worden gebracht nu de verkoopvoorwaarden door de Bank niet waren ingediend bij de [nationaliteit] rechtbank.

4.5 Naar het oordeel van de Commissie heeft de Bank de brief van deze advocaat gedurende de schriftelijke procedure en ter zitting niet voldoende overtuigend bestreden. Daarnaast bevat het dossier veel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden. Bovendien ontbreken kostenspecificaties en heeft Consument de Bank veelvuldig om informatie gevraagd maar deze niet gekregen. Van een bank als professionele partij mag worden verwacht dat zij voldoende inzicht en kennis en verstand van zaken heeft en Consument had moeten wijzen op de risico’s welke gepaard gingen met de procedure. Gelet op alle stukken in het dossier is de Commissie van mening dat de aanzienlijke kostenpost voor de werkzaamheden van de advocaat/procureur voorkomen had kunnen worden.

In elk geval acht zij het niet redelijk dat deze in dit geval op Consument werden afgewenteld, waarbij de vraag kan worden gesteld of Consument überhaupt gehouden kan worden om de onderhavige proportionele vergoeding te moeten voldoen, gelet op de verklaring van de door Consument ingeschakelde advocaat. De Commissie concludeert dat de Bank in dit geval toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens Consument en zal zij gehouden zijn tot terugbetaling van de in rekening gebrachte kosten.

Aflosnota kosten eerste veilingprocedure
4.6 Nadat Consument een kostenspecificatie van de in de aflosnota opgenomen ‘Overige openstaande bedragen’ heeft ontvangen heeft hij bij brief van 12 april 2016, verzocht de aflossingsnota aan te passen door de in rekening gebrachte kosten van de advocaat van de Bank ter grootte van € 15.125,70 te beperken tot de kosten over de periode vanaf haar tweede poging om tot een executieveiling te komen, derhalve vanaf 20 oktober 2014 tot en met 11 juni 2015 zijnde circa € 5.000,-, in plaats van circa € 18.000,- en het verschil in mindering te brengen op de aflosnota. Aangezien de Bank niet in staat is gebleken de resterende kosten te specificeren en de eerste veilingprocedure wegens door de Bank gemaakte vormfouten door de rechtbank is afgewezen ziet de Commissie aanleiding een resterend bedrag van € 13.000,- toe te wijzen.

Separaat in rekening gebrachte kosten tweede veilingprocedure
4.7 Gelet op het onder 4.5 overwogene dient de Bank tevens de in rekening gebrachte kosten voor de tweede veilingprocedure van € 55.635,- aan Consument te vergoeden.

Overige schade
4.8 De door Consument onder 3.1. sub (ii) en (iii) gevorderde vergoedingen komen niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet aannemelijk is geworden dat voldoende causaal verband bestaat tussen de door Consument gestelde schade en het handelen van de Bank.

4.9 Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen niet tot een ander oordeel leiden en zullen derhalve onbesproken blijven.

5. Beslissing

De Commissie beslist bij bindend advies dat de Bank binnen vier weken na heden een bedrag van € 68.635,- aan Consument vergoedt.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 46 van het Reglement.