Uitspraak 2018-363 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-363
(mr. R.J. Paris, voorzitter en mr. A. Kanhai, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 17 januari 2017

Ingediend door               : Consument

Tegen                             : ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen de Bank

Datum uitspraak             : 13 juni 2018

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

Consument vordert onder meer dat de Bank wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van juridische bijstand door een advocaat. Consument voelde zich genoodzaakt om een advocaat in te schakelen omdat de bank de woning die tot de nalatenschap van zijn moeder behoorde, dreigde te veilen, aldus Consument. De Bank heeft aangevoerd dat nog geen sprake was van een executietraject. De Commissie is van oordeel dat er in het dossier onvoldoende specifieke aanwijzingen zijn dat de Bank hiertoe over zou gaan. De vordering wordt afgewezen.

• Procesverloop 

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• het door Consument ingediende klachtformulier;
• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van de Bank;
• de repliek van Consument;
• de dupliek van de Bank.

De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

De Commissie stelt vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.

• Feiten 

De Commissie gaat uit van de volgende feiten.

1. 1. Bij beschikking van 9 juli 2012 heeft de rechtbank Breda de moeder van Consument (hierna: de moeder) onder bewind gesteld en een bewindvoerder benoemd.
   3. De moeder is eigenaar van de woning aan [straat] te [plaats] (hierna: het onderpand). Tussen de moeder en de Bank bestaat een overeenkomst van hypothecaire geldlening. De hoofdsom bedroeg €108.000,-.

1. 1. Op [datum] 2015 is de moeder overleden. Haar overlijden is door de bewindvoerder bij
      e-mail van [datum] 2015 aan de Bank gemeld. Vanwege het overlijden van de moeder zijn de werkzaamheden van de bewindvoerder van rechtswege geëindigd.
   2. De Bank heeft de bewindvoerder op 26 januari 2016 een financieel jaaroverzicht toegezonden. De bewindvoerder heeft deze brief doorgezonden naar het onderpandadres.
      Vervolgens heeft de Bank op 5 maart, 5 april, 6 april en 28 april 2016 brieven aan het onderpandadres gezonden betreffende de oplopende achterstand van de hypotheekbetaling(en) met het verzoek de achterstand binnen tien, respectievelijk vijf dagen te voldoen.

1. 1. Op 24 mei 2016 heeft de Bank tevens een brief geschreven met het verzoek om voor
      4 juni 2016 contact op te nemen.
   2. Op 6 juni 2016 heeft de Bank aan de bewindvoerder bevestigd dat zij het overlijden van de moeder administratief heeft verwerkt. Dit was eerder niet gebeurd.
   4. Op 8 juni 2016 heeft de afdeling Nabestaandendesk van de Bank een brief, ter attentie van de nabestaanden, naar het onderpand gezonden (en een kopie naar de broer van Consument) en daarin -onder meer- het volgende bericht:

De Bank heeft bij deze brief een overzicht verstrekt van de door de moeder aangehouden producten en diensten. Met betrekking tot de kosten van de financiering heeft de Bank kenbaar gemaakt dat deze niet meer automatisch worden betaald. Indien de kosten betaald dienen te worden van de betaalrekening van de moeder, dan kunnen de nabestaanden de hypotheeknota naar de afdeling Nabestaandendesk zenden.

1. 1. De Bank heeft op enig moment het incassobureau [Naam incassobureau] ingeschakeld.

1. 1. Op 13 juli 2016 heeft [Naam incassobureau] een brief betreffende de achterstand naar het onderpandadres gezonden.

1. 1. Op 28 juli 2016 heeft Consument de aanmaningsbrieven en de brief betreffende de afwikkeling van de bankzaken van zijn moeder van zijn broer ontvangen.
   2. Uit de verklaring van erfrecht van 10 augustus 2016 is gebleken dat de overige erfgenamen Consument hebben gevolmachtigd om de nalatenschap af te wikkelen.

1. 1. In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap, die door de erfgenamen beneficiair is aanvaard, heeft Consument op 22 augustus 2016, in de hoedanigheid van vereffenaar, de mogelijke schuldeisers van de moeder aangeschreven.
   3. Op 25 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van de Bank en Consument. Tijdens dat gesprek zijn (een aantal van) de eerder door de Bank naar de bewindvoerder gezonden aanmaningsbrieven (zie r.o. 2.4) aan Consument overhandigd.
   4. Op 29 augustus 2016 heeft [Naam incassobureau] Consument het volgende bericht:

1. 1. Op 30 augustus 2016 heeft Consument aan zijn advocaat het volgende geschreven:Bij mail van 9 september 2016 heeft een medewerker van de Bank Consument het
      volgende geschreven:
   2. De bank heeft over dit gesprek het volgende vastgelegd:

1. 1. Op 14 september 2016 om 19:53 uur heeft de advocaat van Consument [Naam incassobureau] -onder meer- het volgende geschreven:

1. 1. Op 26 oktober en 8 november 2016 heeft de Bank een brief betreffende de Meegroeiverzekering aan het onderpandadres gezonden. De brief is gericht aan de moeder van Consument. In de brief wordt aan de moeder gevraagd wat er na aflossing van de hypothecaire geldlening met de verzekering dient te gebeuren.

1. 1. Bij brief van 14 december 2016 heeft [Naam incassobureau] namens de Bank Consument het volgende bericht:

• Vordering, klacht en verweer

Vordering Consument

1. 1. Consument vordert dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van € 6.869,97 aan kosten voor juridische bijstand door een advocaat, alsmede € 100,- aan print-, verzend-, parkeer en benzinekosten.

Grondslagen en argumenten daarvoor

1. 1. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Consument stelt dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van hypothecaire geldlening. Consument voert hiertoe de volgende argumenten aan.
   2. De Bank heeft nagelaten het overlijden van de moeder, ondanks de tijdige melding daarvan door de daartoe bevoegde persoon, tijdig en op correcte wijze te verwerken.

• Belangrijke brieven betreffende achterstanden in de hypotheekbetalingen hebben Consument enkele maanden later bereikt.
• De Bank heeft Consument meermaals om zijn contactgegevens gevraagd, echter werden deze niet genoteerd of zijn kwijtgeraakt.
• Ten gevolge van de oplopende achterstand heeft de Bank executiemaatregelen getroffen. Consument voelde zich genoodzaakt om een advocaat in te schakelen.
• Consument voelt zich door de Bank niet serieus genomen.

Het verweer van de Bank

1. 1. 1. De Bank heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

• Beoordeling

1. 1. 1. In de kern dient de Commissie te beoordelen of de Bank gehouden is om de kosten die Consument heeft gemaakt voor juridische bijstand door een advocaat, aan hem te vergoeden.
      2. Het juridisch kader 

• Voor de beoordeling van dit geschil is artikel 74, eerste lid van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van belang. Dat artikel bepaalt het volgende:
  
  “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de

schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden

toegerekend.”

Uit dit wetsartikel blijkt dat eventuele schade alleen voor vergoeding in aanmerking
komt indien er sprake is van 1) een tekortkoming (ook wel een fout genoemd) die 2)
aan de wederpartij kan worden toegerekend en 3) dat die tekortkoming tot schade heeft geleid (het causaal verband tussen de fout en de schade). De bewijslast van het bestaan
van deze tekortkoming, de schade en het causale verband tussen beide ligt op grond van
artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij Consument.

1. 1. Naar het oordeel van de Commissie komt de door Consument gevorderde schadeopgemaakt, dient er sprake te zijn van een fout die tot schade heeft geleid.
   2. Bespreking van de klachtonderdelen a), b) en c) 
   3. niet voor vergoeding in aanmerking. Zoals uit de tekst hierboven kan worden
   4. Het is de Commissie gebleken dat de Bank bij het administreren van het overlijden en in de periode daarna een aantal fouten heeft gemaakt en dat deze aan de Bank kunnen worden toegerekend. Zo heeft zij (de eerste melding van) het overlijden van de moeder op
      [datum] 2015 niet administratief verwerkt. Pas na contact met de broer van Consument op 6 juni 2016 is dit gebeurd. Verder heeft de Bank -ook nadat zij bekend was met het feit dat Consument gevolmachtigd was om de nalatenschap van de moeder af te wikkelen- brieven naar het onderpandadres verzonden, waaronder de terugbetaalnota en twee brieven betreffende de aan de geldlening verpande verzekering.
   5. Ten aanzien van de klacht van Consument dat de Bank zijn contactgegevens herhaaldelijk is kwijtgeraakt, wordt vastgesteld dat de Bank niet heeft betwist dat dat gebeurd is. Naar het oordeel van de Commissie verdient het handelen van de Bank geen schoonheidsprijs en was het op zijn plaatst geweest als zij de gegevens van Consument had genoteerd en opgeslagen. Dat de Bank hier niet zorgvuldig heeft gehandeld, maakt echter niet dat de door Consument gevorderde schade het gevolg is van het handelen van de Bank.Bespreking klachtonderdeel d) 
   7. De vraag is of het in de licht van de gegeven omstandigheden redelijk was om een advocaat in te schakelen. Indien dat het geval is, dan zouden de kosten voor juridische bijstand voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
   8. Consument stelt dat hij zich genoodzaakt voelde zich te wenden tot een advocaat. Hij voert hiertoe aan dat hij op 29 augustus 2016 een schrijven van de Bank ontving waarin de hypothecaire geldlening werd opgeëist en dat hij werd gesommeerd om de gehele lening voor 15 september 2016 terug te betalen. Consument heeft daarop telefonisch contact gezocht met de Bank, echter zij was op dat moment niet bereikbaar. Consument laat verder weten dat de Bank, dan wel [Naam incassobureau] hem niet meer tijd wilde geven om de woning zelf te verkopen en dat de Bank tot executie van de woning zou overgaan.
   10. De Bank heeft de stelling van Consument, dat de woning per openbare executie zou worden verkocht, uitdrukkelijk betwist. Zij laat weten dat de vordering van de Bank opeisbaar is gesteld en dat Consument is verzocht contact op te nemen over de afwikkeling van de hypothecaire geldlening.
   11. De Bank heeft verklaard dat er in dat stadium nog geen sprake was van een op handen zijnde executieveiling en meent dat zij ook niet die indruk heeft gewekt.Zelfs indien zij wel die indruk zou hebben gewekt, komen de gevorderde kosten niet voor vergoeding in aanmerking omdat Consument uit eigen beweging een advocaat heeft ingeschakeld.
   13. Consument heeft hier tegenin gebracht dat de Bank wel degelijk middels brieven te kennen heeft gegeven haar recht van hypotheek te zullen uitoefenen. Hij verwijst daartoe naar de brieven afkomstig van [Naam incassobureau] van 13 juli 2016 (door Consument op
       28 juli 2016 ontvangen omdat de brief naar het onderpandadres is gezonden),
       29 augustus 2016 en 14 december 2016.

1. 1. Voorop staat dat ingevolge voormeld artikel 150 Rv als uitgangspunt heeft te gelden dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten – bij voldoende betwisting door de wederpartij – haar stellingen moet bewijzen. Omdat Consument zich op het standpunt stelt dat de Bank voornemens was om haar recht van hypotheek uit te oefenen, rust de bewijslast van die stelling op hem. Afgezien van de eigen verklaringen van Consument is er echter geen enkel ander bewijs voor zijn stelling voorhanden.

1. 1. De Commissie stelt vast dat de brief van 13 juli 2016 enkel vermeldt welke maatregelen [Naam incassobureau] kan treffen in het geval de achterstand niet wordt ingelopen en dat zij daarbij mogelijk overgaat tot gedwongen verkoop van de woning. Er wordt niet geschreven dat zij daar daadwerkelijk toe zal overgaan. Op 29 juli 2016 laat de Bank Consument op zijn verzoek telefonisch weten dat hij bij [Naam incassobureau] eerst de achterstand in de betaling dient te voldoen en dat de Bank dan vervolgens kan overgaan tot afwikkeling van de hypothecaire geldlening. In de brief van 29 augustus 2016 wordt ook geen parate executie van de woning aangekondigd. Ook in die brief schrijft de bank: ‘Wij verzoeken u contact op te nemen voor de afwikkeling van deze hypotheek.’

1. 1. Uit het dossier blijkt dat tussen partijen regelmatig telefonisch contact is geweest.
      Het standpunt van partijen over de inhoud van die gesprekken is echter afwijkend. Omdat de Commissie niet bij die gesprekken aanwezig was, kan zij de lezingen van partijen over de inhoud van die gesprekken niet meenemen in haar beoordeling. Aan het woord van de ene partij, wordt immers niet méér waarde gehecht, dan aan het woord van de andere partij. Voorstelbaar is echter dat het woord ‘executie’ tijdens de (telefoon)gesprekken aan de orde is gekomen. Dit is echter niet gelijk aan het daadwerkelijk overgaan tot executie of het voornemens zijn om te executeren. Verder is gebleken dat partijen hebben gesproken over het ondertekenen van een volmacht door Consument. Dit ziet echter op de onderhandse verkoop van de woning via een makelaar, van openbare executie is nog geen sprake.

1. 1. Hoewel zij zich kan voorstellen dat Consument de brieven van [Naam incassobureau] als confronterend ervoer en dat deze bij Consument tot spanning hebben geleid, was het invorderingstraject niet in een dermate (ver)gevorderd stadium dat overleg tussen partijen geen zin meer had. Het was duidelijk dat de achterstand in de betaling eerst diende te worden ingelopen, alvorens de hypotheek kon worden afgewikkeld. Het lag dan ook op de weg van Consument om zelf met [Naam incassobureau] in contact te treden en te vragen naar wat de inhoud van de brief van 29 augustus 2016 nu exact voor hem betekende en wat hij zou kunnen doen om de impasse te doorbreken.
   2. Gelet op de hierboven geschetste omstandigheden concludeert de Commissie dat in het dossier onvoldoende specifieke aanwijzingen zijn te vinden voor het standpunt van Consument dat de Bank het onderpand vanwege de achterstand in de betalingen per openbare veiling wilde verkopen. Er was redelijkerwijs (nog) geen aanleiding om een advocaat in te schakelen. Nu niet is komen vast te staan dat de Bank ten aanzien van dit klachtonderdeel een fout heeft gemaakt, acht zij dit klachtonderdeel ongegrond en wijst de vordering af.
   4. Consument laat ten slotte weten dat hij zich door de Bank niet serieus voelt genomen en dat hij een excuus voor de gang van zaken op zijn plaats vindt. De Commissie heeft begrip voor het gevoel van Consument, echter kan zij niet beslissen over het al dan niet aanbieden van excuses door de Bank. Dat vooronderstelt een gemoedstoestand bij of van de Bank, die niet aan haar kan worden opgelegd. De vordering wordt op dit punt afgewezen.

1. Beslissing

De Commissie wijst de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.

U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.