Uitspraak 2018-407 (Bindend)

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2018-407
(mr. dr. S.O.H. Bakkerus, voorzitter en mr. D.B. Holthinrichs, secretaris)

Klacht ontvangen op        : 11 april 2017

Ingediend door               : Consument

Tegen                            : Achmea Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn, verder te noemen
Verzekeraar, die de uitvoering van de verzekerde rechtsbijstand heeft overgedragen aan

Stichting Achmea Rechtsbijstand, gevestigd te Tilburg, verder te noemen

Rechtsbijstanduitvoerder

Datum uitspraak             : 10 juli 2018

Aard uitspraak                : Bindend advies

Samenvatting

Rechtsbijstandverzekering. Consument heeft een beroep op haar rechtsbijstandverzekering gedaan inzake een geschil met haar buren. Zij verlangde dat haar buren werden gedwongen om het roken in hun tuin, onder een overkapping grenzend aan de woning van Consument, te staken. Rechtsbijstanduitvoerder heeft de geschillenregeling in werking gesteld na verschil van inzicht over de haalbaarheid van deze vordering. De advocaat die in de geschillenregeling adviseerde heeft aanvullend deskundigenonderzoek voorgesteld. Consument weigerde conform de verzekeringsvoorwaarden de kosten daarvan voor te schieten aangezien zij dit onderzoek niet noodzakelijk acht. De Commissie oordeelt dat Rechtsbijstanduitvoerder op correcte wijze uitvoering heeft gegeven aan de geschillenregeling. De vordering wordt afgewezen.

• Procesverloop De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken:

• de klachtbrief van Consument met bijlagen;
• het verweerschrift van Rechtsbijstanduitvoerder;
• de repliek van Consument en de aanvulling daarop;
• de dupliek van Rechtsbijstanduitvoerder;
• het bericht van Consument dat zij kiest voor bindend advies. De Commissie stelt vast dat partijen hebben gekozen voor bindend advies. De Commissie stelt vast dat het niet nodig is de zaak mondeling te behandelen. De zaak kan daarom op grond van de stukken worden beslist.

• FeitenDe Commissie gaat uit van de volgende feiten.
  1. Consument heeft sinds 2001 een rechtsbijstandverzekering (hierna: ‘Verzekering’) bij Verzekeraar waarvan de uitvoering in handen is gegeven van Rechtsbijstanduitvoerder. Op de Verzekering zijn de voorwaarden ‘CNV Gezinsrechtshulpverzekering’ (hierna: ‘Verzekeringsvoorwaarden’) van toepassing, waarin – voor zover relevant – is bepaald:(…)Soms hebben we meer bewijs nodig in uw zaak. Bijvoorbeeld als het niet helemaalAchmea Rechtsbijstand heeft dan een rapport van een expert nodig. U moet ervoorexpert dit gaat doen. Als uit het rapport blijkt dat u voldoende bewijs heeft voor uw (…)Bent u het niet eens met de juridische acties van de medewerkers van Achmeanetwerkadvocaat)? Of bent u het niet eens met de juridische acties van een andere   vergoedt Achmea Rechtsbijstand niets van de kosten van deze advocaat. Heeft u weladvocaat wel. Maar Achmea Rechtsbijstand vergoedt alleen wat redelijk is, bijvoorbeeld wat een advocaat in dit soort situaties meestal kost. En Achmea Rechtsbijstand vergoedt niet méér dan € 8.000, -. Achmea Rechtsbijstand bepaalt of zij het resultaat van uw zaak ziet als een succes, of niet.”
  3. succes met uw zaak? Dan vergoedt Achmea Rechtsbijstand de kosten van deze
  4. Let op: u moet deze advocaat zelf betalen. Als u geen succes heeft met uw zaak,
  5. Vindt de advocaat iets anders dan Achmea Rechtsbijstand of dan de advocaat of juridisch deskundige die u eerder geholpen heeft? Dan moet Achmea Rechtsbijstand doen wat de advocaat in zijn rapport schrijft. Achmea Rechtsbijstand kan ook aan u voorstellen dat een andere advocaat u verder juridische hulp geeft, in plaats vanAchmea Rechtsbijstand. Als Achmea Rechtsbijstand dat tegen u zegt, kunt u zelf eenadvocaat kiezen. Deze advocaat moet een onafhankelijk advies geven. Dit kan daarom nooit de advocaat zijn die optrad als scheidsrechter. En ook niet iemand die werkt op het kantoor van de advocaat die optrad als scheidsrechter.Vindt de advocaat hetzelfde als Achmea Rechtsbijstand of als de advocaat of expert die u eerder geholpen heeft? En u bent het hiermee niet eens? Dan kunt u zelf verder gaan met uw zaak. U kunt dan zelf een advocaat kiezen die u hierbij helpt.
  6. Dan geldt de geschillenregeling. U kunt dan een advocaat kiezen die als scheidsrechter optreedt. Achmea Rechtsbijstand benoemt deze advocaat en vraagt hem hoe het conflict tussen u en de tegenpartij moet worden opgelost. De advocaat moet dit schrijven in een rapport aan u en Achmea Rechtsbijstand. In dit rapport moet ook staan waarom Achmea Rechtsbijstand het conflict zo moet oplossen. Achmea Rechtsbijstand vergoedt de kosten van deze advocaat.
  7. juridisch deskundige die Achmea Rechtsbijstand heeft gekozen? Of met de beoordeling van deze personen van uw kans op succes? En krijgt u hierover een conflict?
  8. Rechtsbijstand of van de advocaat die Achmea Rechtsbijstand gekozen heeft (de
  9. 12. Heeft u een conflict over de juridische hulp die u krijgt? (Geschillenregeling)
  10. Soms vindt Achmea Rechtsbijstand het beter om het rapport te laten maken door een expert die de rechter kiest. Achmea Rechtsbijstand zal dit dan met u bespreken.
  11. conflict, vergoedt Achmea Rechtsbijstand alsnog de kosten van de expert.
  12. zorgen dat dit rapport gemaakt wordt. Achmea Rechtsbijstand overlegt met u welke
  13. duidelijk is hoe de schade veroorzaakt is, en door wie. Of hoe groot de schade is.
  14. Achmea Rechtsbijstand kan vragen om een rapport van een expert
  15. “11. Wat doet Achmea Rechtsbijstand als u een conflict meldt?
  16. Op 2 december 2015 heeft Consument bij Rechtsbijstanduitvoerder een verzoek om rechtsbijstand gedaan in verband met een geschil met haar voormalige buren (hierna: ‘Buren’). Zij gaf daarbij aan medische klachten te hebben omdat de Buren rookten onder de overkapping in hun tuin welke grenst aan haar vorige woning.
  18. Op 9 december 2015 heeft een jurist van Rechtsbijstanduitvoerder (hierna: ‘Jurist’) contact opgenomen met Consument en het dossier besproken. Tevens heeft hij vermeld het dossier nader op haalbaarheid te onderzoeken. Op 15 februari 2016 heeft de Jurist nadere informatie opgevraagd, die Consument op 12 mei 2016 heeft aangeleverd. Op 14 juni 2016 heeft de Jurist een haalbaarheidsadvies gegeven in het dossier, dat – voor zover relevant – als volgt luidt:
  19.  
  23. Consument heeft gemeld het niet eens te zijn met het door de Jurist geschetste plan van aanpak. Rechtsbijstanduitvoerder heeft daarop de geschillenregeling van artikel 12 van de Verzekeringsvoorwaarden (hierna: ‘Geschillenregeling’) in werking gesteld, waarbij Consument in de gelegenheid is gesteld een advocaat te kiezen die een bindend advies uit zou brengen.
      De door Consument gekozen advocaat heeft vervolgens op 14 oktober 2016 advies uitgebracht over de haalbaarheid en de koers van het dossier, dat – voor zover relevant – luidt:
  24.  
  26. Rechtsbijstanduitvoerder heeft met verwijzing naar dit bindend advies aangegeven dat expertiseonderzoek noodzakelijk was en dat Consument op grond van de Verzekeringsvoorwaarden gehouden is om de kosten daarvan te betalen, tenzij uit onderzoek zou blijken dat het benodigde bewijs kan worden geleverd. Consument is daarmee niet akkoord gegaan en heeft een klacht ingediend bij Kifid.
  28. Tijdens de procedure heeft Consument haar huis verkocht en is zij verhuisd.
  29.  

• Vordering, klacht en verweerVordering Consument
  1. Consument vordert, na wijziging van haar eis, schadevergoeding ter hoogte van
  2. € 64.3215,- P.M. Deze schade is als volgt opgebouwd en berekend vanaf januari 2016:

• Materiële letselschade: € 20.000,-
• Immateriële letselschade: € 15000,-
• Gederfd woongenot: € 22.000,-
• Kosten inrichting nieuwe woning: P.M.
• Kosten inrichting tuin nieuwe woning: P.M.
• Kosten verkoopmakelaar: € 3,195,-.
• Kosten aankoopmakelaar: P.M.
• Kosten rechtsbijstand advocaat: P.M.
• Overdrachtsbelasting aankoop andere woning: P.M.
• Kosten notaris voor aankoop nieuwe woning: P.M.
• Kosten ingeschakeld verhuisbedrijf: P.M.
• Kosten opslag inboedel in twee containers: P.M
• Werkelijke reiskosten Den Ham-Hengelo: € 1.120,-Grondslagen en argumenten daarvoor

1. 1. Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslag. Rechtsbijstanduitvoerder is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Verzekering door na te laten adequaat en voortvarend rechtsbijstand te verlenen. Consument voert hiertoe de volgende argumenten aan.

• Consument is astmapatiënt en ondervond veel last en hinder door het roken van de Buren onder hun overkapping aangrenzend aan haar voormalige woning. De sigarettenrook trok haar woning in en leidde tot ernstige klachten. Consument woonde al in de woning toen de Buren er kwamen wonen, zodat zij meer rekening met haar moesten houden. Ondanks verzoeken daartoe weigerden de Buren te stoppen met het roken onder hun overkapping. Getroffen maatregelen mochten echter niet baten.
• De klachten van Consument werden dermate ernstig dat zij een rookallergie opliep. Consument was daarom genoodzaakt vanaf medio 2016 elders te verblijven, hetgeen zij de Jurist meldde. Uiteindelijk was zij genoodzaakt definitief te verhuizen en heeft zij haar voormalige woning op 10 oktober 2017 overgedragen aan iemand anders. Consument heeft in dat verband forse reiskosten gemaakt en had daarna kosten vanwege de verkoop van haar voormalige woning en aankoop van de nieuwe woning. Had Consument echter veel eerder geweten dat Rechtsbijstanduitvoerder niets zou ondernemen, dan had zij de beslissing om te verhuizen veel eerder genomen en was de schade veel lager geweest.
• De Jurist ondernam niets noemenswaardigs en stelde zinloze maatregelen voor. In twee jaar tijd is geen actie ondernomen, zoals bijvoorbeeld het sturen van een brief aan de Buren. Had de Jurist dat wel dat gedaan, dan hadden de buren waarschijnlijk hun rookgedrag aangepast. Was dat niet het geval geweest, dan had dit via een kort geding kunnen worden afgedwongen.
• De advocaat die in de Geschillenregeling heeft geadviseerd stelde een luchtmetingsonderzoek voor.
  Hij heeft echter geen gedegen onderzoek kunnen doen naar deze kwestie, aangezien hij van de door hem geoffreerde 8 uren slechts 5 uren aan de zaak heeft kunnen besteden aan zijn advies. Dit is echter te weinig, gezien hij aanvankelijk 8 uren offreerde voor zijn advies. Had hij echter meer tijd besteed aan zijn advies, dan had hij er achter kunnen komen dat medisch onderzoek niet nodig is om een verband tussen astma en meeroken aan te tonen.
• De kosten van het door de advocaat en daarna Rechtsbijstanduitvoerder voorgestelde deskundigenonderzoek bedragen € 2.200,- tot € 2.830,- excl. BTW, wat Consument moet voorschieten. Consument heeft echter juist een verzekering omdat zij niet de kennis en middelen heeft om procesvoering te kunnen verzorgen. Bovendien, wordt door middel van onderzoek eenmaal het nodige bewijs geleverd, dan bedingt Rechtsbijstanduitvoerder in deze vervolgens nog dat zij toetst of er überhaupt een zaak is.
  Dit komt neer op ‘een slager die zijn eigen vlees keurt’. Op dat moment loopt zij echter geen procesrisico meer en kan zij de kosten van onderzoek gewoon verhalen op de tegenpartij. Ten slotte, als de kosten van onderzoek worden gemaakt, blijft weinig over van het op de Verzekering geldende kostenmaximum van slechts € 8.000,-, terwijl Consument jaarlijks wel maar liefst € 250,- aan premie betaalt.
• Consument heeft achterhaald dat het verlangde onderzoek geen resultaat zal bieden en dat het ook niet vereist is. Uit de arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0584, en de Hoge Raad, ECLI:NL:2009:BG4014, volgt dat een oorzakelijk verband is tussen een geringe mate van sigarettenrook en verergering van astma. Bovendien volgt eruit dat geen veilige ondergrens of drempelwaarde geldt. Verder kunnen diverse andere bewijsmiddelen worden gebruikt, zoals het feit dat de buren hebben erkend dat zij onder de overkapping roken en dat andere buurtbewoners dit kunnen bevestigen. Ten slotte had Consument een fijnstofmeter in huis die de sigarettenrook in haar voormalige woning bevestigde, terwijl er geen noemenswaardig verkeer is of houtkachels zijn in die omgeving.
• Nu er gezien de genoemde argumenten voor Rechtsbijstanduitvoerder niets in de weg stond aan het starten van een procedure, maakt Consument aanspraak op het recht van vrije advocaatkeuze. Doordat Rechtsbijstanduitvoerder daar niet aan mee werkt, frustreert zij essentiële rechten van Consument. Bovendien strijdt Consument niet alleen voor haar eigen belangen maar ook voor het algemeen belang van een rookvrije leefomgeving.Verweer Rechtsbijstanduitvoerder

1. 1. 1. Rechtsbijstanduitvoerder heeft de stellingen van Consument gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal de Commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

• Beoordeling
  1. Consument vordert in deze zaak dat Rechtsbijstanduitvoerder haar schadeloos stelt op grond van een door toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de Verzekering. Rechtsbijstanduitvoerder betwist dit en stelt dat Consument de kosten van deskundigen-onderzoeken dient voor te schieten voordat de rechtsbijstandverlening wordt voortgezet. Bij de beantwoording van de vraag op welke prestatie Consument recht heeft, moet in de eerste plaats worden gekeken naar de Verzekering en Verzekeringsvoorwaarden. De Commissie zal hieronder bespreken of Rechtsbijstanduitvoerder daaraan op correcte wijze uitvoering heeft gegeven.
  3. Consument beroept zich in deze procedure op een verschil van inzicht met Verzekeraar over de in haar dossier te volgen koers. De Commissie overweegt dat de Verzekeringsvoorwaarden voor die situatie de Geschillenregeling voorschrijven. Vast staat dat de Geschillenregeling door Verzekeraar is voorgesteld en in werking is gezet.
  4. De vraag die dan moet worden beantwoord, is of Rechtsbijstanduitvoerder op juiste wijze uitvoering aan de Geschillenregeling heeft gegeven. Het advies van de advocaat in de Geschillenregeling komt er in het kort op neer dat ten behoeve van bewijslevering een luchtmetingsonderzoek en een medisch onderzoek voorwaarden zijn voor een voldoende kansrijke procedure. Voor zover Consument stelt dat een dergelijke bewijslevering voor die procedure niet noodzakelijk is, bestrijdt zij het advies van de advocaat en klaagt zij daarom over de inhoud van het bindend advies. Daarvoor geldt echter dat de Geschillenregeling in gevolge van artikel 11 Verzekeringsvoorwaarden bindend is voor partijen, terwijl Consument de mogelijkheid wordt gelaten om op eigen kosten een procedure te starten tegen de Buren, zonder het vragen van deskundigenrapportages. Wint Consument die procedure, dan vloeit uit voornoemde bepaling voort dat Rechtsbijstanduitvoerder haar de redelijke kosten van rechtsbijstand moet vergoeden. Vaststaat dat Consument er niet voor heeft gekozen om een procedure te starten tegen haar voormalige buren. Deze keuze dient het voorgaande in aanmerking nemende voor haar rekening te blijven. Hieraan doet ook niet af dat Consument – zoals zij stelt – het recht van vrije advocaatkeuze heeft wanneer eenmaal vast komt te staan dat de te voeren procedure voldoende kansrijk is.
  6. Waar Consument de inhoud van het bindend advies van de Geschillenregeling bestrijdt, geldt het volgende. Voor zover Consument bedoelt te stellen dat de inhoud van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, is zoals in artikel 7:904 Burgerlijk Wetboek bepaald, ziet de Commissie niet waarom hiervan in het onderhavige geval sprake is. Dit criterium schrijft een terughoudende toets voor. Voor zover Consument ter onder-bouwing van haar stellingen verwijst naar de door haar aangehaalde uitspraken (zie hiervoor onder 3.2), ziet zij er in ieder geval aan voorbij dat het in die procedures ging om de aansprakelijkheid van een werkgever jegens haar werknemers. Op een werkgever rusten zorgverplichtingen, wat reeds tot een andere aansprakelijkheidstoets leidt en andere stelplicht en bewijslastverdeling kan leiden. Een dergelijke casus leent zich daarom niet één-op-één voor toepassing in het onderhavige burengeschil.
  8. De voorwaarde van deskundigenrapportages ter bewijs van het causaal verband tussen het roken van de buren en de toegenomen gezondheidsklachten van Consument komt de Commissie niet onaanvaardbaar voor. Rekenschap moet immers worden gegeven van de regels van de stelplicht- en bewijslastverdeling van artikel 149 en 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarbij geldt dat Consument een (verstrekkend) rechtsgevolg zoekt, dat erop neer komt dat haar voormalige buren zouden werden beperkt in hun vrijheid om in hun tuin te roken. De door Consument genoemde omstandigheden leveren volgens de Commissie geen bewijs op maar slechts factoren die nader onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen. Dit geldt te meer gezien – zoals uit het advies van de advocaat volgt – sprake is van een unieke casus, waarvan nog geen jurisprudentie bestaat. Dat het aantonen van het causaal verband met een dergelijk onderzoek nagenoeg onmogelijk is, zoals Consument stelt, zegt daarom meer over de haalbaarheid van de vordering van Consument dan over de (on)redelijkheid van de voorwaarde van Rechtsbijstanduitvoerder om eerst dit deskundigenonderzoek te verlangen.
  10. Nu Rechtsbijstanduitvoerder aan verdere rechtsbijstandverlening dus de voorwaarde van bewijslevering door middel van deskundigenonderzoek mocht verbinden, rest nog de vraag of hij ook mocht verlangen dat Consument de kosten daarvan voorschiet. Rechtsbijstanduitvoerder beroept zich daarbij op artikel 11 Verzekeringsvoorwaarden, waaruit volgt dat een verzekerde de kosten van het deskundigenonderzoek moet voor-schieten wanneer dergelijk bewijs nodig is. Consument bestrijdt deze verplichting met het argument dat zij ervan mag uitgaan dat die kosten verzekerd zijn. Daarbij ziet Consument er echter aan voorbij dat een verzekeraar de vrijheid heeft om in de dekkingsomschrijving de grenzen aan te geven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, r.o. 3.4.2.). De algemene stellingen die Consument hiertegen inbrengt, maken in het onderhavig geval niet dat de eis van het voorschieten van de kosten van het deskundigenonderzoek onbegrijpelijk is. Dit geldt te meer nu Consument deze kosten alsnog vergoed krijgt wanneer het bewijs via het deskundigenonderzoek geleverd wordt.
  12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat Rechtsbijstanduitvoerder tekort is geschoten in de rechtsbijstandverlening. Het meer of anders aangevoerde kan niet tot een ander oordeel leiden.

• BeslissingDe Commissie wijst de vordering af.In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van bindende beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Op de website van Kifid vindt u praktische informatie over het instellen van beroep. Zie hiervoor www.kifid.nl/consumenten/hoe-wordt-uw-klacht-behandeld.U kunt, binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak, bij de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening schriftelijk een verzoek indienen tot herstel van kennelijke vergissingen in de uitspraak. U moet daarbij met name denken aan correctie van reken- of schrijffouten en verbetering van namen en data. De volledige procedure met de termijnen die daarbij in acht moeten worden genomen staat beschreven in artikel 40 van het Reglement.