Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-077
(prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter en mr. D.G. Rosenquist, secretaris)
Klacht ontvangen op : 29 juni 2017
Ingediend door : Consument
Tegen : Klaverblad Schadeverzekeringsmaatschappij N.V., gevestigd te Zoetermeer,
verder te noemen Verzekeraar, waarbij de uitvoering van rechtsbijstand is overgedragen
aan Klaverblad Rechtsbijstand Stichting, verder te noemen Uitvoerder
Datum uitspraak : 1 februari 2018
Aard uitspraak : Bindend advies
Samenvatting
Consument klaagt dat Verzekeraar weigert zijn advocaatkosten te vergoeden. De Commissie oordeelt dat de klacht van Consument ongegrond is en wijst de vordering af. Partijen verschilden van mening over de vraag of er dekking was voor het beroep. Voor die situatie bestaat de geschillenregeling. Consument heeft daarvan geen gebruik gemaakt, maar heeft in plaats daarvan zelf een advocaat ingeschakeld. Dit komt voor zijn rekening.
1. Procesverloop
De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken, inclusief bijlagen:
• het door Consument (digitaal) ingediende klachtformulier;
• de aanvullende informatie, verschaft door Consument op 5 en 7 juli 2017;
• het verweerschrift van Uitvoerder;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van Uitvoerder;
• de aanvullende reacties van Consument van 26 november 2017 en 7 december 2017.
De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies. De Commissie stelt voorts vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.
2. Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Consument heeft in 2012 een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij Verzekeraar. De verzekering wordt geadministreerd onder polisnummer [polisnummer]. Op de overeenkomst zijn de voorwaarden RB 16 van toepassing. De uitvoering van de overeenkomst is door Verzekeraar overgedragen aan Uitvoerder.
2.2 Op 4 november 2016 is door het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente [naam gemeente] een omgevingsvergunning verleend voor de aanleg van een fietspad. Naar aanleiding hiervan heeft Consument een beroep gedaan op zijn rechtsbijstandverzekering.
2.3 Per e-mail van 9 november 2016 heeft Uitvoerder Consument geadviseerd naar aanleiding van zijn rechtsbijstandverzoek:
U maakt zich zorgen over de mogelijke gevolgen van het fietspad. Maar die zorgen wegen niet mee bij de beoordeling of de vergunning wel of niet verleend mag worden. De enige punten van beoordeling zijn “archeologische belangen” en “adequaat beheer of veiligheid van de gasleiding”. Maar op deze punten hebben wij niets in te brengen qua bezwaar. Ik zie dus echt geen kans van slagen om iets tegen de aanleg van het fietspad in te brengen.
Ik adviseer u nog eens met [medewerker] van de gemeente te overleggen op welke manier de gemeente u tegemoet kan komen in afscherming van uw terrein van het fietspad. Alles wat zij daarin voor u kunnen doen is mooi meegenomen. Anders moet u [medewerker gemeente] vragen wat u zelf mag doen om uw terrein af te schermen (al dan niet zonder vergunning). De kosten van een afscheiding zou u dan wel zelf moeten betalen.
Consument heeft hierop per e-mail van 14 november 2016 gereageerd:
Ik begrijp heel goed dat er fietspad er komt en dat het allemaal al geregeld is in het bestemmingsplan. Maar ik denk ook dat je noch niet goed begrijpt wat mijn situatie wordt als het fietspad er ligt en niet goed afgesloten wordt. Ik zal er iets over proberen uit te leggen. Ik heb aan die doodlopendeweg samen met mijn vrouw een [bedrijfspand met doelstelling] ik moet daar mijn brood mee verdienen. Die weg loopt vast tegen mijn bedrijfsgebouwen ik maak dagelijks gebruik van die weg om mijn bedrijfs aktieviteiten uit te voeren. Ik werk namelijk met dieren, ik moet er niet aan denken dat straks elke keer last heb van het doorgaand verkeer als het fietspad niet goed afgesloten wordt. Het is voor ons zeer belangrijk dat het fietspad goed afgesloten wordt naar de doodlopendeweg. En ik zou dat graag geregeld hebben voor dat het fietspad er ligt. In het bestemmingsplan staat duidelijk dat dit een doodlopendeweg is en hoop dat het zo blijft. Ik denk dat ik het recht heb om van te voren te weten te komen voor ze beginnen met het aanleggen van het fietspad als ze de weg wel afsluiten en als ze hem afsluiten hoe ze hem afsluiten.
Per e-mail van 24 november 2016 heeft Uitvoerder Consument nader geïnformeerd:
Het besluit van de gemeente om het fietspad aan te leggen is niet aan te vechten. Maar u heeft ook geen mogelijkheden om een goede afsluiting naar de doodlopende weg af te dwingen. Ik kan hierin helaas niets voor u betekenen.
De heer [medewerker] van de gemeente heeft eerder bereidheid getoond om u tegemoet te komen qua afsluiting van het fietspad naar de doodlopende weg. Maar als ze daarop terugkomen, kunt u niets afdwingen. U heeft dan 2 opties:
– Afwachten of u na aanleg van het fietspad daadwerkelijk hinder ondervindt van het fietspad; dan weer in gesprek gaan met de gemeente; of
– Zelf een afsluiting maken naar de doodlopende weg (wel na overleg met gemeente).
Het spijt me u niet beter te kunnen berichten. Als u geen nieuwe aanknopingspunten heeft voor
1 december 2016, dan sluit ik het dossier.
Consument liet vervolgens op 25 november 2016 aan Uitvoerder weten:
Ik heb je enkele keren proberen te bellen maar kreeg je niet te pakken, om mede te delen dat vorige week 17-11 in het gemeente krantje het fietspad is gepubliceerd en een aanlegvergunning (zie bijlage) is afgegeven en tegen deze vergunning kun je informatie opvragen en daar is bezwaar tegen mogelijk te maken.
Ik ben volop bezig met informatie op te vragen maar ik heb nog niemand te pakken gekregen die me dat kan geven. Verder hoop ik dat je de zaak nog even open kunt houden als ik soms nog vragen heb.
In reactie daarop heeft Uitvoerder op 30 november 2016 aan Consument gemaild:
U kunt wel bezwaar maken tegen de aanlegvergunning voor 16 december 2016. Daarbij kunt u de gemeente vragen hun dossier naar u op te sturen om binnen een nieuwe termijn de gronden aan te vullen. Maar hopelijk krijgt u snel wel iemand te pakken van de gemeente die u kan helpen ([medewerker gemeente]?). Ik houd het dossier nog wel even aan.
2.4 Per e-mail van 14 december 2016 heeft Consument bezwaar gemaakt bij de gemeente. Consument heeft Uitvoerder daarvan in kennis gesteld per e-mail van dezelfde datum. In reactie daarop heeft Uitvoerder op 15 december 2016 aan Consument laten weten:
Ik heb de dossierstukken van de gemeente doorgenomen. Ik heb daarin geen dingen kunnen vinden voor uw bezwaarschrift. De gemeente heeft de vergunning op de juiste gronden getoetst (zie zijn erg beperkt zoals eerder al aangegeven).
Uw bezwaargronden maken de vergunning juridisch niet onjuist. Maar u heeft uw punten goed verwoord. Ik heb daar niets aan toe te voegen. Ik heb wel 2 opmerkingen:
– Het besluit waartegen u bezwaar maakt is van 4 november 2016 en niet van 2 augustus 2016.
– Planschade (punt 8) kunt u er uit halen. Planschade kunt u namelijk niet bij dit bezwaarschrift vragen. Daarvoor moet u bij de gemeente een formulier opvragen. Als u die invult en opstuurt, vraagt u officieel om planschade. Dat kost u wel € 300 tot € 500. De gemeente gaat dan door een onafhankelijk bureau laten onderzoeken of u in aanmerking komt voor planschade. De termijn voor verzoek om planschade is 5 jaar, te rekenen vanaf het moment dat het bestemmingsplan formele rechtskracht heeft gekregen (uitspraak Raad van State).
Ik adviseer u uw bezwaar vanmiddag per mail te versturen naar gemeente [naam gemeente] (incl. besluit in bijlage). Het is verstandig uw bezwaar ook op papier af te geven bij de gemeente. Doet u bij uw bezwaar een kopie van het besluit waartegen u bezwaar maakt.
2.5 Op 17 januari 2017 heeft een hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie plaatsgevonden. In de pleitnota van de Gemeente voor de hoorzitting voor de bezwaarschriftencommissie is opgenomen:
Ter mogelijke geruststelling kan overigens wel worden opgemerkt dat er geen aansluiting wordt gerealiseerd met het zandpad en het ligt dus ook niet in de lijn der verwachtingen dat het zandpad als sluiproute gebruikt zal (kunnen) gaan worden. Als flankerende maatregel wordt er een hekwerk geplaatst om de doorgang van het zandpad naar het fietspad af te sluiten.
Naar aanleiding van de hoorzitting heeft de bezwaarschriftencommissie advies uitgebracht aan het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente [naam gemeente].
2.6 Bij brief van 15 februari 2017 heeft de Gemeente [naam gemeente] in haar beslissing op bezwaar kenbaar gemaakt het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en de omgevingsvergunning in stand te laten.
2.7 Naar aanleiding van de beslissing op bezwaar heeft Consument per e-mail van 18 februari 2017 contact gezocht met Uitvoerder:
Het besluit op mijn bezwaar is binnen van B en W. Ze hebben besloten dat andere aspecten niet mee wegen zoals er wel of geen aansluiting komt op het zandpad in deze aanlegvergunning. (zie bijlage) Ik heb nu het gevoel dat ze nu zelf kunnen bepalen of ze het aansluiten of afsluiten, is dat gevoel terecht of niet?? Maar zijn ambtenaren hebben op de hoorzitting ons toegezecht met een pleitnota dat ze het af gingen sluiten is die pleitnota rechtsgeldig??
Per e-mail van 21 februari 2017 heeft Uitvoerder hierop gereageerd:
Deze beslissing op bezwaar is correct. De gemeente zegt in de beslissing op bezwaar dat de enige punten van beoordeling zijn “archeologische belangen” en “adequaat beheer of veiligheid van de gasleiding”. In mijn mail aan u van 9 november 2016 heb ik u dit ook al aangegeven. Op deze beoordelingspunten van de vergunning hebben wij niets in te brengen qua bezwaren. Andere belangen kunnen niet in deze vergunning worden betrokken.
Kortom: De afsluiting van de doodlopende weg mag niet meegewogen worden in de lopende procedure. Een procedure tegen de beslissing op bezwaar heeft dus echt geen zin (beroep of voorlopige voorziening).
Zoals gezegd bent u afhankelijk van de medewerking van de gemeente met betrekking tot de afsluiting van de weg. De gemeente heeft tot nu toe via de pleitnota en bericht van [medewerker gemeente] laten blijken dat ze willen meewerken op dit punt. Dit is nog geen keiharde garantie, maar het moet wel erg raar lopen als ze ineens toch niet willen meewerken.
2.8 Per e-mail van 26 februari 2017 heeft Consument aan Uitvoerder laten weten het niet eens te zijn met Uitvoerder:
Ik kan mij niet verenigen met het besluit en wens toch beroep in te stellen. Ik ben vanmiddag bij [advocatenkantoor] geweest en ik heb hen gevraagd naar de mogelijkheden. Zij hebben mij uitgelegd dat beroep juist wel kans van slagen heeft aangezien daarmee druk op de gemeente uitgevoerd kan worden met betrekking tot de aanleg van het hekwerk. Dat de gemeente in de pleitnotitie heeft gesteld dat een hekwerk wordt gemaakt is namelijk niet afdoende. Dit moet alsnog worden vastgelegd dan wel in een overeenkomst behorende bij het besluit.
Daarnaast is niet gecontroleerd of de aanvraag van het fietspad passend is binnen de bestemming
waardoor een tweede beroepsgrond geformuleerd kan worden.
Ik verzoek u om de zaak uit te besteden aan [advocatenkantoor]. Via een beroep bij de rechter wil ik alsnog de verplichting tot het plaatsen van het hekwerk afdwingen.
De heer [medewerker] van [advocatenkantoor] neemt aanstaande woensdag contact met u op over deze kwestie.
2.9 Per e-mail van 3 maart 2017 heeft de advocaat van Consument contact opgenomen met de Uitvoerder:
Vorige week sprak ik de [naam Consument] over het beroep dat ingesteld zou moeten worden tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente [naam gemeente]. Hij gaf aan dat hij graag beroep in wil stellen mede ook om de gemeente onder druk te zetten en aan tafel te komen ten aanzien van een minnelijke schikking. De heer [Consument] heeft een beroep gedaan op zijn recht op vrije advocaatkeuze. Ik neem aan dat u de zaak in dat geval zal uitbesteden. Ik verneem graag uw reactie.
Uitvoerder heeft hier per e-mail van 9 maart 2017 op gereageerd:
In antwoord op uw bericht van 3 maart 2017 bericht ik u het volgende. In de bijlage treft u mijn mail aan van 21 februari 2017 aan de heer [Consument]. Daarbij heb ik hem bericht dat ik geen redelijke kans op succes zie om de vergunning in beroep aan te vechten. De toetsingsgronden voor de vergunning voor het fietspad zijn beperkt. Afsluiting van de doodlopende weg staat los van deze vergunning. Klaverblad verleent geen dekking en dus geen toestemming voor beroep.
Verzekerde gaf mij aan dat u het beroep wilt gebruiken als (mogelijk) drukmiddel voor afsluiting van het fietspad. Klaverblad werkt hier niet aan mee. De gemeente heeft ook al toegezegd in gesprek te gaan over afsluiting van het fietspad. De vergunning is naar mijn idee terecht en het is niet zeker dat het fietspad überhaupt voor overlast gaat zorgen met betrekking tot de doodlopende weg. Dat zou dan een handhavingskwestie kunnen worden.
Uiteraard ben ik benieuwd naar uw visie. Graag hoor ik van u op welke punten u kans ziet om met succes de komst van het fietspad tegen te houden.
2.10 Per e-mail van 15 maart 2017 heeft de advocaat van Consument Uitvoerder opnieuw benaderd:
Ik begreep van cliënt dat u toch heeft besloten om een brief te schrijven aan het college en daarnaast ook bereid bent om pro forma beroep in te stellen. Het lijkt mij dat, indien u beroep in wil stellen (al is het maar pro forma) de zaak uitbesteed dient te worden op grond van het recht op vrije advocaatkeuze. Niettemin verzoek ik u om concreet aan te geven welke werkzaamheden u nu gaat verrichten zodat daarover in een later stadium geen misverstanden bestaan.
Uitvoerder heeft daarop dezelfde dag laten weten:
Vanmiddag heb ik verzekerde meegedeeld dat Klaverblad het standpunt handhaaft dat er geen dekking is voor de beroepsprocedure tegen de beslissing op bezwaar inzake de aanlegvergunning van het fietspad. Verzekerde heeft wel belang bij afsluiting van de doodlopende weg [naam weg]. Ik ga verzekerde inderdaad op dit punt helpen (correspondentie, overleg, onderhandeling) om een oplossing te bereiken met de gemeente inzake de afsluiting van de doodlopende weg [naam weg].
Maart dat probleem staat los van de beroepsprocedure, omdat de afsluiting van de weg van verzekerde een feitelijke uitvoering betreft die los staat van de beoordeling van de geldigheid van de vergunning. Cliënt gaf mij aan dat u hem ook al had gezegd dat de beroepsprocedure geen kans van slagen heeft. Ik heb verzekerde aangegeven dat ik evt. pf beroep kan instellen. Maar dit pf beroep betekent niet dat Klaverblad wel dekking verleent voor die procedure. Dit is alleen om de termijn te redden en ons meer tijd te geven er met de gemeente uit te komen. Als verzekerde de procedure wel wil doorzetten, dan kan verzekerde u daartoe opdracht geven. Uiteraard mag u ook zelf al op voorhand pf beroep instellen voor verzekerde. Maar de kosten van die procedure (incl. griffiekosten) komen niet voor rekening van Klaverblad maar van verzekerde.
2.11 Ten behoeve van Consument heeft Uitvoerder op 15 maart 2017 een brief aan de Gemeente [naam gemeente] verzonden met het verzoek een verklaring af te geven “dat er een afsluiting komt van de doodlopende weg [naam weg] van het fietspad dat achter zijn bedrijf komt”. Daarbij heeft Uitvoerder aangekondigd:
Deze toezeggingen bieden cliënt in juridische zin geen zekerheid. Nu het bezwaar van cliënt ongegrond is verklaard overweegt hij beroep in te stellen bij de rechtbank tegen de beslissing op bezwaar.
Verdere procedures zijn echter niet nodig als cliënt op korte termijn zekerheid krijgt over de afsluiting van de doodlopende weg [naam weg] middels een verklaring van uw college dat deze afsluiting gerealiseerd gaat worden en voor welke datum. Graag ga ik op korte termijn met u en cliënt hierover in gesprek om tot een sluitende oplossing te komen.
2.12 Bij brief van 23 maart 2017 heeft de Gemeente [naam gemeente] een reactie verzonden aan Uitvoerder:
Naar aanleiding van uw brief d.d. 15 maart 2017 betreffende de afsluiting van de doodlopende weg [naam weg] kan ik u het volgende berichten.
Zoals in de pleitnota van 17 januari 2017 opgenomen zal er geen aansluiting gerealiseerd worden tussen het fietspad en het zandpad. Als flankerende maatregel wordt er een hekwerk geplaatst om de doorgang van het zandpad naar het fietspad af te sluiten. Voor de feitelijke uitvoering zal er nog een afspraak gemaakt worden.
Deze brief heeft Uitvoerder op 28 maart 2017 ontvangen en per e-mail 29 maart 2017 aan Consument doorgezonden:
Bijgaande brief heb ik ontvangen van de wethouder. Het College zegt hier dat de doodlopende weg bij u wordt afgesloten. Tezamen met de eerdere tekening van de gemeente (zie bijlage) hebben we nu wel meer in handen. Alleen nog niet precies wanneer en het type hekwerk (wel hoog/laag hekwerk en precieze locatie). Ik heb [medewerker gemeente] nog gesproken. Hij zegt dat hij nog in onderhandeling over de grond naast [naam eigenaar grond] aan het spoor (ik weet niet of ik deze naam helemaal goed heb). [Naam medewerker gemeente] verwacht binnen 2 weken dat rond te hebben. De uitvoering van de aanleg van het fietspad moet voor de bouwvak klaar zijn, waarbij het hekwerk voor de afsluiting gelijk wordt geplaatst bij de aanleg van het fietspad. Wat vindt u hiervan?
Kort daarvoor, per e-mail van 25 maart 2017, had Consument aan Uitvoerder laten weten de advocaat opdracht te hebben gegeven beroep aan te tekenen tegen het aanleggen van het fietspad. In reactie op de e-mail van Uitvoerder van 29 maart 2017 laat Consument dezelfde dag nog weten:
Vandaag heeft [medewerker advocatenkantoor] voor mij beroep ingesteld, ik vind het raar dat ik pas daarna reactie krijg van de gemeente. Wat ik er van vind. Ik dacht dat ze al eigenaar waren van de grond waar het fietspad op moet komen. Als ze nu niet akkoord komen met [naam eigenaar grond] (eigenaar van grond) zal dat betekenen dat de gemeente het fietspad aan kan leggen tot aan het zandpad en dan ontstaat er een open verbinding met het fietspad, als dat zo is ontstaat er een ramp, dan kunnen ze het fietspad niet afmaken en wordt het fietspad misschien aangesloten op het zandpad. Ik heb geen vertrouwen meer in de gemeente.
Uitvoerder heeft per e-mail van 30 maart 2017 Consument geïnformeerd over de contacten met de gemeente:
De gemeente gaat onderhandelen met [naam eigenaar grond]. Maar als ze daar niet uitkomen, dan heeft de gemeente andere middelen om de grond te verkrijgen. De gemeente heeft namelijk de grond nodig om het fietspad te kunnen aanleggen. Zolang de gemeente de grond van [naam eigenaar grond] niet heeft verworven, kan het fietspad niet worden aangelegd. Het fietspad komt er wel, maar de aanleg kan dus nog even duren. Het is dus niet zo dat als de gemeente de grond niet kan kopen van [naam eigenaar grond], dat dan het fietspad tot aan het zandpad komt. Als het fietspad wordt aangelegd is dat tezamen met de afsluiting van de doodlopende weg [naam weg].
2.13 Per e-mail van 5 april 2017 heeft Consument aan Uitvoerder laten weten op 13 april 2017 in gesprek te gaan met de Gemeente [naam gemeente]. Uitvoerder heeft hierop per e-mail van
5 april 2017 op gereageerd:
Eerlijk gezegd ben ik wel verbaasd dat u buiten mij om in gesprek gaat met de gemeente. Ik was hiermee immers nog bezig voor u. Uiteraard mag u ervoor kiezen om de heer [medewerker advocatenkantoor] mee te nemen naar het gesprek met de gemeente. Maar ik wil u wel meegeven dat zijn kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Klaverblad heeft u immers geen toestemming gegeven voor inschakeling van een advocaat. Er is ook geen noodzaak om u in de bespreking te laten bijstaan door advocaat [naam]. Daarom had ik dat ook voor u opgepakt. Nogmaals, natuurlijk mag u de heer [medewerker advocatenkantoor] meenemen naar de bespreking, maar Klaverblad Rechtsbijstand vergoedt zijn kosten niet.
2.14 Consument heeft een klacht ingediend bij Verzekeraar. Bij brief van 7 juni 2017 heeft Verzekeraar gereageerd op de klacht van Consument:
Wij begrijpen dat u zich zorgen over de komst van het fietspad maakte. De gemeente was erg onduidelijk over waar en hoe het fietspad komt te liggen. Wel vinden wij dat de Stichting u juist heeft geholpen. Ook vinden wij dat u op basis van de polisvoorwaarden heeft gekregen waar u recht op heeft. De kans op succes voor het aanvechten van de komst van het fietspad was er niet. Wij zijn het met de Stichting eens dat zij daarom niet akkoord is gegaan met het uitbesteden van uw zaak.
Uit het dossier blijkt ook dat u en uw advocaat het eens waren dat een procedure het fietspad niet zou tegenhouden. De Stichting heeft u toen verder geholpen met het regelen van een overeenkomst met de gemeente. Op 28 maart ontving de Stichting van de gemeente haar schriftelijke verklaring dat de doodlopende weg zou worden afgesloten.
Door uw eigen inzet en die van de Stichting was er een pleitnota, een toezegging en een verklaring van de gemeente dat er een afsluiting zou komen. Wij vinden daarom dat het inschakelen van een advocaat niet nodig was voor het vinden van een oplossing. Uiteraard heeft u altijd de keuze om u te laten bijstaan door een advocaat. De Stichting heeft wel meerdere keren aangegeven dat zij de kosten niet vergoedt. Wij zijn het daarmee eens.
2.15 Consument heeft hierop per e-mail van 8 juni 2017 gereageerd:
Op ons telefoongesprek over mijn klacht zou ik op mail zetten wat mijn vragen waren en mijn reactie op jullie antwoorden.
Punt 1) Op 23-09 ben ik met aanvrager [medewerker] van de gemeente [naam gemeente], bij het punt geweest van het zandpad. Hij vertelde mij geen leuk nieuws, dat het geen onderdeel was van het aanleggen van het fietspad, da het wel de bedoeling was om het af te sluiten maar wisten nog niet hoe, dat zagen ze wel als ze bezig waren tijdens het werk ze zouden in oktober beginnen met het fietspad en in januari zou hij contact met mij opnemen over de afsluiting. (wat hij niet gedaan heeft)
Punt 2) De gemeente kwam onverwacht met een pleitnota over de afsluiting van het zandpad maar gaf mij geen voldoende rust voor nu en de toekomst. Uw stichting gaf aan het geeft geen 100% garantie maar ze hebben wel de intentie om het af te sluiten.
Punt 3) U schrijft dat de Stichting wilde wel een zogenaamd pro forma beroep indienen. Dat bericht heeft mij nooit bereikt en was mij niet bekend.
Punt 4) U zegt, in overleg met mij is afgesproken dat de Stichting voor een overeenkomst met de gemeente zorgt. Was ik niet van op de hoogte.
Punt 5) Op 21 maart heeft de stichting telefonisch met de gemeente afgesproken dat zij een conceptverklaring opsteld. Was bij mij niet bekend.
Punt 6) Gemeente zou met de bezwaarmakers eerst in januari daarna eind maart contact met ons opnemen om te praten over de afsluiting wat ze nooit gedaan hebben. (staat op mail) Op 15-03 hebben we nog een mail naar de gemeente gedaan als ze voor 24-03 wilde praten over de afsluiting waar we geen reactie op kregen, zodat we nog een week bedenk tijd hadden, dat we nog in hoger beroep konden gaan. Ik had toen geen enkel vertrouwen meer in de gemeente, ik had geen zekerheid dat het zandpad goed afgesloten werd en geen overlast kreeg, de stichting ging voor mij niet in hoger beroep en de gemeente kwam niet praten, toen heeft [advocatenkantoor] op 29-03 voor mij hoger beroep aangetekend. En op 03-04 kreeg ik al reactie van de gemeente om te komen praten over de afsluiting. Ik vind het jammer dat het zo heeft moeten lopen, maar ik had geen andere keuze naar mijn gevoel. Hiermede vraag ik om op de beslissing terug te komen en kosten die ik gemaakt heb toch te vergoeden.
2.16 Uitvoerder heeft bij brief van 21 juni 2017 een reactie kenbaar gemaakt:
Informatievoorziening
Wij vinden dat de Stichting u voldoende informeerde over haar aanpak en de punten waarmee ze u helpt. Uit het dossier blijkt goed welke afspraken er zijn gemaakt. Als bijlage vindt u een telefoonnotitie van de behandelaar waaruit blijkt dat het pro forma beroep met u is besproken. Ook vindt u als bijlage een e-mail van de heer [medewerker advocatenkantoor]. De behandelaar stuurde zijn reactie naar u en de heer [medewerker advocatenkantoor]. Daarin bevestigde hij dat er geen dekking is voor beroepsprocedure en de advocaatkosten niet zijn verzekerd. Ook bevestigde de behandelaar op welke punten hij u wel verder wilde helpen.
Vervolg
De Stichting heeft gezegd dat zij het pro forma beroep ging instellen zodat de termijn werd gered. Hierdoor was er meer tijd om er met de gemeente uit te komen. De Stichting stuurde een brief naar de gemeente. Daarin vroeg de Stichting om een reactie voor vrijdag 24 maart 2017. De reactie werd ontvangen op maandag 28 maart 2017.
Partijen zijn er niet in geslaagd gezamenlijk tot een vergelijk te komen en Consument heeft op 29 juni 2017 een klacht ingediend bij Kifid.
3. Vordering, klacht en verweer
Klacht, grondslag en vordering
3.1 Consument klaagt dat Verzekeraar heeft geweigerd ten behoeve van Consument hoger beroep aan te spannen tegen de Gemeente [naam gemeente], ten gevolge waarvan Consument genoodzaakt was een advocaat in te schakelen, hetgeen tot succes heeft geleid.
3.2 Consument benadrukt dat hij op zich goed geholpen werd door Uitvoerder, maar dat – in tegenstelling tot hetgeen Uitvoerder hem had voorgehouden – de Gemeente [naam gemeente] niet in overleg ging met Consument, terwijl ze (op 20 februari 2017) wél begonnen met het aanleggen van het fietspad. Consument stond onder druk en wist niet wat hij moest doen.
3.3 Volgens Consument wilde Uitvoerder geen beroep voor hem instellen, omdat de Gemeente [naam gemeente] in haar recht stond.
Daarop heeft Consument advies ingewonnen bij [naam advocatenkantoor].
Daar werd hem bevestigd dat de aanleg van het fietspad niet kon worden tegengehouden, maar werd erop gewezen dat Consument recht had op een goede afsluiting, hetgeen afgedwongen zou kunnen worden met een overeenkomst.
3.4 Omdat de Gemeente [naam gemeente] niet in overleg ging, had Consument geen andere keuze dan de advocaat in te schakelen om beroep in te stellen. De advocaat heeft dit op 29 maart 2017 gedaan, omdat dit vóór 30 maart 2017 moest gebeuren. Dit heeft geleid tot een gesprek met de gemeente op 13 april 2017, waar een goede overeenkomst is uitgekomen.
3.5 Met inachtneming van het voorgaande vordert Consument dat Uitvoerder alsnog de kosten van de advocaat vergoedt, te weten een bedrag van EUR 1.672. Dit zijn de kosten die zijn gemaakt voor het voeren van besprekingen en het instellen van hoger beroep.
Verweer
3.6 Uitvoerder heeft de volgende verweren gevoerd:
• Consument heeft de rechtshulp van Uitvoerder ingeschakeld, omdat hij het niet eens was met (het verlenen van een vergunning voor) de aanleg van een fietspad achter zijn bedrijf, door de Gemeente [naam gemeente].
• Uit contacten tussen de Gemeente [naam gemeente] en de Uitvoerder bleek dat de bestemmingsplanprocedure al was afgerond. Daarom was er geen mogelijkheid meer de aanleg van het fietspad tegen te houden. De procedure over de omgevingsvergunning ging over de archeologische belangen en het beheer van de veiligheid van de gasleiding. Tegen deze punten richtte het bezwaar van Consument zich niet. Het bezwaar van Consument ging over de gevolgen van de aanleg van het fietspad voor Consument. Daar kon hij zich in de procedure over de omgevingsvergunning niet meer op richten.
• De vergunning voor de aanleg van het fietspad werd verleend. Consument wilde toch bezwaar maken tegen de verstrekking van de vergunning. Uitvoerder heeft dit gedaan. Daarbij heeft Uitvoerder aan Consument uitgelegd dat het verstrekken van de vergunning juist was, maar dat door middel van het bezwaar misschien bewerkstelligd kon worden dat de Gemeente [naam gemeente] rekening zou houden met de belangen van Consument. Het bezwaar is ongegrond verklaard. Wél zijn er door de Gemeente [naam gemeente] toezeggingen gedaan over de weg achter het bedrijf van Consument, om de zorgen van Consument weg te nemen.
• Consument was onzeker over de vraag of hij de toezeggingen van de Gemeente [naam gemeente] kon afdwingen. Daarom wilde hij tegen de beslissing op bezwaar in beroep gaan. Hiermee wilde Consument een minnelijke regeling met de Gemeente [naam gemeente] afdwingen. Deze minnelijke regeling zou hem meer zekerheid kunnen bieden. Uitvoerder heeft laten weten dat voor het voeren van een beroepsprocedure onvoldoende kans op succes bestond. Wel heeft Uitvoerder toegezegd een pro forma beroep in te dienen, hetgeen ruimte moest bieden om met de Gemeente [naam gemeente] tot een – rechtens afdwingbare – regeling te komen en de toezeggingen van de Gemeente [naam gemeente] anders vastgelegd te krijgen.
• Consument heeft verzocht de zaak aan [naam advocatenkantoor] uit te besteden.
De advocaat was het met Uitvoerder eens dat er onvoldoende kans op succes bestond om een inhoudelijk beroep te winnen. De advocaat wilde, net als Uitvoerder, een pro forma beroep instellen met als doel een minnelijke regeling te treffen. Na totstandkoming van de minnelijke regeling zou het beroep worden ingetrokken.
• Uitvoerder heeft laten weten dat zij de kosten voor de inschakeling van een advocaat op grond van de polisvoorwaarden niet zou vergoeden. De reden daarvoor was het ontbreken van een redelijke kans op succes. Uitvoerder zou contact met de Gemeente [naam gemeente] opnemen om de toezegging in een verklaring te laten opnemen. Uitvoerder heeft daartoe op 15 maart 2017 een brief aan de Gemeente [naam gemeente] verzonden. Op
22 maart 2017 heeft Uitvoerder met de Gemeente [naam gemeente] afgesproken dat een conceptverklaring zou worden opgesteld. Deze verklaring werd op 28 maart 2017 ontvangen en een dag later aan Consument doorgezonden.
• Consument heeft Uitvoerder laten weten de advocaat zonder overleg met Uitvoerder opdracht te hebben gegeven een pro forma beroep in te stellen tegen de beslissing op bezwaar. Uitvoerder heeft herhaaldelijk laten weten dat de kosten van die advocaat niet door Uitvoerder vergoed zouden worden. Uitvoerder heeft de behandeling van de zaak gestaakt, omdat de advocaat de zaak verder zou behandelen. Op 13 april 2017 heeft de advocaat met Consument een gesprek met de Gemeente [naam gemeente] gehad. Er is een overeenkomst opgesteld.
3.7 Het plan van aanpak van Uitvoerder was niet anders dan het plan van aanpak van de advocaat. Beide waren het erover eens dat er onvoldoende kans op succes in de beroepsprocedure bestond.
3.8 Het plan van aanpak van Uitvoerder is zowel aan de advocaat van Consument als aan Consument gecommuniceerd. Daaruit blijkt onder meer dat Uitvoerder weldegelijk bereid was een pro forma beroep in te stellen. Ook heeft Uitvoerder meer dan eens kenbaar gemaakt dat de kosten van de advocaat niet door Uitvoerder zouden worden voldaan.
3.9 De stelling van Consument dat de advocaat een resultaat heeft bereikt dat Uitvoerder niet kon bereiken, is niet juist. De reactie van Gemeente [naam gemeente] van 28 maart 2017 was een start van de onderhandelingen die Uitvoerder voor Consument voerde. Het was dan ook niet nodig een advocaat in te schakelen. Op het moment van ontvangst van de reactie van de Gemeente [naam gemeente] kon nog ruimschoots het pro forma beroep worden ingediend. In de gespreken met de gemeente was nog sprake van een aantal ‘open eindjes’, omdat de gemeente nog met derden in onderhandeling was. Uitvoerder was daarom nog steeds voor Consument met de gemeente in gesprek. Uitvoerder heeft Consument hier op 30 maart 2017 over geïnformeerd.
Uitvoerder heeft terecht het verzoek om vergoeding van de advocaatkosten afgewezen. De klacht van Consument dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
4. Beoordeling
4.1 Consument verlangt van Verzekeraar vergoeding van de advocaatkosten, stellende dat hij genoodzaakt was een advocaat in te schakelen omdat Uitvoerder geen beroep voor hem wilde instellen. De Commissie beoordeelt in het hiernavolgende de klacht van Consument. De Commissie baseert zich bij haar oordeel op de relevante wetgeving en jurisprudentie, alsmede op de inhoud van de overeenkomst en bijbehorende voorwaarden.
4.2 Bij het onderhavige type verzekering, een rechtsbijstandverzekering in natura, gaat het niet om een verzekering die voorziet in de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand. In beginsel wordt de rechtsbijstand verleend door de medewerkers van Uitvoerder, tenzij deze besluit de behandeling van de zaak over te dragen.
4.3 Op grond van de rechtspraak, waaronder het DAS/Sneller arrest van 7 november 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-442/12) geldt dat een verzekeringnemer bij een rechtsbijstandverzekering recht heeft zelf een advocaat te kiezen, indien sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.
4.4 De Commissie stelt op basis van de informatie in het dossier het volgende vast. Uitvoerder heeft Consument naar aanleiding van de bezwaarprocedure laten weten dat een procedure tegen de beslissing op bezwaar (beroep of voorlopige voorziening) geen kans van slagen heeft. Uitvoerder heeft Consument geadviseerd te trachten in der minne tot een oplossing te komen met de Gemeente, onder meer met inachtneming van een toezegging die de Gemeente heeft gedaan in de bezwaarprocedure.
Consument heeft laten weten het daarmee niet eens te zijn en heeft laten weten beroep te willen instellen, om zo medewerking van de Gemeente af te dwingen. Consument heeft daarbij direct kenbaar gemaakt dat hij een advocaat om advies heeft gevraagd en dat hij wil dat zijn dossier aan deze advocaat wordt uitbesteed.
Niet lang daarna is Uitvoerder door de advocaat van Consument benaderd. Uitvoerder heeft in reactie hierop laten weten dat geen dekking en toestemming wordt verleend voor beroep. Uitvoerder heeft daarbij aanvankelijk laten weten niet mee te werken aan de inzet van het beroep als drukmiddel om de Gemeente tot medewerking te dwingen.
Uiteindelijk heeft Uitvoerder zijn standpunt gewijzigd en zich bereid verklaard pro forma beroep in te stellen. De advocaat van Consument heeft op dat moment (15 maart 2017) wederom uitbesteding gevraagd. Uitvoerder heeft in reactie daarop laten weten Consument zelf te helpen om in der minne een oplossing te bereiken met de Gemeente. Uitvoerder heeft daarbij kenbaar gemaakt dat daartoe eventueel een pro forma beroep zal worden ingesteld, maar heeft benadrukt dat dit niet betekent dat dekking wordt verleend voor de procedure (omdat Uitvoerder nog altijd van oordeel is dat een beroepsprocedure geen kans van slagen heeft). Een dergelijk beroep wordt door Uitvoerder ingesteld om de termijn te redden en meer tijd te hebben om in der minne tot een oplossing te komen.
Uitvoerder heeft daarbij kenbaar gemaakt dat het Consument vrij staat de advocaat opdracht te verstrekken hem bij te staan, maar dat de kosten in dat geval voor rekening van Consument zijn.
Uitvoerder heeft vervolgens de Gemeente aangeschreven met als doel tot een minnelijke regeling te komen. Consument heeft de reactie van de Gemeente niet afgewacht, maar heeft Uitvoerder laten weten opdracht te hebben gegeven aan de advocaat om beroep in te stellen.
De Gemeente heeft uiteindelijk aan Uitvoerder laten weten maatregelen te zullen treffen. De brief van de Gemeente heeft Uitvoerder op 28 maart 2017 bereikt en is op
29 maart 2017 aan Consument doorgezonden. Uitvoerder heeft op basis hiervan laten weten de onderhandelingen met inachtneming van de inhoud van de brief van de Gemeente ten behoeve van Consument te zullen voortzetten. Consument heeft in reactie daarop laten weten geen vertrouwen te hebben in de Gemeente. Uitvoerder heeft Consument ook nadien nog laten weten geen vergoeding te bieden voor de kosten van zijn advocaat.
4.5 Op basis van de feiten zoals weergegeven bij randnummer 4.4 stelt de Commissie vast dat partijen van mening verschilden over de vraag of er dekking was voor het beroep. Voor die situatie, waarin partijen van mening verschillen over de vraag of er dekking is of over de vraag hoe het geschil moet worden aangepakt, bestaat in gevolge artikel 9 van de voorwaarden RB16 de geschillenregeling. Consument heeft daarvan geen gebruik gemaakt, maar heeft in plaats daarvan zelf een advocaat ingeschakeld. Dit komt voor rekening van Consument.
4.6 Met inachtneming van het voorgaande heeft Uitvoerder de vergoeding van de kosten van de door Consument ingeschakelde advocaat mogen afwijzen. De klacht van Consument is ongegrond en zijn vordering wordt afgewezen.
5. Beslissing
De Commissie wijst de vordering af.
In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.
U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.
Bekijk de volledige uitspraak